臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第452號
原 告 李璁瑋
訴訟代理人 陳惠菊律師
被 告 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 范炅燁
上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國105年8月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告係坐落臺南市○○區○○段000地號土地（以下簡稱 系爭土地）之所有權人，與系爭土地相鄰之同地段901地 號土地（以下簡稱901地號土地）為財政部國有財產署管 理之中華民國財產，被告所屬機關仁德區公所竟未於901 地號土地鋪設人行碑及設置水溝，反倒違法佔用原告所有 之系爭土地，顯係便宜行事，權利濫用，違法不當侵害私 人財產。
（二）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於 公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之 年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概為必要；復以既成道路符合一定要件而形成公 用地役關係者，其所有權人因公益而對土地無法自由使用 致特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收 給予補償（司法院釋字第四○○號解釋理由書參照），故 因既成道路形成公用地役關係者，自須符合上揭一定之要 件，始足當之。因此，既成道路成立公用地役關係之要件 須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便 利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之 情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不 必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概。
（三）系爭土地非供通行不特定人所必要，僅為通行之便利或省 時：
1.所謂通行所必要，應考量公用地役權對於所有權人之侵害
是否最小（臺灣高等法院臺南分院101年度上字第122號判 決意旨可茲參照）。被告施作溝渠不擇與系爭土地相鄰之 國有財產署土地，反倒使用系爭土地約一半之土地，顯然 未擇對土地所有權人損害最少之處所為之，依臺灣高等法 院臺南分院101年度上字第122號判決判決意旨，亦不符合 「通行必要」之要件。
2.系爭土地係僅供仁德區正義三街24巷及中正路3段126巷居 民通行至中清路之便（該巷弄居民除通行系爭土地外仍得 由其他巷道通行至中清路及中正路，且如不通行原告土地 僅通行901地號土地亦足以暢行無阻。
（四）被告又以88年2月12日仁所建線字第015號建築線指示申請 書圖，主張系爭土地屬於現有道路云云。惟：
1.「依建築法規或民法等規定提供土地做為公眾使用之道路 ，與因時效形成之既成道路不同，非公用地役關係，縱依 建築法規定以該巷道為指定建築線，亦無法據此即認屬既 成道路而有公用地役關係。」大法官釋字第400 號解釋理 由書及臺灣高等法院臺南分院94年度上易字第63號判決意 旨均可參照。足見被告所舉建築線指示申請書圖，與系爭 土地是否為既成道路無涉。
2.何況，系爭土地並非現有巷道：
⑴「本自治條例所稱現有巷道，指非都市計晝道路，並符 合下列情形之一者：一依其寬度、使用性質、使用期間 、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用 地役關係之巷道。二非屬法定空地之私設通路經土地所 有權人出具供公眾通行同意書。三非屬法定空地之私設 通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成 土地移轉登記手續。四於中華民國七十三年十一月七曰 本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認 定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。」 台南市建築管理自治條例第6條第1項定有明文，改制前 台南縣建築管理自治條例第4 條規定亦同。從而認定系 爭土地是否為現有巷道，自應依前揭規定認定之。 ⑵系爭土地並非供公眾通行至中清路所必要，且仁德區正 義三街24巷及中正路3段126巷之居民可透過他巷道可通 往中清路及中正路，顯與前揭規定第1 款所謂「就其寬 度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定 供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」規定不合。且 系爭土地前所有人並未出具願以系爭土地供公眾通行之 同意書，亦未捐獻系爭土地作為道路使用並依法完成土 地移轉登記手續，核與前揭規定第2、3款所謂「二私設
通路經土地所有權人出具供公眾通行同意者。三私設通 路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土 地移轉登記手續者。」要件不合。另被告主張於88年間 指定建築線時已將系爭土地認定為現有道路等情，亦與 前揭第4款規定「四於中華民國73年11月7日本法（指建 築法）修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定 無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」 要件不合。綜上，系爭土地顯與台南市建築管理自治條 例第6條或改制前台南縣建築管理自治條例第4條關於現 有巷道之認定要件不符，被告主張系爭土地所在為現有 巷道之一部分，即非有據。
⑶次按有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，為 一般處分；書面之行政處分，應送達相對人及已知之利 害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通 知或使其知悉。一般處分之送達，得以公告或刊登政府 公報或新聞紙代替之，行政程序法第92條第2項、第100 條分別定有明文。現有巷道之認定涉及公物之設定，其 性質為一般處分，則依法應送達或通知處分之相對人或 一般利害關係人，或以公告之方法為之。被告主張系爭 土地為現有巷道之一部乙節，既為原告否認，被告自應 舉證提出其有通知、送達原告之前所有人或公告週知關 於其認定系爭土地屬現有巷道之一部的行政處分，苟被 告未能提出舉證，自不得以其認定拘束原告。
（五）聲明：
1.被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地（系爭土 地）上如附圖（臺南市歸仁地政事務所複丈日期105年6月 17日土地複丈成果圖，本院卷第38頁）所示編號甲部分面 積73.74平方公尺之人行磚地面剷除及水溝拆除並恢復原 狀後，將土地返還原告。
2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）原告所有系爭土地於改制前臺南縣仁德鄉公所核准編號88 年2月12日仁所建線字第015號建築線指定書圖，部分土地 為已認定在案之現有巷道，且明確指定出建築線與道路寬 度範圍，另現況已做道路使用，其路面、側溝、路燈及相 關交通標線已由本市仁德區公所施作完成，並由該所維護 管理，係供公共通行使用之巷道，又原告於104年購買土 地時應已知悉系爭土地之使用情形，故部分系爭土地仍應 保留道路使用。
（二）原告主張系爭部分土地並非現有巷道疑義，仁德區公所（
改制前仁德鄉公所）因「臺南縣建築管理自治條例」於90 年10月15日始公布施行，故於條例施行前，公所係依據「 臺灣省建築管理規則」第2條第1項：建築基地面臨計畫道 路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道 者，得申請指定建築線；第4 條第1項第1款：供公眾通行 ，具有公用地役關係之巷道。另依第4條第2項：所稱供公 眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使 用時間、通行情形及公益上需要認定之。於當時土地所有 權人委由李進裕建築師事務所向公所提出建築線指示（定 ）申請書圖時，系爭土地係符合上開規則第2條第1項，且 經仁德區公所依第4條第2項規定認定符合第4條第1項第1 款之現有巷道，並於88年2月12日核發仁所建線字第015號 建築線指定書圖，經公所指定建築線後檢還申請人書圖， 因此土地所有權人業已知悉系爭部分土地為現有巷道。（三）系爭土地現有巷道寬度認定係依據「臺灣省建築管理規則 」第5條第4項：現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者， 仍應保持原有之寬度。故經88年2月12日現地測量並於圖 面標示該現有巷道寬度超過四公尺，應保持現有寬度。又 系爭土地上，現有路面、側溝等公共設施施作時間已不可 考，公所於93年就路面現況（已認定在案之現有巷道且明 確指定出建築線與道路寬度範圍）進行維護管理施作連鎖 磚以維護用路人安全，並無原告所訴便宜行事，權利濫用 ，違法不當侵害私人財產。
（四）系爭土地確有供公眾通行之必要，原告主張系爭土地僅係 供仁德區正義三街24巷及中正路3段126巷居民通行至中清 路之便實為錯誤，該巷道不僅做為平日通行，更有救災與 救護執行勤務之用，因該區域皆為狹小巷弄，若僅設有單 向通行道路，不可預期之災害發生，若救援車輛遭遇阻礙 延宕救援發生撼事，並非眾人樂見之事，顯見該巷道確為 通往中清路之必要通路。
（五）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。三、得心證之理由：
（一）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役 關係之要件為﹕1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅 為通行之便利或省時。2.於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事。3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂
年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上 開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。 私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法 自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現 象（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及 解釋理由書），此觀最高法院87年台上字第1842號判決意 旨即明。是以私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用 ，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使 應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使 用（行政法院46年判字第39號判例參照），亦有最高法院 88年台上字第3479號判決意旨可參。是非土地所有權人於 通行之必要所為之行為，尚非無權使用，而所有權人對於 第三人在通行必要範圍內所為之行為，不得本於所有權而 請求排除之，亦不得請求返還已有公用地役權之土地。本 件原告主張被告在系爭土地如附圖所示編號甲部分土地上 鋪設人行磚路面及設排水溝，係無權占用原告土地，請求 被告應將人行磚地面剷除及水溝拆除並恢復原狀後，將土 地返還原告等情；為被告所否認，並以抗辯系爭土地如附 圖所示編號甲部分係為供公眾通行之既成道路而具有公法 上公用地役關係存在等情詞置辯。經查：
1.系爭土地如附圖所示編號甲部分、面積73.74平方公尺土 地為人行磚路面，其下設有排水溝，供臺南市仁德區正義 三街24巷及中正路3段126巷居民通行至中清路等情，業經 本院到場勘驗屬實，有現場照片、本院勘驗筆錄及臺南市 歸仁地政事務所105年6月20日所測量字第105066758號函 及附圖（見本院卷第27頁及第35至38頁）附卷可稽。 2.觀臺南市仁德區公所105年3月28日南仁所建字第10502027 17號函、88年2月12日仁所建線字第015號建築線指定書圖 所示，系爭土地如附圖所示編號甲部分為已認定在案之現 有巷道之一部分，且明確指定出建築線與道路寬度範圍等 語（見本院卷第24至26頁），可見系爭土地如附圖所示編 號甲部分土地最遲難88年已成為公眾通行之既成巷道之一 部分。
3.復觀臺南市仁德區公所105年4月6日南仁所建字第1050220 82號函主旨記載系爭土地上側溝及路燈等相關公共設施皆 為多年前已施作完成，已不可考，惟鋪設連鎖磚時間約為 93年間（見本院卷第26頁背面）等語，顯見系爭土地如附 圖所示甲部分係通行年代久遠且未曾中斷之既成巷道之一 部分。
4.基上，系爭土地如附圖所示甲部分構成臺南市仁德區正義 三街24巷及中正路3段126巷之既成巷道之一部分，為不特 定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時；另由申 請建照及建築線指定圖時，申請人將之標示為巷道乙節， 亦足證於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情，且 至今經歷之年代久遠，縱僅自前揭建築指定建築線之88年 間起算，亦已近20年未曾中斷。是被告抗辯系爭土地如附 圖所示編號甲部分土地係既成道路，為附近居民通行所必 要，已有公用地役關係存在等情，堪採信為真實。 5.又系爭土地如附圖所示編號甲部分土地既為既成巷道，已 有公共地役關係，是被告抗辯基於通行之安全在該部分土 地上鋪設人行磚路面及設水溝，係通行之必要範圍內所為 之使用行為，為可採信。
6.況系爭土地如附圖所示編號甲部分土地係既成道路，已有 公用地役關係存在等情，揆諸前揭說明，原告對系爭土地 如附圖所示編號甲部分土地之所有權，即因公用地役關係 而受有限制，則原告主張被告在系爭土地如附圖所示編號 甲部分土地鋪設人行磚路面及設水溝係無權占用原告所有 土地云云，自不足採。
（二）綜上所述，被告在原告所有系爭土地如附圖所示編號甲部 分土地上鋪設人行磚路面及設水溝之行為，既非無權占有 或侵奪原告所有物之行為，則原告依民法第767條之規定 請求被告應將坐落臺南市仁德區忠義段993地號土地（系 爭土地）上如附圖所示甲部分面積73.74平方公尺土地上 之人行磚地面剷除及水溝拆除，並恢復原狀後，將土地返 還原告，為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經 審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉， 自無庸一一贅述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 許 哲 萍