臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第246號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林建榮
指定辯護人 本院公設辯護人 余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第19592號、105年度毒偵字第573號、105年度偵字第696
號、105年度偵字第3184號），本院判決如下：
主 文
林建榮犯如附表一編號1至5所示之罪，均累犯，共伍罪，各處如附表一編號1至5所示之刑。應執行有期徒刑肆年參月。林建榮犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號21、22所示之物均沒收。
林建榮其他被訴部分均無罪。
事 實
一、林建榮前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年2月14日釋放出 所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第 2461號為不起訴處分確定；又於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之100年、101年間，2度因施用毒品案件，分別經本院 以101年度簡字第299號、101年度簡字第1143號判決各處有 期徒刑3月、3月確定，嗣經定應執行有期徒刑5月確定後， 於102年2月27日易科罰金執行完畢。其復為下列行為： ㈠林建榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以扣案如附表二編號 23所示行動電話（內含0000000000門號卡）作為販毒之聯繫 工具，並以扣案如附表二編號18、19、20所示工具分裝甲基 安非他命後，於附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品 甲基安非他命予附表一所示之對象，而以此方式牟利（販毒 之交易對象、交易時地、交易金額、交易方式均詳如附表一 所示）。
㈡林建榮另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年11月29日凌晨4時30分許，在其位於臺南市○○區○○路0 00號402房之租屋處內，以附表二編號21、22所示工具，燒 烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、嗣經本院核准自104年10月26日起對林建榮所持用附表二編 號23所示行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並因林 建榮另案遭通緝，於104年11月30日下午3時45分許，在其上
揭租屋處前為警逮捕，經徵得林建榮同意後，至其上揭租屋 處房間內扣得林建榮前販賣毒品後所剩餘如附表二編號1至1 7所示甲基安非他命共17包（總純質淨重共計29.267公克） 、供販毒所用如附表二編號18至20所示之物、供施用毒品所 用如附表二編號21所示之物，於上揭租屋處廁所內扣得供施 用毒品所用如附表二編號22所示之物，並徵得林建榮同意於 同日下午7時6分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命類 、安非他命類陽性反應；且因林建榮為警緝獲當時（緝獲後 旋即入監執行），將持用之附表二編號23所示行動電話（含 門號0000000000號SIM卡）交予當時在場之謝佳龍，謝佳龍 復再將該行動電話轉交予黃勝豪保管，為警於104年12月17 日持搜索票至臺南市○○區○○○街00號黃勝豪住處搜索， 經黃勝豪之同意而扣得上揭供林建榮聯繫毒品交易所用行動 電話，始悉上情。
三、案經臺南市政府警察局新化分局、永康分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院準備 程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第32頁），且於本 院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審 酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條 之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
貳、有罪部分
一、被告對於上揭犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱；犯 罪事實一之㈠部分，有如附表一備註欄所列證據附卷可稽， 及被告前販賣毒品後所剩餘如附表二編號1至17所示甲基安 非他命共17包（總純質淨重共計29.267公克）、供販毒所用 如附表二編號18至20所示之物、供聯繫毒品交易所用如附表 二編號23所示行動電話扣案可證；犯罪事實一之㈡部分，有 送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊（警二卷第35頁） 、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（偵二卷第25頁） 、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告 （偵二卷第24頁）、供施用毒品所用如附表二編號21、22所 示之物扣案可證；足見被告上開自白與事實相符，應可採信 。又近年第二級毒品甲基安非他命害社會日益嚴重，治安機 關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可 圖，衡情被告當無甘冒被查緝法辦重刑之理；且被告於偵查
及本院審理時已自承販賣甲基安非他命等情，是被告有藉由 販賣毒品賺取利潤，以供自身生活所需之營利意圖甚明。從 而，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪以認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑
㈠核被告就犯罪事實一之㈠所為，各係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就犯罪事實一之㈡所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 ㈡被告各於附表一編號1至3、5所示販賣前持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告持有扣案附表二編號1至17所示 第二級毒品甲基安非他命17包之行為，亦為其經查獲前最後 1次販賣甲基安非他命予劉于菱之高度行為即附表一編號4所 述之販賣行為所吸收，亦不另論罪。
㈢被告所犯前揭6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣另被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份附卷足憑，被告於受有期徒刑之執行完畢5 年內，故意再犯本件附表一編號1至5所示販賣第二級毒品罪 、犯罪事實一之㈡施用第二級毒品罪之有期徒刑以上之罪， 均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依 法不得加重外，其餘販賣第二級毒品罪有期徒刑及併科罰金 部分、施用第二級毒品罪，均應依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
㈤又被告於偵查及本院審理中均自白其有如附表一編號1至5所 示犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告 如附表一編號1至5所示各次犯行，均減輕其刑。上揭販賣第 二級毒品罪部分僅法定刑有期徒刑及併科罰金部分先加後減 之，法定刑為無期徒刑部分則不得加重僅減輕之。 ㈥爰審酌被告明知毒品嚴重妨害人之身心健康，為貪圖利益竟 販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，復施用第二級毒品 甲基安非他命，不僅戕害自己身心，又容易滋生其他犯罪， 惡化治安，嚴重損及公益，實屬可議，惟念及被告犯後已坦 承犯行，態度並非不良，其販賣毒品所賺取金額共計新台幣 （下同）6000元，尚非鉅額，並考量其施用毒品行為於本質 上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品 罪部分，諭知易科罰金之折算標準。被告所犯如附表一編號 1至5所示販賣第二級毒品罪，所宣告之刑均不得易科罰金， 爰就此5罪定其應執行之刑。
三、沒收之相關法律修正說明
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修 正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1 日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、 第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11 條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」 、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月 1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用」。
㈡為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日 修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法 沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒 收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執 行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之 沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予 刪除（立法理由參照）。準此，新修正毒品危害防制條例第 19條規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法 律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分 ，因新修正毒品危害防制條例第19條規定並未另有規範，自 仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。 ㈢毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，並自10 5年7月1日起施行，修正後第18條第1項前段規定為「查獲之 第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前 之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為 「不問屬於犯罪行為人與否」。準此，新修正毒品危害防制 條例第18條規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「 其他法律有特別規定」而應優先適用。
㈣末按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將 原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2第1項， 故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適 用新法，併執行之。
四、本案之沒收
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院98年度臺上字第5283、5117、3823及3337 號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1至17所示之物，經 送鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，此有如附表二 編號1至17備註欄所列鑑定書附卷可稽；又被告於本院審理 時供承：附表二編號1至17所示甲基安非他命共17包都是之 前賣剩下來的等語（本院卷第30頁背面）；故上開扣案之甲 基安非他命共17包，應依修正後之毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪（即附表一 編號4所示）主文內宣告沒收銷燬。至上開毒品之包裝袋， 因原係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出， 勢有微量毒品沾附其上而無法析離，是仍應與上開毒品一併 沒收銷燬之。另鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸 為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表二編號18、19、20所示電子磅秤、分裝袋、分裝 杓，業據被告供承：係其所有，拿來秤甲基安非他命重量所 用等語（他一卷第38頁背面）；故應依修正後毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪（即 附表一編號1至5所示）主文內，宣告沒收。扣案如附表二編 號23所示行動電話（含0000000000門號卡），為被告聯繫販 賣甲基安非他命之工具，業據被告供承在卷，且為被告所有 ，並有如附表一編號1至5備註欄所列證據可憑，故應依修正 後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第 二級毒品罪（即附表一編號1至5所示）主文內，各宣告沒收 。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第38 條之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣 案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告就附 表一編號1至5所示販賣甲基安非他命犯罪所得各如附表一編 號1至5交易金額欄所示，雖均未扣案，然依卷內事證，並無 證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被 告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分
別於各該販賣第二級毒品罪主文內宣告沒收，於全部或一部 不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形）， 追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其 價額）。
㈣扣案如附表二編號21、22所示之物，業據被告供稱是其所有 ，供自己施用甲基安非他命所用等語（他一卷第38頁背面） ，爰依刑法第38條第2項規定，於被告所犯施用第二級毒品 罪主文內宣告沒收。
㈤依上開說明，本件被告所犯二罪主文所宣告應沒收之物，無 定執行刑之問題，而應併執行之，故無庸在主文之應執行刑 項下再次諭知沒收，一併敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨雖以：被告林建榮意圖營利，基於販入後售出第二 級毒品之犯意，於104年11月26日，在台南市永大路世界盃 遊藝場（起訴書未敘明時間、地點，經蒞庭檢察官於105年6 月7日審判程序予以補充，本院卷第52頁背面），向綽號「 阿文」購入如附表二編號1至17所示第二級毒品甲基安非他 命共17包；另於104年11月30日下午2時32分許，在其位於台 南市○○區○○路000號402室租屋處，轉讓第二級毒品與謝 佳龍，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 販賣第二級毒品未遂罪嫌、同條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪嫌。
二、公訴人認被告被告涉有前揭販賣第二級毒品未遂、轉讓第二 級毒品犯行，係以：⑴證人謝佳龍之證述；⑵被告於104年1 2月1日偵查中供述；⑶如附表三所示被告使用附表二編號23 之0000000000行動電話門號與謝佳龍使用之0000000000行動 電話門號互相對話之通訊監察譯文；⑷上開世界盃遊藝場之 營業登記地址查詢資料（本院卷第83頁）；⑸以Google地圖 查詢被告上揭租屋處與世界盃遊藝場之相關位置、距離（本 院卷第81、82頁）；⑹如附表四所示以被告之通訊譯文對話 內容暨所附基地台位置對應被告上揭租屋處之基地台位置（ 本院卷第80、84至86頁），為論斷之依據。訊據被告堅決否 認有販賣第二級毒品未遂、轉讓第二級毒品犯行，辯稱：扣 案如附表二編號1至17所示17包安非他命不是在104年11月26 日買的，而是伊先前於104年11月6日至同年月8日販賣他人 後所剩餘，伊沒有轉讓安非他命給謝佳龍，案發當時伊不在 上開租屋處，伊並不知道謝佳龍自己拿了安非他命去施用等 語。
三、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、 「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法
第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法 第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 參照最高法院92年台上字第128號判例）。四、被訴於104年11月26日販賣第二級毒品未遂部分 ㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項亦有規定。又上開規定之立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制 自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身 外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性 之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦 須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信 者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照） 。
㈡被告固於104年12月1日檢察官訊問時供稱：於104年11月26 日在永大路世界盃（筆錄誤載為盆）遊藝場，以新台幣（下 同）5、6萬元向綽號「阿文」購入附表二編號1至17所示甲 基安非他命等語（他一卷第59頁、第59頁背面），且經本院 以當庭播放被告該次偵訊光碟（附於本院卷第41頁證物袋內 ）方式，勘驗被告偵訊過程，勘驗結果如附表五所示，即被 告於檢察官訊問過程站立，能夠針對問題適切回答，並無呆 滯的情形，回答的音量正常，另檢察官語氣平和，並沒有威 嚇的語氣或用語，並採一問一答方式進行，固足認被告自承 其於上揭時地購入附表二編號1至17所示甲基安非他命等情 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法。
㈢惟被告於本院準備程序改稱：扣案如附表二編號1至17所示 甲基安非他命是之前賣給附表一所示毒品交易對象後所剩餘 ，也就是賣剩的，這些甲基安非他命伊也忘了到底是何時向 綽號「阿文」買的，因為伊的毒品來源都是「阿文」，伊之 前於104年12月1日檢察官訊問時所稱扣案上揭甲基安非他命 購入時間，是伊記憶不清下所述等語（本院卷第10頁背面、 第11頁）。經查：
⑴被告於本案查獲時之租屋處位於台南市○○區○○路000 號，且被告身處上揭租屋處時，所使用如附表二編號23之
0000000000行動電話門號基地台位置係「台南市○○區○ ○街000號」，而世界盃遊藝場之營業地址設於「台南市 ○○區○○○路00號」，此有檢察官所提出105年6月4日 陳報狀（本院卷第80頁）暨所附上開世界盃遊藝場之營業 登記地址查詢資料（本院卷第83頁）、如附表四所示以被 告之通訊譯文對話內容暨所附基地台位置對應被告上揭租 屋處之基地台位置（本院卷第80、84至86頁）附卷可參。 ⑵依檢察官所提出如附表四所示被告通訊譯文暨所附基地台 位置，被告於104年11月26日全日僅有一則如附表四編號6 所示與0000000000門號使用人之通話內容（通話時間同日 下午4時55分），基地台位置顯示為「台南市○○區○○ 街000號」；由此僅足以證明被告於104年11月26日下午4 時55分位於其上揭租屋處，尚難以佐證被告於同日有前往 上揭世界盃遊藝場。
⑶至檢察官雖以Google地圖查詢被告上揭租屋處與世界盃遊 藝場之相關位置、距離（本院卷第81、82頁），認兩者間 相聚僅1.2公里，足以佐證被告前所供述購入上開甲基安 非他命之時間、地點云云。然上揭租屋處與世界盃遊藝場 之相對位置及距離，僅能說明上揭世界盃遊藝場位於被告 上揭租屋處附近，至於被告有無於104年11月26日前往上 揭遊藝場向「阿文」購入甲基安非他命乙節，尚不得以此 相對距離即作臆測。
⑷被告既於本院審理時已否認其於104年11月26在上揭世界 盃遊藝場向「阿文」購入如附表二編號1至17所示甲基安 非他命，卷內復無證據以資補強認定被告於該日有出現在 該世界盃遊藝場，參照刑事訴訟法第156條第2項規定，自 難認被告有於上揭時地販入甲基安非他命。
㈣又被告以附表二編號18、19、20、23所示電子磅秤、分裝袋 、分裝杓、行動電話，為如附表一所示販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，業經本院認定如前，故被告辯稱：扣案如附 表二編號1至17所示甲基安非他命係之前賣給附表一所示毒 品交易對象後所剩餘等語，既非無據，自難徒憑附表二編號 1至17所示甲基安非他命、編號18所示電子磅秤、編號19所 示分裝袋、編號20所示分裝杓、編號23所示行動電話，即為 被告有於上揭時地販入甲基安非他命之認定。
五、被訴轉讓甲基安非他命與謝佳龍部分
㈠依附表三所示被告使用附表二編號23之0000000000行動電話 門號與謝佳龍使用之0000000000行動電話門號互相對話之通 訊監察譯文，於104年11月30日下午2時05分，被告稱「你來 找我一下好嗎」，謝佳龍答「好阿」，於同日下午2時32分
，謝佳龍稱「下來阿」，被告答「喔好」；由此僅足以證明 被告先以電話通知謝佳龍前來其上開租屋處，謝佳龍於抵達 被告上開租屋處時，再以電話通知被告下樓。
㈡證人謝佳龍於104年11月30日警詢時證稱：伊幫林建榮看家 時，剛好看到第二級毒品，因為好奇拿起來試試等語（他一 卷第43頁背面）；其於104年12月17日警詢時證稱：如附表 一所示對話內容，是伊去被告租屋處，被告下樓來開門，被 告叫伊自己先上樓去等，伊上樓後在廁所梳妝台上發現有吸 食器內殘留安非他命，伊就點燃吸兩口等語（他一卷第156 、157頁）；其於104年12月17日偵查中證稱：如附表三所示 對話內容，是被告要伊上樓等，被告也沒說什麼事就出門了 ，伊自己在被告房間廁所看到安非他命吸食器，伊就自己拿 起來吸了等語（他一卷第170頁背面）；其於105年6月7日本 院審理時證稱：「（104年11月30日警方到永康區文化路365 號四樓402房搜索時，當時你是否在場？）在場。」、「（ 該地點是誰住的地方？）是被告住的。」、「（你為何會在 那邊睡覺？）被告那一天有打電話叫我過去找他。」、「（ 找被告做什麼？）還不知道，因為我到樓下的時候被告就出 門了，他就叫我先到樓上去。」、「（你到達402房以後， 過多久被告才出門去？）我到的時候，被告就到樓下幫我開 門，他就出去了。」（本院卷第53頁背面）、「（被告有沒 有交代什麼？）被告叫我去樓上等他。」、「（警方到達現 場搜索的時候，你是否有告訴警方說你有施用毒品？）有。 」、「（那時你施用哪一種毒品？）安非他命。」、「（毒 品從哪裡來？）被告的。」、「（怎麼來的？）我看被告沒 抽，我就自己拿起來施用。」、「（放在哪裡？）廁所。」 、「（你有無先跟被告說一聲？）那時候沒有。」（本院卷 第54頁）、「（你在施用安非他命之前，有無先跟被告打聲 招呼？）沒有。」、「（那你怎麼知道被告會同意你施用？ ）我不確定。」、「（安非他命是放在廁所的哪裡？）流理 台。」、「（是已經施用過的殘渣，還是一整包完好的？） 殘渣。」、「（你確定你在施用之前沒有跟被告詢問過？） 沒有，那一天沒有。」（本院卷第54頁背面）。依證人謝佳 龍上揭證述，謝佳龍係在沒有事先徵詢被告同意之下，乘被 告外出之際，自行拿取被告放於廁所流理台上之安非他命殘 渣，核與被告所辯相符（本院卷第30頁），已足認被告並無 直接提供甲基安非他命與謝佳龍施用之行為。
㈢又依證人謝佳龍上揭證述，謝佳龍自行拿取施用之甲基安非 他命係放置於被告上揭租屋處之廁所內，且僅僅為甲基安非 他命吸食器內所遺留之毒品殘渣；又被告於104年11月29日
凌晨4時30分許，在其上揭租屋處內，施用第二級毒品甲基 安非他命，且為警在其上揭租屋處廁所內扣得如附表二編號 22所示吸食器1組，業經本院認定如前，故足見謝佳龍自行 取用之上揭甲基安非他命應係被告先前施用後隨手放置於廁 所流理台上；則被告既然未將包裝完整之甲基安非他命留於 屋內，亦未將甲基安非他命放於屋內明顯一眼可望之處，以 本案被告放置甲基安非他命之位置及數量而觀，已難認被告 於上揭時地有具體行為明示或默示謝佳龍可自行拿取甲基安 非他命施用。
六、綜上所述，被告究否有轉讓甲基安非他命及販賣第二級毒品 未遂等犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，均尚未到達確信 其為真實之程度。而公訴人所提出之證據，尚不足為被告有 罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成 被告此部分有罪之心證，揆諸前揭說明，本院自應為此部分 被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第41條第1項，判決如主文。本案經檢察官彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔡直青
法 官 羅郁棣
法 官 郭瓊徽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高培馨
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
附錄
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
卷證：⒈南市警化偵字第1050067374號刑案偵查卷宗（下稱「警 1卷」）
⒉南市警永偵字第1040665276號刑案偵查卷宗（下稱「警 2卷」）
⒊臺灣臺南地方法院檢察署104年度他字第5022號偵查卷 宗壹卷（下稱「他1卷」）
⒋臺灣臺南地方法院檢察署104年度他字第5022號偵查卷 宗貳卷（下稱「他2卷」）
⒌臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第3184號偵查卷 宗（下稱「偵1卷」）
⒍臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第19592號偵查卷 宗（下稱「偵2卷」）
⒎臺灣臺南地方法院105年度訴字第246號刑事卷宗 （下稱「院卷」）
附表一:被告林建榮販賣第二級毒品一覽表（金錢單位：新臺幣)┌──┬────┬─────┬────┬──────┬─────┬────────┬──────┐
│編號│交易對象│交易時間 │交易地點│交易種類數量│交易方式 │備註 │宣告刑 │
│ │ │ │ │、金額 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────┼──────┼─────┼────────┼──────┤
│1 │宋建宏 │104.11.06 │臺南市永│甲基安非他命│林建榮以其│①被告林建榮之供│林建榮犯販賣│
│ │ │09:55 │康區永大│1小包、2,000│所持用扣案│ 述（他一卷第37│第二級毒品罪│
│ │ │ │路金湯匙│元 │如附表二編│ 至41頁、第59至│，累犯，處有│
│ │ │ │電子遊戲│ │號23之0000│ 60頁、他二卷第│期徒刑參年捌│
│ │ │ │場前 │ │000000號行│ 4 頁、第7至17 │月，扣案如附│
│ │ │ │ │ │動電話與宋│ 頁、第77至78頁│表二編號18至│
│ │ │ │ │ │建宏所持用│ 、第36至37頁、│20、23所示之│
│ │ │ │ │ │0000000000│ 偵一卷第29至30│物均沒收；未│
│ │ │ │ │ │號行動電話│ 頁、本院卷第29│扣案販賣第二│
│ │ │ │ │ │聯絡買賣甲│ 至33頁、第52至│級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │基安非他命│ 73頁、第103至1│台幣貳仟元沒│
│ │ │ │ │ │事宜後，林│ 04頁） │收，如全部或│
│ │ │ │ │ │建榮旋於左│②證人宋建宏之證│一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │列時地，以│ 述（他一卷第10│時，追徵之。│
│ │ │ │ │ │2,000元代 │ 3至112頁、第13│ │
│ │ │ │ │ │價出售甲基│ 3至135頁） │ │
│ │ │ │ │ │安非他命1 │③證人宋建宏指認│ │
│ │ │ │ │ │包與宋建宏│ 林建宏之犯罪嫌│ │
│ │ │ │ │ │，並向宋建│ 疑人照片一覽表│ │
│ │ │ │ │ │宏收取2,00│ （他一卷第113 │ │
│ │ │ │ │ │0元價金完 │ 頁） │ │
│ │ │ │ │ │成交易。 │④林建榮00000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ 00、宋建宏0000│ │
│ │ │ │ │ │ │ 000000通訊監察│ │
│ │ │ │ │ │ │ 譯文（他一卷第│ │
│ │ │ │ │ │ │ 116至120頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │⑤0000000000通聯│ │
│ │ │ │ │ │ │ 調閱查詢單（他│ │
│ │ │ │ │ │ │ 一卷第114頁） │ │
├──┼────┼─────┼────┼──────┼─────┼────────┼──────┤
│2 │劉家奇 │104.10.31 │臺南市永│甲基安非他命│林建榮以其│①被告林建榮之供│林建榮犯販賣│
│ │ │19:40 │康區文化│1小包、1,500│所持用扣案│ 述（同上） │第二級毒品罪│
│ │ │ │路365號 │元 │如附表二編│②證人劉家奇之證│，累犯，處有│
│ │ │ │402室（ │ │號23之0000│ 述（他一卷第18│期徒刑參年捌│
│ │ │ │即林建榮│ │000000號行│ 6至193頁、第17│月，扣案如附│
│ │ │ │之租屋處│ │動電話與劉│ 5至180頁、第20│表二編號18至│
│ │ │ │） │ │家奇所持用│ 8至210頁） │20、23所示之│
│ │ │ │ │ │0000000000│③證人劉家奇指認│物均沒收；未│
│ │ │ │ │ │號行動電話│ 林建宏之犯罪嫌│扣案販賣第二│
│ │ │ │ │ │聯絡買賣甲│ 疑人照片一覽表│級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │基安非他命│ （他一卷第181 │台幣壹仟伍佰│
│ │ │ │ │ │事宜後，林│ 頁） │元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │建榮旋於左│④林建榮00000000│部或一部不能│
│ │ │ │ │ │列時地，以│ 00、劉家奇0000│沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │1,500元代 │ 00000通訊監察 │之。 │
│ │ │ │ │ │價出售甲基│ 譯文（他二卷第│ │
│ │ │ │ │ │安非他命1 │ 54之1至67頁） │ │
│ │ │ │ │ │包與宋建宏│⑤0000000000通聯│ │
│ │ │ │ │ │，並向劉家│ 調閱查詢單、申│ │
│ │ │ │ │ │奇收取1,50│ 請資料查詢（他│ │
│ │ │ │ │ │0元價金完 │ 一卷第201至204│ │
│ │ │ │ │ │成交易。 │ 頁） │ │
├──┼────┼─────┼────┼──────┼─────┼────────┼──────┤
│3 │劉于菱 │104.11.16 │臺南市永│甲基安非他命│林建榮以其│①被告林建榮之供│林建榮犯販賣│
│ │ │16時至17時│康區大灣│1小包、500元│所持用扣案│ 述（同上） │第二級毒品罪│
│ │ │間某時 │路964號 │ │如附表二編│②證人劉于菱之證│，累犯，處有│
│ │ │ │ │ │號23之0000│ 述（他一卷第21│期徒刑參年捌│
│ │ │ │ │ │000000號行│ 4至226頁、第26│月，扣案如附│
│ │ │ │ │ │動電話與劉│ 0至261頁） │表二編號18至│
│ │ │ │ │ │于菱所持用│③證人劉于菱指認│20、23所示之│
│ │ │ │ │ │0000000000│ 林建宏之犯罪嫌│物均沒收；未│
│ │ │ │ │ │號行動電話│ 疑人照片一覽表│扣案販賣第二│
│ │ │ │ │ │聯絡買賣甲│ （他一卷第245 │級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │基安非他命│ 頁） │台幣壹伍佰元│
│ │ │ │ │ │事宜後，林│④林建榮00000000│沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │建榮旋於左│ 00、劉于菱0000│或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │列時地，以│ 000000通訊監察│收時，追徵之│
│ │ │ │ │ │500元代價 │ 譯文（他一卷第│。 │
│ │ │ │ │ │出售甲基安│ 230至239頁） │ │
│ │ │ │ │ │非他命1包 │⑤0000000000通聯│ │