臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1225號
原 告 祭祀公業周明珠
法定代理人 周重安
周榮福
周承俊
訴訟代理人 陳在源律師
張梅音律師
被 告 鄭松雄
訴訟代理人 范值誠律師
複 代理人 劉繼蔚律師
被 告 周科文
鄭文雄
上三人共同
訴訟代理人 劉文崇律師
被 告 沈祺舜
沈祺發
沈祺鈞
沈祺雄
周承俊
胡家樂
上 一 人
訴訟代理人 林亦書律師
上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於民國105年7
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、被告鄭松雄對臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地所 設定權利範圍六十六點五九平方公尺之地上權，其存續期間 定為至本判決確定之日起壹年。
三、被告胡家樂應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號 土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號，如附圖 二編號A所示占用面積二點六五平方公尺之地上物拆除後， 將所占用土地返還原告。
四、原告其餘備位之訴駁回。
五、訴訟費用由被告鄭松雄負擔千分之六，由被告胡家樂負擔千 分之九十五，餘由原告負擔。
六、本判決主文第三項，於原告以新臺幣肆拾壹萬壹仟柒佰元為 被告胡家樂供擔保後得假執行；但被告胡家樂如以新臺幣壹 佰貳拾叁萬肆仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。七、原告其餘備位訴訟之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊均經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告所列法定代理人周重安、周承俊、周榮福是否有合法代 理原告之權限？
㈠按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為 「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（參見最高法 院97年度第2次民事庭會議決議意旨）。經查，原告祭祀公 業周明珠迄今尚未登記為法人，其前前任管理人周晉忠於民 國84年6月17日死亡後，其派下員迄至92年間始推舉訴外人 周廷芳、周秋溪、周買3人為管理人，並經臺北市中正區公 所於92年7月16日備查在案；復於98年5月5日向臺北市中正 區公所報備經其推舉出之新任管理人即周承俊、周榮福、周 重安3人，並經該公所同意備查在案，迄今未另行推舉其他 管理人等情，有臺北市中正區公所98年5月12日備查函、原 告祭祀公業周明珠規約，及本院依職權函詢所得臺北市中正 區公所104年12月10日北市正文字第10433241900號函及所附 原告歷年登記案卷、臺北市政府民政局105年5月2日北市民 宗字第10530616900號函及所附臺北市中正區公所98年5月13 日北市正民字第09831066800號函、臺北市中正區公所105年 5月3日北市正文字第1053106600號函及所附臺北市中正區公 所92年7月16日北市正民字第09231525600號函、臺北市中正 區公所86年10月20日北市正民字第8641572800號函、臺北市 中正區公所105年7月12日北市正文字第10531715700號函及 所附98年5月5日報備原告新任管理員相關資料等附卷可參（ 見本院卷㈠第43頁、第94頁，卷㈡第54至87頁、第219至224 頁、第300至319頁），揆諸前揭說明，本件列周重安、周承 俊、周榮福3人為原告祭祀公業周明珠之法定代理人，尚無 不合。被告鄭松雄、周科文、鄭文雄雖抗辯：前開區公所之 備查僅屬觀念通知，尚不生任何法律效力，亦未見原告提出 派下員大會會議紀錄、簽到簿及同意書等件俾明周重安、周 承俊、周榮福為原告推舉之管理人云云，然未能就此提出相 當反證推翻本院前開認定，所辯要難憑採。
㈡至原告雖稱：其與被告周科文間另案請求撤銷所有權移轉登 記等事件即臺灣高等法院98年度上易字第1142號確定判決（ 下稱系爭另案判決），業已認定周重安、周承俊、周榮福係 經合法選任為其管理人而有合法代理權限乙節，於本件自應 有爭點效之適用云云。然按學說上所謂「爭點效」，係指法
院於確定判決理由中就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之 重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然 違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形 外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不 得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源 於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。亦即， 基於自己責任原理及權利失效原則，判決理由中判斷會產生 爭點效（即爭點效之客觀範圍）仍需具備：⑴該判決理由中 之判斷，必須為該訴訟之主要爭點，亦即足以影響判決結論 之判斷；⑵必須限於當事人已在前訴進行充分攻防之爭點， 始會發生爭點效；⑶法院必須就當事人擇定之爭點進行實質 之審理判斷；⑷前訴所涉及者並非僅為訟爭利益極微而與後 訴之訟爭利益顯不相當之紛爭等要件。故「爭點效」之適用 ，必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。查，原告前 所提起另案請求撤銷所有權移轉登記等事件固列被告鄭松雄 、周科文為被告，惟觀雙方於該案一審審理時，尚未就原告 管理人有無法定代理權限之爭點有何爭執，迄一審判決被告 鄭松雄、周科文敗訴，經周科文不服提起上訴，原告與周科 文方於二審審理中就該爭點為攻擊防禦，並經二審判決駁回 周科文之上訴在案，業經本院依職權調閱該案全卷（包含本 院98年度訴字第1039號、臺灣高等法院98年度上易字第1142 號卷）核閱無訛。由是可知本件被告鄭文雄、沈祺舜、沈祺 發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂均非該另案當事人， 至被告鄭松雄亦未曾於另案就此爭點為實質攻防，自無另案 爭點效效力及於前開被告可言。故本件難謂有原告所稱爭點 效之適用，然仍無礙於本院就周重安、周承俊、周榮福係原 告管理人而具合法代理權限之認定，併此敘明。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又所謂請 求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實 ，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之 事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於 他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院 91年度台抗字第648號裁定要旨參照）。本件原告起訴時， 原列鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、 胡家樂、周科文為被告，依民法第767條、第184條第1項前 段、第179條規定，聲明請求：㈠確認被告鄭松雄對於坐落 臺北市○○區○○段0○段00地號土地（下稱系爭土地）所 設定權利範圍66.59平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）
不存在；被告鄭松雄就系爭土地所設定系爭地上權，以訴外 人鄭坤圡名義申請收件字號民國45年4月15日古亭字第864號 ，以被告鄭松雄名義申請收件字號97年中正一字第067010號 、97年中正一字第085680號之地上權繼承登記，及以被告鄭 松雄名義申請收件字號100年8月8日中正一字第52580號之地 上權登記，應予塗銷；㈡被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈 祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂應將坐落系爭土地上門牌號 碼臺北市○○區○○路0段00號，如附圖一（即起訴狀所附 如本院卷㈠第9頁地籍圖謄本）編號A所示占用面積2.93平方 公尺（以實測為準）之地上物拆除後，返還所占用土地與原 告；㈢被告周科文應將位於系爭土地上門牌號碼臺北市○○ 區○○路0段00號，如附圖一編號B所示占用面積26.32平方 公尺（以實測為準）之地上物拆除後，返還所占用土地與原 告；並應給付原告新臺幣（下同）1,263,360元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月給付原告21,056 元。嗣迭經訴之變更追加，先於104年8月24日追加鄭文雄、 原麗芬為被告，復於104年11月25日當庭撤回對原麗芬之訴 （見本院卷㈠第214至218頁、卷㈡第34頁反面），另追加以 民法第833條之1規定為其請求權基礎，末於105年4月20日具 狀變更聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告鄭松雄對系爭土地 所設定系爭地上權不存在；被告鄭松雄就系爭土地所設定權 利範圍66點59平方公尺，以鄭坤圡名義申請收件字號民國45 年4月15日古亭字第864號之地上權設定登記及以被告鄭松雄 名義申請收件字號民國100年8月8日中正一字第52580號之地 上權登記，應予塗銷。⒉被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈 祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂應將坐落系爭土地上門牌號 碼臺北市○○區○○路0段00號，如附圖二（即臺北市古亭 地政事務所104年5月28日複丈成果圖）編號A所示占用面積 2.65平方公尺之地上物（下稱系爭門牌86號地上物）拆除後 ，將該土地返還原告。⒊被告鄭松雄、周科文、鄭文雄應將 坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號，如 附圖二編號B所示占用面積25.17平方公尺之地上物（下稱系 爭門牌92號地上物）拆除後，將該土地返還原告；並應給付 原告1,263,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地 之日止，按月給付原告21,056元。⒋原告就第2、3項請求願 供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告鄭松雄對系 爭土地所設定之系爭地上權應予終止。⒉被告鄭松雄、沈祺 舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂應將系爭門 牌86號地上物拆除後，將該土地返還原告。⒊被告鄭松雄、 周科文、鄭文雄應將系爭門牌92號地上物拆除後，將該土地
返還原告；並自第1項系爭地上權終止之日起至拆屋還地之 日止，按月給付原告21,056元。⒋原告就第2、3項請求願供 擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第174至175頁、第182 頁正反面、第256頁反面至第257頁，卷㈢第16頁正反面）； 被告鄭松雄、周科文、鄭文雄雖不同意原告所為訴之追加， 惟觀原告所為，核屬擴張應受判決事項之聲明，且與起訴所 憑事實相同，主要爭點均係探究被告是否無權占有系爭土地 ，二者具有社會生活上之共同關連性，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理相當程度範圍內具有一體性，得期待於後 請求之審理予以利用，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠被告鄭松雄之父鄭坤圡前於45年間以建築改良物為目的，就 伊所有系爭土地向地政機關申請登記取得系爭地上權，嗣鄭 坤圡於79年1月3日死亡，其所遺系爭地上權及坐落該地上由 其與被告沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家 樂共有的系爭門牌86號地上物應有部分3分之1，均由被告鄭 松雄繼承取得。惟伊第一任管理人即訴外人周流水既早於日 治時期大正15年（即西元1926年、民國15年）7月24日死亡 ，迄至民國71年間方再選任訴外人周晉忠為管理人，顯見系 爭地上權登記時，伊並無管理人存在，絕無可能與鄭坤圡就 該地上權之設定達成合意；縱令雙方間有設定系爭地上權之 合意，因系爭地上權在系爭土地上設定權利範圍之所在位置 不明，無從確認其具體權利範圍為何，其設定亦屬無效，是 系爭地上權自始即不存在。況系爭地上權設定之原因係以建 築改良物為目的，而系爭門牌86號地上物因曾遭拆除，現僅 餘面積2.65平方公尺，且業經臺北市古亭地政事務所於104 年10月23日以中正一字第062940號辦竣滅失登記在案，無法 作為建築改良物使用，已喪失設定地上權之目的。從而，伊 先位自得請求確認被告鄭松雄對於系爭土地所設定之系爭地 上權不存在，並塗銷鄭坤圡以其名義申請收件字號為45年4 月15日古亭字第864號、被告鄭松雄以自己名義申請收件字 號為100年8月8日中正一字第52580號之地上權登記；又系爭 門牌86號地上物既已失其占有系爭土地之合法權源，爰依民 法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段、第179條 規定，請求擇一為有利於伊之審理，命系爭門牌86號地上物 共有人即被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、 周承俊、胡家樂將該地上物拆除後，返還所占用土地。再縱 認系爭地上權屬合法成立生效，因已逾20年且失其設定之目 的，伊備位亦得依民法第833條之1規定終止系爭地上權，並
依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，請求擇 一為有利於伊之審理，命被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈 祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂將系爭門牌86號地上物拆除 後，返還所占用土地與原告。
㈡另坐落系爭土地上未辦保存登記之系爭門牌92號地上物，亦 屬欠缺正當占有權源。而系爭門牌92號地上物前雖曾由被告 鄭松雄出售與被告周科文，惟渠等間賣賣契約業經另案判決 無效確定在案，是被告鄭松雄不僅為實際所有權人，現更將 該地上物提供鄭坤圡另一子即被告鄭文雄使用；又因未辦理 保存登記之建物向以稅籍名義人為所有權人，則仍登記為系 爭門牌92號地上物稅籍名義人之被告周科文，即同為該地上 物所有權人。堪認被告鄭松雄、周科文為間接占有人，被告 鄭文雄為直接占有人，是渠等管領之該地上物無權占有系爭 土地，且妨害伊所有權之行使，爰依民法第767條、第184條 第1項前段、第179條規定，請求擇一為有利於伊之審理，命 渠等將該地上物拆除後，返還所占用土地；並就無權占有系 爭土地致伊所受相當於租金之損害，給付自起訴狀繕本送達 翌日起回溯5年計算之不當得利或損害賠償共1,208,160元【 計算式：26.32平方公尺（按：此為原告起訴時所稱系爭門 牌92號地上物占用面積）×96,000元（系爭土地每平方公尺 申報地價）×年息10%×5年＝1,263,360元】，及自起訴狀 繕本送達翌日起至拆屋還地之日止每月21,056元【計算式： 26.32平方公尺（按：此為起訴時所稱系爭門牌92號地上物 占用面積）×96,000元（系爭土地每平方公尺申報地價）× 年息10%÷12月＝21,056元】。再縱令系爭地上權自始成立 生效，而認系爭門牌92號地上物非無權占有系爭土地，惟承 前所述，伊本件乃備位依民法第833條之1規定終止系爭地上 權，並依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定， 請求擇一為有利於伊之審理，命被告鄭松雄、周科文、鄭文 雄將系爭門牌92號地上物拆除後，返還所占用土地；及自系 爭地上權終止之日即法院判決確定之日起至拆屋還地之日止 ，按月給付原告相當租金之不當得利或損害賠償21,056元（ 計算式同前）等語。並聲明如前揭105年4月20日變更後之聲 明。
二、被告答辯：
㈠被告鄭松雄、鄭文雄、周科文以：
⒈原告雖將訴外人周重安、周承俊、周榮福列為其法定代理人 ，並提出臺北市中正區公所98年5月12日北市正民字第09831 066800號函為據，且其與被告周科文、鄭松雄間之系爭另案 判決（即臺灣高等法院98年度上易字第1142號請求撤銷所有
權移轉登記等事件）業已憑此認定周重安、周承俊、周榮福 為原告之管理人；惟該函僅具備查性質，屬觀念通知而不生 任何法律效力，主管機關亦無准否之權限，是系爭另案判決 遽依上開備查函即認周重安、周承俊、周榮福有代理權，未 依職權命原告提出如派下員大會會議紀錄、簽到簿及同意書 等，顯然違背法令而有重大違誤，自無判決爭點效之效力， 原告本不得援以拘束被告。況系爭另案判決係於99年2月2日 言詞辯論終結，迄原告提起本件訴訟時已近5年，期間原告 之管理人是否另經選任而有變動，不無疑義。從而，原告若 未能就其所列法定代理人周重安、周承俊、周榮福提出相關 文件以資證明，即難認渠等有合法代理原告之權限，則原告 起訴為不合法，應以裁定駁回之。
⒉關於被告鄭松雄部分：
⑴鄭坤圡前於44年購得系爭1862建號建物持分3分之1，暨依 約分管系爭門牌92號地上物後，於同年間與原告就系爭土 地約定由鄭坤圡以建築改良物為目的取得地上權，並按月 支付每坪1.5元即每年4,000元之地租與原告作為使用系爭 土地之對價後，雙方即於45年6月15日完成系爭地上權登 記。原告雖主張系爭地上權設定時，其並無管理人可代為 與鄭坤圡達成合意，且該地上權在系爭土地上設定權利範 圍之所在位置不明，無從確認其具體權利範圍，故系爭地 上權之設定應屬無效云云。然徵諸鄭坤圡自45年登記取得 系爭地上權起至68年止，原告之實際管理人暨派下員均以 系爭門牌92號地上物所占用土地面積為基準，向鄭坤圡收 取系爭地上權之租金對價，並開立收據完訖；自69年起迄 今，則先後由鄭坤圡及其繼承人即被告鄭松雄不間斷逐年 以提存4,000元之方式支付地上權對價，是鄭坤圡（後由 被告鄭松雄繼承）與原告間顯有不定期限之系爭地上權關 係存在。復由臺灣省臺北市政府於45年7月18日所核發古 亭字第10312號他項權利證明書、臺北市政府民政局於70 年10月6日所為北市民三字第14666號公告之系爭土地欄位 之記載，均可知系爭地上權之設定係經原告法定代理人或 實際管理人協同辦理，方能合法完成登記。再者，因系爭 地上權設定時，鄭坤圡所購得系爭門牌92號地上物早已存 在，該地上物占地面積核與系爭地上權權利範圍完全相符 ，佐以原告數十年來均未曾就該地上權設定權利範圍之所 在位置予以爭執，足證系爭地上權並無何設定權利範圍所 在位置不明、無從確認其具體權利範圍之情形，此由臺北 市古亭地政事務所77年3月25日北市古亭地㈡字第4788號 函附件即地上權勘測成果表就系爭地上權在系爭土地上之
具體權利範圍，以斜線標明特定即明。基上，鄭坤圡於45 年間在系爭土地上設定登記之系爭地上權應屬有效存續， 被告鄭松雄並因繼承而合法取得該地上權，是被告鄭松雄 以系爭1862建號建物應有部分3分之1（暨所分管之系爭門 牌92號地上物）占有系爭土地，堪認屬合法占有。況系爭 另案判決業已就被告鄭松雄繼承其父鄭坤圡而成為系爭地 上權人及系爭門牌92號地上物所有權人等節認定在案，兩 造並於該案及其原審（案列本院98年度訴字第1039號）審 理過程中為適當完全之辯論，且對爭點極盡攻防後由法院 實質審理，即生判決爭點效之效力，原告自應受系爭另案 判決之拘束。
⑵又原告另主張尚得依民法第833條之1規定終止系爭地上權 云云。然系爭土地上之系爭門牌92號地上物，迄今仍為被 告鄭松雄、鄭文雄占有使用中，則系爭地上權亦無成立目 的不存在之情形。至系爭地上權之設定雖已逾20年，然該 地上權未定有存續期限，且如前所述，其存續不受影響， 成立目的尚存在，法院即不應逕行終止之。是以，原告請 求確認被告鄭松雄對於系爭土地所設定之系爭地上權不存 在，命被告鄭松雄塗銷該地上權登記，或終止其對於系爭 土地所設定之系爭地上權，均非可採；而被告鄭松雄既係 本於系爭地上權合法使用系爭土地，則原告請求其拆除系 爭門牌86號地上物、系爭門牌92號地上物，返還所占用土 地與原告，並給付無權占用系爭土地相當於租金之不當得 利，即無理由等語置辯。
⒊關於被告鄭文雄部分：
鄭坤圡既為系爭門牌92號地上物設定系爭地上權，俾作為 合法占有系爭土地之權源，復由被告鄭松雄繼承取得該地 上物及系爭地上權，則伊基於被告鄭松雄之同意使用系爭 門牌92號地上物暨坐落土地，自非無權占有。又房屋不能 脫離土地獨立存在，且占有土地者為房屋所有人而非使用 人，故縱令系爭門牌92號地上物確係無權占有系爭土地而 有不當得利之情形，並致原告受有損害，因伊僅係該建物 之使用人，與原告所受損害間無直接因果關係，原告除不 得請求伊返還系爭門牌92號地上物所占土地外，亦不得請 求伊給付無權占用系爭土地相當於租金之不當得利。復因 原告未能舉證證明伊有何故意或過失不法侵害其權利之行 為，則其依侵權行為法律關係對伊為請求，仍乏所據等語 置辯。
⒋關於被告周科文部分：
被告鄭松雄雖於97年間擬將所有系爭地上權及系爭門牌86
號地上物、系爭門牌92號地上物出賣與伊，雙方並曾簽訂 「地上權、建物買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）為據 ，然系爭買賣契約業經系爭另案判決認定為自始無效，原 告亦應受系爭另案判決所生爭點效之拘束，故上開買賣標 的依法均不生移轉被告之效力。此外，本件經法院於104 年5月28日勘查時，被告鄭文雄已表示系爭門牌92號地上 物現無人居住，其內物品為其所堆放等語，可證伊並未占 有使用系爭門牌92號地上物。迺原告逕將伊列為本件被告 ，顯然欠缺當事人適格，應駁回其對伊所為拆除系爭門牌 92號地上物及返還所占用土地，暨給付無權占用系爭土地 相當於租金之不當得利之請求等語置辯。
⒌並均聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受 不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告胡家樂以：
⒈伊係以信託為原因，於103年5月7日自訴外人林冠君（原 名林純娥）輾轉取得系爭1862建號建物持分6分之1（暨所 依約實際分管之系爭門牌86號地上物）。而因林冠君與原 告間就該建物所坐落系爭土地有租地建屋之不定期限租賃 關係存在，且林冠君及其前手即訴外人張金華自69年起即 陸續以開立匯票與原告之管理人周晉忠，或向法院辦理提 存之方式支付地租，是伊固未於系爭土地上設定地上權， 惟已繼受林冠君與原告間所存續之不定期限租賃契約，得 合法使用系爭土地，非無權占有，原告主張伊無權占有系 爭土地，請求伊拆除該土地上與被告鄭松雄、沈祺舜、沈 祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊共有之系爭門牌86號地上 物，返還所占用土地與原告，並給付無權占用系爭土地相 當於租金之不當得利，即無理由。
⒉又系爭門牌86號地上物雖經臺北市古亭地政事務所於104 年10月23日以中正一字第062940號案辦竣滅失登記在案， 惟觀諸該所105年1月28日北市古地測字第10530129600號 函覆內容，臺北市古亭地政事務所係以「實地建物為磚造 1加1層與原登記建物構造為木造平房不符」為理由；然系 爭門牌86號地上物實際上並未滅失，僅因南昌路拓寬有部 分拆除改建，且為安全起見將原木造部分以水泥包覆補強 ，致其「實地建物」現況為「磚造1加1層」，與9年間登 記之構造為「木造」不符，方遭辦理滅失登記。況經本件 法院於104年5月28日實地勘查後，業已於筆錄中載明「臺 北市○○路0段00號（即系爭門牌86號地上物）之店面現 放置冰箱、小L型櫃台…當場履勘一樓店面旁有一水龍頭 （經開啟有水流出）」等情，再參系爭門牌86號地上物之
水電費繳費單及有水電、鐵門區隔為獨立空間之現況照片 ，足認該建物仍有水電及獨立門戶，堪供店面使用。從而 ，原告主張系爭86號房屋業已滅失，縱有殘存亦無法供作 建築改良物使用云云，仍無足取等語置辯。並聲明：⑴原 告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告周承俊、沈祺發、沈祺舜、沈祺鈞、沈祺雄均未於言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、本件經本院協助原告及被告鄭松雄、周科文、鄭文雄、胡家 樂整理不爭執事項如下（見本院卷㈡第106頁正反面、第258 頁）：
㈠原告第一任管理人周流水於日治時期大正15年（即西元1926 年、民國15年）7月24日死亡。
㈡系爭土地為原告所有。
㈢被告鄭松雄之父鄭坤圡（歿於79年1月3日）於45年間就系爭 土地向地政機關申請登記地上權（收件字號為臺北市古亭地 政事務所45年4月15日古亭字第864號），並於45年6月15日 完成系爭地上權（即權利範圍66點59平方公尺之地上權）登 記。
㈣被告鄭松雄、沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊及 胡家樂所共有坐落系爭土地上之系爭門牌86號地上物占有使 用該土地如附圖二編號A所示、面積2.65平方公尺部分。 ㈤系爭門牌86號地上物業經臺北市古亭地政事務所於104年10 月23日以中正一字第062940號辦竣滅失登記在案。 ㈥坐落系爭土地上之系爭門牌92號地上物稅籍名義人登記為被 告周科文，該地上物占有使用該土地如附圖二編號B所示、 面積25.17平方公尺部分。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第10 31號判例要旨參照）。本件原告主張被告鄭文雄繼承自鄭坤 圡之系爭地上權登記為無效，是被告就系爭86號、92號地上 物均無合法占用系爭土地之權源，當應拆除該等地上物後返 還所占用土地，並給付相當於租金之不當得利暨損害賠償等 節，為被告所否認，足見兩造就該系爭地上權之法律關係是
否存在已有所爭執，且系爭門牌86號、92號地上物業已造成 原告就系爭土地所有權之行使有受妨害之危險，此不安狀態 能以確認判決除去之，是原告提起本件訴訟有確認之利益， 堪以認定。
五、得心證之理由：
原告主張被告鄭松雄之父鄭坤圡前就系爭土地所為系爭地上 權登記，因登記時欠缺其管理人同意且設定範圍不明，應屬 無效，其與被告胡家樂復別無其他不定期限土地租賃關係存 在，可知系爭門牌86號地上物及系爭門牌92號地上物均欠缺 合法占有系爭土地之權源，是伊自得先位請求確認系爭地上 權不存在，訴請系爭門牌86號地上物共有人即被告鄭松雄、 沈祺舜、沈祺發、沈祺鈞、沈祺雄、周承俊、胡家樂拆除該 地上物後返還所占用土地，併訴請系爭門牌92號地上物之所 有人即間接占有人被告鄭松雄、周科文、直接占有人被告鄭 文雄拆除該地上物後返還所占用土地，並給付相當於租金之 不當得利，又倘認系爭地上權屬合法成立生效，因已逾20年 且失設定之目的，伊亦得備位依民法第833條之1終止系爭地 上權，進而訴請前開被告分別拆除系爭門牌86號、92號地上 物後返還土地，及給付相當於租金之不當得利暨損害賠償等 語。被告則否認之，並以前詞置辯。茲就本院協同原告及被 告鄭松雄、周科文、鄭文雄、胡家樂協議確認之爭點（見本 院卷㈡第105頁反面至第106頁）析述如下： ㈠原告請求確認被告鄭松雄對於系爭土地所設定之系爭地上權 不存在，並塗銷該地上權登記，有無理由？
⒈茲先就系爭門牌86號地上物、系爭門牌92號地上物之前身， 即系爭1862建號建物之歷史演變過程，認定如下： ⑴經查，坐落重測前「臺北市古亭町五拾壹番地」土地上之 「臺北市○○段0○段0000○號」建物（下稱系爭1862建 號建物），原為訴外人李水所有，李水於39年3月10日將 該1862建號建物持分各3分之1分別出售與訴外人林邱椿、 盧必興、沈文勇乙節，有房屋賣渡證書存卷可參（見本院 卷㈢第42至43頁）。又該1862建號建物係占地面積約150. 65平方公尺之日式木造平房，此徵諸前開房屋賣渡證書上 載「房屋標示：一瓦葺木造平家建住家壹棟、建坪『四拾 五坪六合五勺一才』」文字即可得證【按：因1「坪」等 於10「合」即約3.3㎡，1「合」等於10「勺」即約0.33㎡ ，1「勺」等於10「才」約0.033㎡，1才約等於0.0033㎡ ，則此「四拾五坪六合五勺一才」相當45.651坪，約為15 0.65平方公尺（計算式：45×3.3＋6×0.33＋5×0.033＋ 1×0.0033＝150.6483㎡，百分位數以下四捨五入）】。
⑵林邱椿、盧必興、沈文勇復於購買系爭1862建號建物之同 日即39年3月10日，共同簽訂房屋分管契約證書，有房屋 分管契約證書附卷可稽（見本院卷㈡第280至282頁，卷㈢ 第24至28頁、第44至46頁），此房屋分管契約證書之形式 真正亦為原告所不爭執（見本院卷㈢第17頁）。復由該房 屋分管契約證書載有：「南側第一間建坪貳拾壹坪七合五 勺【按：即21.75坪約為71.78平方公尺（計算式：21.75 ×3.3＝71.775㎡，百分位數以下四捨五入）】，另附房 屋圖面青色彩部分，盧必興分管取得」、「中央建坪參拾 坪貳合七勺八才【按：即30.278坪約為99.92平方公尺（ 計算式：30.278×3.3＝99.9174㎡，百分位數以下四捨五 入）】，另附房屋圖面黃色彩部分，沈文勇分管取得」、 「北側建坪貳拾七坪一合參勺九才【按：即27.139坪約為 89.56平方公尺（計算式：27.139×3.3＝89.5587㎡，百 分位數以下四捨五入）】，另附房屋圖面黃色彩部分，林 邱椿分管取得」等旨以觀，足證林邱椿、盧必興、沈文勇 乃約定系爭1862建號建物中，面向臺北市南昌街2段最左 方面積89.56平方公尺由林邱椿分管取得、中間71.78平方 公尺由盧必興分管取得、最右方99.92平方公尺由沈文勇 分管取得。惟渠等就系爭1862建號建物約定之分管面積合 計261.26平方公尺（89.56＋71.78＋99.92＝261.26）， 明顯遠逾該1862建號建物原始面積。
⑶而林邱椿、盧必興、沈文勇就系爭1862建號建物所約定實 際分管總面積，之所以逾越系爭1862建號建物原始面積， 乃因系爭1862建號建物早於39年簽約之數十年前即已興建 完成，此稽之卷附他項權利證明書建物附表欄記載「建築 日期：10年5月10日」（見本院卷㈡第112頁反面）即可證 該1862建號建物於10年間即已存在；惟因先前歷任所有權 人曾加以增擴建並多次移轉所有權，令該建物於日治時期 之登記面積，與實際面積不符所致，此參諸前開房屋分管 契約證書所載「盧必興、沈文勇、林邱椿向原業主李水購 得臺北市古亭町五拾壹番地所在瓦葺木造平家建住家壹棟 建坪四拾五坪六合五勺一才各持分3分之1為共有權，緣因 該房屋營建數十年並其業主權移轉多次，歷來業主屢次將 房屋形狀任意改遷，建築坪數隨之更易，以致登記面與家 屋台帳面及現地之形狀坪數發生大異，因之無從將該房屋 分割手續…」等旨（見本院卷㈡第280頁，卷㈢第24頁、 第44頁）亦明。
⑷李水於締結前開39年3月10日房屋買賣契約後，方於39年7 月19日向臺北古亭地政事務所申請就系爭1862建號建物為
建築物總登記，在登記簿明載該建物「面積150.91平方公 尺（即45.651坪）」、「主要建築材料：木造」、「平房 或樓房層數：平房」等文字，並持該39年3月10日之買賣 為原因，於同日將該建物應有部分各3分之1辦理移轉登記 與林邱椿、盧必興、沈文勇完訖之情，有臺北市古亭區古 亭段建築改良物登記簿附卷可稽（見本院卷㈠第130至131 頁）。
⑸又系爭1862建號建物依現行建物謄本所示，固僅以系爭門 牌86號地上物作為相對應之建物門牌（見本院卷㈠第22頁 ），然被告就此辯稱：系爭1862建號建物實經編列為「門 牌號碼臺北市○○○○街0路0段00○00○00○00號」數戶 房屋等語。而查：
①系爭1862建號建物共有人盧必興、訴外人劉子珍於44年 間出售系爭門牌92號地上物與鄭坤圡時，皆以「臺北市 ○○○○路0段00號」地址為渠等個人住居或聯絡處所 ，此有卷附44年5月4日鄭坤圡與劉子珍間房屋買賣契約 書記載「房屋坐落臺北市○○路0段00號」（見本院卷 ㈡第120頁）、45年7月15日收件之建築改良物登記簿記 載「權利移轉交付人盧必興住所：臺北市○○路0段00 號」（見本院卷㈠第132頁、第170頁）、45年7月18日