臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴緝字第24號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊家昇
選任辯護人 陳德峰律師
張耀天律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵
字第21號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑捌月。
如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○（綽號「阿叫」）與林鈺翔為朋友。緣林廷羿（綽號 「神豬」，已另行審結以101 年度訴字第521 號判決）為成 年人，係少年之鄭○翔（83年次，另經裁定交付保護管束） 國中時認識之學長，少年李○鎧（84年次）之朋友。少年鄭 ○翔、李○鎧於民國100 年間為新北市○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○市○○區○○路00號，下稱開明商職 ）學生。鄭○翔因李○鎧於100 年9 月9 日在校內與他人起 衝突，二人乃於同日下午4 時許放學後，邀集林廷羿以及其 他身分不詳之人，前往新北市新店區山區談判。豈知談判完 畢後，林廷羿、鄭○翔及李○鎧等人於下山途中，在新店碧 潭附近，遭另一方常出沒於新北市○○區○○路000 號「嘎 嘎叫釣蝦場」但身分不詳之人群攔截毆打，乃萌生報復之意 ，竟基於傷害之犯意聯絡，由林廷羿邀當時已滿18歲但尚未 成年之林鈺翔（已另行審結判決）及少年鄭○翔分頭輾轉邀 約朋友、同學、學長、學弟，而邀集成年之乙○○、高泳勝 、李宗霖、剛滿18歲之孫定緯及黃建彰（高泳勝部分已另行 審結判決，李宗霖、孫定緯及黃建彰等3 人業經檢察官為不 起訴處分確定）及當時為少年之川○璿（83年次，另經臺灣 新北地方法院少年法庭判處有期徒刑3 年，緩刑5 年確定） 、丁○瑋、謝○霖、葉○怡、葉○哲、張○崴（丁○瑋等5 人分別為83年次、83年次、85年次、85年次、83年次，渠等 除張○崴另經裁定不付保護處分外，其他丁○瑋等4 人均另 經裁定交付保護管束），暨多名身分不詳之男子等人，部分 人先前往新北市中和區員山路某處廟口集結，由林廷羿發放 棍（球）棒、西瓜刀、信號彈等器械後，渠等即分別騎乘機 車前往位於新北市○○區○○路000 號「嘎嘎叫釣蝦場」尋 仇，其中乙○○係騎乘機車搭載林鈺翔前往。
二、渠等於100 年9 月9 日晚間8 時許抵達上開釣蝦場後，乙○ ○、林鈺翔、李宗霖、孫定緯、黃建彰及少年丁○瑋、謝○
霖、葉○怡、葉○哲、張○崴等人在「嘎嘎叫釣蝦場」外面 助勢，其中林鈺翔亦有攜帶球棒在場。川○璿與林廷羿、高 泳勝及多名身分不詳之男子共約20人進入「嘎嘎叫釣蝦場」 內。並因誤認甲○○為先前在新店碧潭附近攻擊渠等之人， 詎其等明知頭部乃人體之重要部位，極為脆弱，且主觀上可 預見如以棍（球）棒、安全帽、西瓜刀等堅硬材質予以揮擊 ，將造成腦部器官嚴重受創而可能導致死亡之結果，竟猶基 於即便如此亦不違背其本意，而將原先之共同傷害犯意，提 升變更為縱使甲○○遭棍（球）棒、西瓜刀等揮擊、揮砍身 體重要部位致死，亦不違其本意之殺人不確定故意之犯意聯 絡（惟此犯意之變更為在嘎嘎叫釣蝦場外面之人所不知）， 由林廷羿、高泳勝持西瓜刀、川○璿持棍棒，其餘之人則分 持西瓜刀、棍（球）棒、安全帽等兇器，及以現場之椅子揮 擊、揮砍甲○○之頭部、身體，林廷羿並以臺語高喊「打給 他死」等語。圍毆之眾人見甲○○受傷倒地，復扔擲信號彈 攻擊甲○○，致甲○○因而受有顱內出血、頭骨骨折、左前 臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處 撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口之傷害。嗣因店家 報警，林廷羿等人始逃離現場，並於現場遺留其等所有供本 案使用後如附表所示之物；甲○○則經警方到場及時送醫救 治後，始倖免於死，惟仍有右上肢無力、言語表達困難之後 遺症。
三、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人甲○○於100年11月3日之警詢陳述與丁○瑋、李宗霖、 葉○怡、葉○哲及李宗霖之警詢陳述：按被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 ，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2定有明文，即為同法第159條第1項所謂「法律有規定 」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳 述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審 判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正 當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異 ，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證 明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始
足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必 須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已 無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號 判決參照）。經查：
㈠證人甲○○於100年11月3日之警詢陳述（筆錄誤載詢問時間 為同年10月3日，經函詢新北市政府警察局新店分局後，其 業已更正，函文見本院卷一第122頁）：
證人甲○○就林廷羿、高泳勝等二人進入嘎嘎叫釣蝦場內係 分持刀子砍殺之等節，於此次警詢中指證明確，然嗣後於本 院審理中對於被告林廷羿、高泳勝所持攻擊其之器械為何等 節，陳稱不復記憶等語，有前後陳述不符之情形。爰審酌其 於警詢中所為之陳述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰， 其等陳述較趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況，本 院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦為 證明犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，其等於警詢中 之證言，自有證據能力。
㈡證人丁○瑋之警詢陳述：
證人丁○瑋於警詢中就其如何受邀前往嘎嘎叫釣蝦場，以及 到場後所見所聞情形、途中在何處集合、見到進入嘎嘎叫釣 蝦場內之人帶有哪些器械、帶頭之人特徵為何以及本案起因 等節均證述綦詳，然嗣後於本院審理中對於上開事實，均陳 稱不復記憶等語，有前後陳述不符之情形。爰審酌其警詢中 所為之陳述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述較 趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況，本院審酌前揭 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦為證明犯罪事 實存否所必要，依前開法條意旨，其等於警詢中之證言，自 有證據能力。
㈢被告乙○○及辯護人主張證人甲○○於100年11月3日、丁 ○瑋及李宗霖之警詢陳述並無證據能力云云，尚非可採。 ㈣證人葉○怡、葉○哲之警詢陳述：
證人葉○怡、葉○哲雖於警詢時均證稱係林鈺翔從中和廟口 帶頭持器械衝入嘎嘎叫釣蝦場行兇云云（見101 年度少連偵 字第21號卷㈠第97、98頁、第103 頁、第104 頁），其中證 人葉○怡並稱綽號「阿叫」之男子（即被告）亦與林鈺翔一 同帶頭持械衝入嘎嘎叫釣蝦場毆打甲○○云云（見101 年度 少連偵字第21號卷㈠第98頁）；然渠等於審理中均改稱：此 部分指證虛偽，伊等實際上不認識帶頭之人，亦不知道林鈺
翔或綽號「阿叫」之人是否有進入嘎嘎叫釣蝦場內打人，案 發當日伊等原在「球匠」撞球館打撞球，當時建彰也在，聽 謝○霖說有人要打架要不要去看熱鬧，才與謝○霖、洪○哲 前往中和廟口，再前往嘎嘎叫釣蝦場，途中葉○怡有在路邊 看見林鈺翔及綽號「阿叫」之人，只因此知道此二人有前往 嘎嘎叫釣蝦場而已，渠等係因凌晨被警察找去作證，精神不 佳，想盡快結束詢問，因知道林鈺翔、「阿叫」也有去，或 是有見到警察拿著林鈺翔照片，乃胡亂指證之等語（見本院 卷三第179 頁至第189 頁）。雖有前後陳述不符之情形，然 審酌證人葉○怡、葉○哲審理中改稱實際上不清楚林鈺翔、 「阿叫」該日動向之證述，核與證人黃建彰偵訊時結證稱雖 受林鈺翔邀約，但並未與林鈺翔同行，是較晚才與葉○怡及 謝○霖從球匠撞球館出發自己前往等語（見101 年度少連偵 字第21號卷㈡第168 頁），以及謝○霖證稱渠等係受黃建彰 所邀，一起在撞球館集合同往嘎嘎叫釣蝦場等語（見101 年 度少連偵字第21號卷㈠第75至76頁）相符，足見渠等並未與 林鈺翔或「阿叫」即被告一同行動，是否確實見到被告與林 鈺翔帶頭前往嘎嘎叫釣蝦場，確實可疑。復參以證人葉○怡 、葉○哲前往警局作證時間確屬凌晨（見101 年度少連偵字 第21號卷㈠第96頁、第101 頁），係一般少年可能精神不濟 之時，是審酌渠等警詢作證之時間以及其他證人證述，尚難 認證人葉○怡、葉○哲警詢陳述具有較可信之特別情況，揆 諸上開規定，應認渠等警詢陳述無證據能力。被告及辯護人 爭執證人葉○怡、葉○哲警詢陳述之證據能力，為有理由。二、證人黃重嘉於101年8月7日在另案少年事件法官前之陳述： 按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，此為法律所定傳聞 證據之例外規定。查本件證人黃重嘉於臺灣板橋地方法院（ 現改制為臺灣新北地方法院）少年法庭調查訊問時，在法官 面前已依法具結作證，依前開規定，其於該次庭期所為陳述 即有證據能力。至於是否經交互詰問，乃有無符合嚴格證明 合法調查之問題，與證據能力無涉，被告及辯護人空言爭執 前開證人於另案法官前陳述之證據能力，自無理由。三、證人鄭○翔、甲○○、黃重嘉、黃建彰與證人即同案共犯林 廷羿、林鈺翔於本案偵查中之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查本件證人鄭○翔、甲○○、黃重嘉、黃建彰等人 於偵查中之證述及證人即共犯林廷羿、林鈺翔之陳述，均已 依法於檢察官前陳述，且查無何顯不可信之情形（至於各自
證明力如何，詳下述），故依前開規定，即有證據能力。至 於是否經交互詰問，乃有無符合嚴格證明合法調查之問題， 與證據能力無涉。被告及辯護人空言爭執前開證人及共犯偵 訊陳述之證據能力，自無理由。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明 文。除前揭一至三所述以外，本判決所引用之其餘供述證據 ，屬於傳聞證據部分，被告及辯護人於本院言詞辯論終結前 均未表示對於證據能力有何異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證 據應屬適當。
五、至卷內其餘非供述證據部分，無證據證明偵查機關有因違背 法定程序而取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對其上開到場助勢之共同傷害犯行坦認不諱 ，且查：
㈠本案起因係少年鄭○翔因少年李○鎧於100年9月9日在開明 商職校內與他人起衝突，二人乃於同日下午4時許放學後， 邀學長林廷羿前來，一同前往新北市新店區山區談判，豈知 談判完畢後，林廷羿、鄭○翔及李○鎧等人於下山途中，在 新店碧潭附近，遭另一方身分不詳之人群攔截毆打，因聽說 對方常出沒於新北市○○區○○路000號「嘎嘎叫釣蝦場」 ，故渠等萌生傷害報復之犯意，先回新北市中和區，輾轉邀 請包含被告在內之人集結，發放武器後前往嘎嘎叫釣蝦場， 被告有到場等情，並有下列證人證述可稽：
⒈證人鄭○翔於本院審理中及偵查中具結證稱：該日確實發生 少年李○鎧在開明商職校內與人發生衝突，二人因此打電話 請伊國中學長即林廷羿來，上新店山區談判後，渠等要回中 和區某處廟口，然中途於碧潭遭人毆打，嗣後至嘎嘎叫釣蝦 場與此事有關等語（見本院卷四第108 頁反面至第109 頁， 101 年度少連偵字第21號卷㈡第169 至170 頁） ⒉證人即案發當日亦受邀到場之開明商職學生丁○瑋於警詢證 稱：案發當日下午在開明高職上課時聽到學校一、二年級學 生因糾紛約了10餘名中和地區校外人士、開明學生站在學校
門口要抓二名住新店的學生，放學後該居住新店學生提前離 開，後來聽說那群中和幫在附近巷子發現該兩名新店的學生 ，騎機車追至烏來才抓到，就把他帶到碧潭附近與新店幫談 判，後來有聽說到碧潭談判有打起來，才會有嘎嘎叫釣蝦場 這場衝突。案發當日放學後，伊獨自其機車至永和樂華夜市 吃飯，遇一叫「阿緯」之人邀約，於同日晚間6 時許前往中 和廟口，他與一群人討論要前往新店打架事情。現場約有10 至20人騎乘機車由兩人帶領前往板橋水門籃球場集結，後來 警察有到現場，大家就一哄而散，帶頭的人就在帶領另前往 中和員山路巷子再度集結更多的人，一同行經中和中正路、 秀朗橋前往新店市區找對方的人馬。約同日晚間8 時許抵達 ○○區○○路000 號嘎嘎叫釣蝦場後，約10至30人分持棒球 、刀械、信號彈衝進店裡，與伊同往的人群中有人問是誰打 他弟弟，現場就有人指向一名白色男子，一群人就在店內持 球棒、刀械毆打那個人，毆打至該人身體捲曲在地上，就有 人用信號彈放在他身上爆炸起火燃燒，另外還有人拿店裡的 長板凳打他，之後有人用台語喊走了、走了！大家就分別騎 乘機車行經中正路，左轉秀朗橋，中正路至中和廟口，在中 和帶頭集結的人是一名180 公分的短髮男子等語（見101 年 度少連偵字第21號卷㈠第66頁至第69頁）。 ⒊證人即案發時亦有到場之黃建彰於偵訊時具結證稱：係因國 中同學林鈺翔說有人要去新店的釣蝦場談判理論，找伊與朋 友去，於是伊跟朋友葉○哲、謝○霖等人就前往等語（見10 1年度少連偵字第21號卷㈡第168頁）。
⒋證人即帶頭之共犯林廷羿稱：因為之前有一件事情他們就是 鄭○翔、李○鎧跟另一批人有爭執，在學校遭到霸凌，然後 渠等不敢回家，所以鄭○翔才會打電話叫伊去學校，因怕會 跟對方起衝突，所以又找林鈺翔陪著一起去開明高職，跟對 方約好要去碧潭談判，事後談判結束之後，要返回中和時遭 到對方埋伏毆打，被打之後就先回中和見面，被打的時候有 聽到對方說他們是釣蝦場的人，所以有人提議說要去釣蝦場 找他們討這口氣等語（見本院卷一第53頁，本院卷二第2 至 3 頁，板橋地院101 年度少調字第693 號卷㈡第42頁至第43 頁，見本院卷四第118頁正反面）
⒌證人即邀約被告前往嘎嘎叫釣蝦場的共犯林鈺翔於101 年4 月17日偵訊時稱：係因林廷羿說其朋友與人衝突，要去幫朋 友處理事情，叫伊與乙○○陪著去，在中和時林廷羿有發棒 球棍給伊，在場人的球棒、刀子是林廷羿與其朋友發的，去 嘎嘎叫釣蝦場時，林廷羿騎在最前面，當時已經知道是要去 吵架等語（見101 年度少連偵字第21號卷㈡卷第146 至147
頁）；於103 年12月11日本院審理時具結證稱：去嘎嘎叫釣 蝦場是因接到林廷羿的電話，說有事情才去，伊與乙○○先 去中和區員山路及連城路找林廷羿，在中和現場林廷羿帶頭 往新店，林廷羿有說「阿凱」、「阿翔」是他弟弟，渠等是 一起的等語（見本院卷四第63頁反面、第66頁至第67頁）。 ⒍被告於警詢及偵訊時自承：案發當日係林鈺翔找伊去嘎嘎叫 釣蝦場，當時就知道是要去找人吵架，林鈺翔有說此事起因 是「神豬」為了其在開明商職的小弟「阿凱」、「阿翔」的 事，要幫2 人出氣，才找50至60人這麼多人去嘎嘎叫釣蝦場 砍人，伊與林鈺翔先約在板橋區實踐路上的「球匠」撞球間 見面，之後到中和集結，「神豬」那幫人有在發武器，板橋 這邊的人都是林鈺翔找的，之後伊載林鈺翔到嘎嘎叫釣蝦場 ，伊是在釣蝦場外面等語（見101年度少連偵字第21號卷㈠ 第34頁反面至第35頁，卷㈡第171頁至第172頁）。 ㈡又告訴人甲○○於100 年9 月9 日晚間8 時許，在前開嘎嘎 叫釣蝦場內，正準備離開時，遭約20人持棍（球）棒、西瓜 刀、安全帽、椅子等物在靠近門口之櫃臺前圍毆砍打，圍毆 之人中有人以台語喊叫「打死他」等語，告訴人倒地後，尚 有人持續持點燃之信號彈攻擊告訴人，告訴人因受此而受有 顱內出血、頭骨骨折、左前臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱） 、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開 放性傷口之傷害，當日送至財團法人天主教耕莘醫院急診時 已有生命危險，開刀前昏迷指數約7 至8 分，呈現深度昏迷 狀態，經及時救治始倖免於死，惟本案辯論終結時仍有右上 肢無力、言語表達困難之後遺症等事實，業據證人即告訴人 甲○○於偵查及本院審理中具結證述綦詳（見前開少連偵卷 ㈡第144 至145 頁，本院卷三第95至96頁、第97頁正反面、 第100 頁正反面，）；證人即斯時在嘎嘎叫釣蝦場門口附近 之目擊者黃重嘉於另案少年法庭、本案偵查及審理中結證明 確（見板橋地院101 年度少調字第693 號卷㈠第138 至139 頁、第141 頁，101 年度少連偵字第21號卷㈡第180 至181 頁，本院卷三第142 頁至第145 頁）；以及證人丁○瑋於警 詢中證述屬實（見101 年度少連偵字第21號卷㈠第66至67頁 ）。前開三人所證情節互核大致相符，且查：
⒈證人甲○○於審理中證稱：伊被打倒地之處所是離櫃臺走出 來不遠處等語（見本院卷三第100 頁），證人黃重嘉於審理 中證稱：伊當天就站在釣蝦場前門口的地方，離櫃臺很近， 而告訴人甲○○就是在櫃臺外前面靠近櫃臺出入的門口被打 等語（見本院卷三第144 頁反面、第153 頁），證人即受邀 到場之少年張○崴於審理中證稱：案發當時因為半透明布幕
沒有放下，嘎嘎叫釣蝦場看起來是開放的，所以可以看到裡 面的情形等語明確（見本院卷四第190 頁）。渠等證述有勘 察採證同意書、100 年9 月17日刑事案件證物採驗紀錄表、 證物清單、100 年9 月9 日鑑識科採證時所照案發現場照片 28張、新北市政府警察局新店分局102 年1 月31日新北警店 刑字第1015035486號函暨所附新北市○○區○○路000 號（ 嘎嘎叫釣蝦場）現場平面圖2 份及照片36張在卷可佐（見本 院卷一第87至104 頁、第122 至142 頁）。互核100 年9 月 9 日鑑識科採證時所照案發現場照片28張、嘎嘎叫釣蝦場現 場平面圖及警方嗣後於冬季所拍攝嘎嘎叫釣蝦場現場照片36 張對照以觀，可見案發當時於嘎嘎叫釣蝦場內外交界處確實 並無半透明塑膠布區隔內外（見本院卷一第95頁上方、第97 頁至99頁照片，對照同卷第130 頁冬季所拍攝現場照片則於 柱子間有垂掛塑膠布防風），且櫃臺外隔間用牆板之下半部 濺有數條垂直於地面之血跡（見本院卷一第91頁），破碎斷 裂之球棒殘骸、安全帽外殼、安全帽面罩、椅子、燃燒過的 信號彈等毆打告訴人後兇器之殘骸大部分散落在櫃臺之出入 口前，有部分落在嘎嘎叫釣蝦場外與花圃之間，靠近櫃臺之 處（見本院卷一第123 頁平面圖，第95至97頁），與前揭證 人所述相互勾稽，足認告訴人遭攻擊倒地之處，係在嘎嘎叫 釣蝦場靠近門口該側之櫃臺前。斯時嘎嘎叫釣蝦場為半開放 空間，面向花圃及馬路之一面尚未有半透明塑膠布遮蔽，由 嘎嘎叫釣蝦場外可看見內部情形等情，亦可認定。 ⒉又告訴人該日送醫經檢查，受有顱內出血、頭骨骨折、左前 臂嚴重開放性傷口（傷及肌腱）、右上臂燒傷、左大腿多處 撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口等傷害等情，有天 主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）100 年9 月10日乙種診斷證 明書診斷證明書、同院100 年9 月19日診斷書附卷可稽（見 101 年度少連偵字第21號卷㈡第6 頁至第7 頁）。由其所受 傷勢除內出血及骨折外，尚有開放性傷口及燒傷，亦可見圍 毆告訴人之人所使用兇器不只有棍棒、安全帽等鈍器，尚有 刀械、信號彈、嘎嘎叫釣蝦場內椅子等節，有前開100 年9 月9 日所攝現場照片28張存卷可按，以及如附表所示之物扣 案可佐。足見證人甲○○、黃重嘉前開所證毆打甲○○之人 所用器械種類等節，核屬有據，堪以採憑。再告訴人所受傷 勢嚴重，到院急診時已有生命危險，開刀前昏迷指數約7 至 8 分，呈現深度昏迷狀態，雖經救治倖免於死，然有遺留右 上肢無力、言語表達困難之後遺症等情，有耕莘醫院101 年 6 月8 日耕醫病歷字第1010003268號函暨所附病患甲○○就 醫資料、甲○○中華民國身心障礙手冊影本在卷可資為證（
見板橋地院101 年少調字第693 號卷㈠第96頁反面至109 頁 、第144 頁反面），亦堪認定。至公訴意旨固認告訴人之右 上肢無力、言語表達困難等後遺症已屬重傷害。惟按稱重傷 者，謂毀敗或嚴重減損語能、毀敗或嚴重減損一肢以上之機 能或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害者，刑法 第10條第4 項第3 款、第4 款、第6 款分別定有明文。查告 訴人經鑑定其前揭後遺症所屬障礙等級，就聲障及肢障部分 等級均屬輕度乙節，有其身心障礙手冊影本附卷可按，難認 已達前開法律所規定重傷害之程度，公訴意旨此部分容有未 洽，併此敘明。
⒊互核各自承有至嘎嘎叫釣蝦場現場內或在場外觀望之證人以 及被告就到場或進入釣蝦場內攻擊告訴人之人數乙節分別證 稱或供稱：證人甲○○證稱有20至30人衝進來砍殺伊等語（ 見101 年度少連偵字第21號卷㈠第111 頁，卷㈡第144 頁， 本院卷三第95頁反面）。證人黃重嘉偵查中證稱約有15人入 場攻擊告訴人等語（見101 年度少連偵字第21號卷㈡第180 頁）。證人丁○瑋證稱10至30人衝進嘎嘎叫釣蝦場店內，約 20人持械朝同一男子攻擊等語（見101 年度少連偵字第21號 卷㈠第67頁）。證人葉○怡於審理中證稱：進去嘎嘎叫釣蝦 場有20多人等語（見本院卷三第181 頁反面）。被告於警詢 證則稱：約有30至40人衝入釣蝦場等語（見101 年度少連偵 字第21號卷㈠卷第36頁）。綜上，上開證人多數稱參與圍毆 告訴人之人約20人，但無法供稱其確數，雖亦有證稱參與圍 毆者僅10餘人或多達30餘人者，然案發現場混亂，在場之人 顯無從得知其確數，當從多數證詞，而認有約20人參與圍毆 告訴人，附此敘明。
㈢承上，足徵被告由共犯林鈺翔邀約前往嘎嘎叫釣蝦場時所述 事由，以及在中和區集結時見聞多人聚集與發放武器之陣仗 ，已可知眾人前往嘎嘎叫釣蝦場係欲傷害他人。然其仍騎機 車載林鈺翔同往，在場外助勢，與共犯林鈺翔、林廷羿等人 有傷害之犯意聯絡及行為分擔等節，洵堪認定。 ㈣至公訴意旨認被告亦有進入嘎嘎叫釣蝦場內下手毆打告訴人 ，且對告訴人具殺人之犯意，無非以告訴人之指訴、證人黃 重嘉審理中之證述以及證人即少年葉○怡、葉○哲之警詢陳 述為論據。查證人即少年葉○怡、葉○哲警詢陳述無證據能 力，業如前述，又證人黃重嘉於101 年9 月6 日偵查中僅指 認被告林廷羿、高泳勝二人（見101 年度少連偵字第21號卷 ㈡第181 頁），及至103 年8 月6 日審理中，始指認被告乙 ○○亦有進入嘎嘎叫釣蝦場毆打告訴人云云（見本院卷三第 200 頁反面）。惟時隔多年，證人黃重嘉於審理中就面貌之
記憶是否仍清晰，本非無疑，況查審理中指認當日，被告林 廷羿並未到庭，證人黃重嘉竟將被告高泳勝誤指為其偵查中 指認照片編號1 之林廷羿等情，有本院審理筆錄可證（見本 院卷三第200 頁反面），足徵審理時證人黃重嘉對於人臉面 貌之記憶及辨識已有混淆，難採當日指認結果為認定之依據 ；應以其於偵查中所為指認結果，因距案發時間較近，記憶 較鮮明，乃可採為認定之準據。準此，排除證人黃重嘉審理 中證明力低落之指認後，僅告訴人至本院審理中方指訴被告 亦有進入嘎嘎叫釣蝦場內毆打之。惟查，告訴人前於警詢、 偵查時均未指訴被告，其指訴被告有進入嘎嘎叫釣蝦場乙節 又無其他佐證，故難僅憑此單一指訴率認被告除載林鈺翔到 場並在場外助勢外，亦有實際下手毆打告訴人。是以，此部 分公訴意旨尚有未洽，被告僅受林鈺翔邀約前往助陣等情， 可堪認定。被告既未進入嘎嘎叫釣蝦場動手攻擊告訴人，僅 係知道為共犯林廷羿的小弟同日遭人毆打之故，要前往嘎嘎 叫釣蝦場找對方尋釁打架，而有載送林鈺翔前往，並到場外 助勢之行為，故尚難認其與在場內之共犯林廷羿等人，於事 前均有計劃謀議要使告訴人死亡之犯意聯絡，亦難認其可預 見共犯林廷羿等人對告訴人下手如此之重，此部分應可認僅 有在場內之共犯林廷羿等人超越共同傷害犯意聯絡，而提升 為共同不確定殺人之故意。公訴意旨所具證據不足以認定被 告有入嘎嘎叫釣蝦場內毆打告訴人，其認為被告亦有共同殺 人之不確定故意，容有誤會。
㈤綜上，被告坦承共同傷害犯行之任意性自白有上揭證據得以 補強，足認與事實相符。本件事證明確，被告傷害犯行，洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所犯係刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被 告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有 未合，惟因二者之基本社會事實同一，本院復已告知被告變 更法條之旨，使其得以防禦（見本院卷第84頁），爰依法變 更起訴法條。被告就傷害告訴人之部分，亦與林鈺翔、林廷 羿有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之加重減輕：
至公訴意旨固認被告是成年人與少年共犯本案，應按兒童及 少年福利法第70條第1 項前段加重其刑云云。惟按兒童及少 年福利法第70條第1 項前段，於100 年11月30 日 修正公布 為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112 條 係規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之 共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」
(不生新舊法比較適用之問題，應直接適用裁判時法），係 以年齡作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知有其年齡要 件為必要，但至少仍需具有不確定故意，方有適用。查被告 於本案行為時雖為20歲以上之成年人，然其僅單純受當時滿 19歲而未滿20歲之林鈺翔邀約前往助勢，業如前述，難認其 可預見在場傷害告訴人之人包含前述少年川○璿等人，無以 認定被告有與少年共同實施犯罪之故意，自無從以前開規定 對被告加重其刑，前揭公訴意旨，容有誤會。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人素不相識，並 無恩怨，僅因朋友邀約，即到場為圍毆傷害之犯行助勢，造 成告訴人上開嚴重之傷害以及後遺症，迄今告訴人講話仍不 通順，而右手無法控制，亦無法處理粗重之工作等情，業據 告訴人到庭證述明確（見本院卷三第95頁反面至第96頁）， 可預見將影響其未來就業，恐有較多限制，損害不可謂不大 ，且被告迄今尚未與告訴人和解賠償，實不可取；惟念及被 告犯後已坦承犯行，態度尚可，已見悔意，且其參與情節、 角色、涉入程度不深，並兼衡被告之生活狀況、智識程度、 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
㈣扣案之斷裂之球棒2 支、安全帽面罩及護目鏡各1 個、安全 帽外殼2 個、燃燒過之信號彈1 個均係被告之共犯攜往嘎嘎 叫釣蝦場而供本件傷害、殺害告訴人所用之物，於逃離時不 慎遺留在現場等情，業據證人黃重嘉於警詢中陳述甚詳（10 1 年度少連偵字第21號卷㈠第128 至129 頁），上開物品顯 係被告之共犯所有，並係作為本案殺人未遂及傷害犯行之工 具，於逃離時不慎遺留在現場，依共犯責任共通之原則，於 本案被告之主文項下，亦均應依刑法第38條第1 項第2 款之 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王如玉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 郭 嘉
法 官 石千
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李璁潁
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
附錄論罪法條：
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。附表：（證物清單見本院101年度訴字第521號卷㈠第90頁）┌──┬──────┬──────┐
│編號│品名 │數量 │
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│1 │斷裂木棒 │貳支 │
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│2 │安全帽外殼 │貳頂 │
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│3 │安全帽面罩 │壹個 │
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│4 │安全帽前罩緣│壹個 │
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│5 │燃燒過信號彈│壹個 │
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