臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第86號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳如雙
選任辯護人 陳木律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度毒偵字第4043號、104年度偵字第22144號），本院判決如下：
主 文
陳如雙施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。所處不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘總淨重壹貳貳點柒肆公克），併同盛裝上開毒品之包裝袋共肆只，均沒收銷燬之；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之。
事 實
一、陳如雙明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款規定所列之第一、二級毒品，不 得施用、販賣，竟分別為以下犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於民國104 年10月16日20時許 ，在其位於臺北市○○區○○路000 巷00號4 樓之住處內， 以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸取其煙霧之方式，施 用甲基安非他命1 次
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於104 年10月17日20時許，在 臺北市萬華區東園街某友人住處內，將海洛因摻入香菸後， 以抽菸方式施用海洛因1 次。
㈢基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於104 年10月19日19 時28分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與徐其 虎持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方達成以每兩 新臺幣（下同）1萬3千元之價格買賣甲基安非他命之合意， 並於同年10月20日19時27、30分許以前開門號行動電話議定 交易之時間、地點後，陳如雙乃於同年10月21日9 時15分許 ，攜帶第二級毒品甲基安非他命4 包，抵達臺北市萬華區環 河南路2 段250 巷臺北市立華江國民小學門口處，在徐其虎 停放在該處路旁之車牌號碼0000-00 自用小客車上欲與徐其 虎進行交易，在尚未交付毒品及收取買賣價金前，即遭現場 埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得上開甲基安非他命4 包 （總淨重122.92公克，取樣0.18公克檢驗用罄，總驗餘淨重 122.74克），且經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安 非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後 再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘 被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最 高法院97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告 陳如雙前於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地 方法院以97年度毒聲字第154 號裁定送觀察、勒戒後，被告 不服提起抗告，經臺灣高等法院以97年度毒抗字第183 號駁 回抗告確定，於97年8 月4 日入勒戒所執行後，認無繼續施 用毒品之傾向，於97年9 月8 日釋放出所，並經臺北地方法 院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3115號、97年度毒偵字第 1932號為不起訴之處分確定；又因施用第二級毒品案件，經 本院於98年4 月2 日以98年度簡字第632 號判決判處有期徒 刑2 月確定；又因施用第一級毒品案件，經本院於99年5 月 24日以99年度簡字第277 號判決判處有期徒刑6 月確定等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告本件施 用第一級、第二級毒品犯行雖已在前述觀察、勒戒執行完畢 釋放5 年後，然被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內， 已2 度因施用毒品案件經本院分別判決處有期徒刑確定，依 上開說明，本件被告施用毒品所為，已與「5 年後再犯」之 情形不符，是檢察官就被告本件施用第一級、第二級犯行部 分予以追訴，於法核無不合，合先敘明。
二、證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本判決下列所引用 被告陳如雙就其施用第一級、第二級毒品犯行之自白，核無 不法取得情事，且與事實相符，得作為本院判決之基礎，具 有證據能力。
㈡按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無
犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年台上字第7699號判決意旨參照）。查 證人徐其虎於另案因販賣毒品為警查獲後，供出其毒品來源 為綽號「小可」之女子（即被告），並同意配合警方追緝該 毒品上游，乃主動以門號0000000000號行動電話與被告所持 用之門號0000000000號行動電話聯繫，於雙方談妥買賣毒品 事宜後，始告知警方前往現場埋伏，而當場查獲攜帶甲基安 非他命前來赴約之被告等情，業據證人徐其虎、證人即員警 葉文禮於本院審理時證述一致（見本院卷第52至54、59至60 頁），且觀諸被告與徐其虎於103 年10月19日19時28分許之 對話內容（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第0000 0 號卷，下稱偵查卷，第53頁之錄音譯文），亦可知被告除 未拒絕與徐其虎交易外，更向其保證毒品品質穩定，並主動 詢問徐其虎是否有購買較多數量毒品之意願，顯係立於主動 、積極之立場而欲促成前開交易，足見被告原已有販賣甲基 安非他命以營利之主觀意圖（至被告辯稱其並無販賣毒品獲 利之犯意部分，詳如後述），並非因警方引誘始萌生。則警 方為達成犯罪調查目的之必要，由證人徐其虎出面向原已具 有犯罪故意之被告購買甲基安非他命，藉以蒐集證據，揆諸 前揭說明，應僅係提供機會型之誘捕偵查，尚非違背正當法 律程序之陷害教唆，並未違反憲法對於基本人權之保障，且 於公共利益之維護有其必要性，故依該偵辦方式所得之物證 （扣案毒品、照片、錄音光碟）、書證（錄音譯文、勘驗筆 錄、手機畫面翻拍照片、自願受搜索筆錄、臺北市政府警察 局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定書） ，均有證據能力，且無所謂毒樹果實原則之適用。被告及辯 護人辯稱該等證據係因警方陷害教唆所取得，認無證據能力 云云，即非有據。
㈢其餘本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經 檢察官、被告及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據 ，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明 異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不
當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適 當，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之憑據及理由：
㈠事實欄一㈠、㈡所示被告施用第一級、第二級毒品部分： 訊據被告就其於上開時、地，以前述方式分別施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之事實坦承不諱 （見本院卷第34頁背面、第63頁背面），且其於104 年10月 21 日為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，又依氣相層析質譜議法（GC／MS）確認檢驗結 果，確呈甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份在卷可稽（見 臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第4043號卷，下稱 毒偵卷，第90、91頁）。足徵被告上開任意性自白核與事實 相符，應堪採信，其施用第一級、第二級毒品犯行，事證明 確，洵堪認定。
㈡事實欄一㈢所示被告販賣第二級毒品未遂部分： 訊據被告固坦承與徐其虎以前開門號行動電話聯繫，並於10 4 年10月21日開攜帶4 包甲基安非他命至華江國小附近與徐 其虎碰面等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行， 辯稱：徐其虎打電話予伊表示有朋友想要合購5 兩甲基安非 他命，當時伊有意戒毒，且徐其虎找得很急，才同意與徐其 虎碰面並交付其所剩餘之3 兩半甲基安非他命，但未與徐其 虎談及買賣價金之事，而雙方見面後，伊就拿毒品叫徐其虎 自己去處理，亦未向其收錢，並無販賣之故意云云。經查： ⒈徐其虎於104 年10月19日19時28分許，以其所有門號000000 0000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電 話聯繫，向被告洽購5 兩之甲基安非他命，經被告同意先以 每兩1 萬3 千元之價格出售其手邊剩餘之3 兩甲基安非他命 後，雙方即於同年10月20日7 時27、30分許，以前門號行動 電話相約於翌（21）日在華江國小碰面交易，嗣被告於同年 10月21日9 時15分許到達華江國小，並在徐其虎停放於該處 路邊之車牌號碼0000-00 自用小客車上欲進行交易，在交付 毒品及收取價金前，即遭現場埋伏之員警葉文禮當場查獲， 並當場扣得被告所有之行動電話1 支（內含門號0000000000 號號SIM 卡1 枚），及於被告所攜之雨傘內扣得甲基安非他 命4 包（總毛重為126.32公克，總淨重為122.92公克）等情 ，業經證人徐其虎證述明確（見本院卷第56至58頁），核與 證人即員警葉文禮所述之查獲情節大致相符（見本院卷第52
至54頁），並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、被告與徐其虎以上揭門號行動電話通話之 錄音光碟暨譯文、現場錄音光碟暨譯文、行動電話通話紀錄 畫面截圖、照片各1 份附卷可證（見偵查卷第21至23、34至 35、52至55、84、89頁；毒偵卷第20至21、51至54頁）。佐 之被告亦坦認其與徐其虎通話聯繫後攜帶4 包甲基安非他命 至上開地點赴約等事實（見本院卷第34至35、60頁），且上 開扣案之甲基安非他命4 包，經鑑驗檢出含第二級毒品甲基 安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局104 年11月23日 刑鑑字第1048000992號鑑定書1 份存卷可佐（見偵查卷第90 頁），此部分事實堪予認定。
⒉觀諸前開被告與徐其虎於104 年10月19日19時28分許以上開 門號行動電話聯繫之對話譯文內容，徐其虎以「我上次有聽 你講，就是你們那邊有拿到比較便宜，我後來想一想，我想 說一次要拿多少，可以拿到1 萬2 之價錢」等語，向被告詢 價，被告答稱「一次最少也要半個」、「半台」，徐其虎即 追問「那1 萬3 呢」，被告回稱「我現在算你1 萬4 嘛！對 不對……不然你就拿7 個，半兩」，徐其虎又問「7 個是多 少錢」，被告稱「7 個就是半兩啊……對啊1 萬2 啊」，徐 其虎則稱「我預計是明後天會去找妳啦，可是身上也沒有那 麼多，如果拿5 個咧？可不可以算1 萬3 這個樣子」，被告 回覆稱「我現在這裡也沒有那麼多，我現在裡面剩3 個而已 吧……如果你現在要的話，那你3 個沒關係，我一三給你啊 ，我攏麥賺」，徐其虎稱「現在我沒辦法過去啦，明後天吧 ，因為我這邊意思是說我有找朋友一起拿」，被告應之「沒 有啦！我的意思我這邊剩3 個，3 個完我還要去補，你如果 要，因為也是要等這3 個完我才會去補。不然這次我不要賺 嘛。我就算你一三就好」，徐其虎即稱要等到明後天才能確 定，並詢問「我也是怕說，拿那麼多，東西會不會變」，被 告答以「不會」、「我哥的品質就是這樣，我那天意思是說 ，如果你真得很急著要的話，我可以去幫你調，調比較便宜 的」、「這東西目前市面上最好的，這外面都在喊最少1 萬 5 ，這你可以去問啊，這是這個價錢」，徐其虎又問「是不 是後面進來的都像9 月份的一樣好」，被告稱「我們的東西 都很固定，我哥的東西都很固定，不用怕會沒有東西」，徐 其虎再問「明後天我才聯絡得到人，不過還是我去找妳，可 能會一次拿5 個啦，妳看這樣1 個多少」，被告繼稱「你怎 麼不一次拿半台」，徐其虎表示沒有那個多錢，且要交代朋 友後，被告即稱「沒關係，到時你確定再跟我講，我這邊隨 時都有啦」等語，有彼等當日錄音譯文1 份存卷可考（見偵
查卷第53頁），而上開通話內容亦據證人徐其虎證稱確係指 其向被告洽購5兩之甲基安非他命，經被告表示手邊只剩3兩 甲基安非他命，每兩價錢為1 萬3 千元，其餘可另外幫忙調 貨之過程，其中「半個」、「半台」、「7 個」、「半兩」 、「3 個」均係指甲基安非他命之數量，「一三」則指每兩 甲基安非他命1 萬3 千元之意（見本院卷第56至57頁）。且 依上開對話內容，徐其虎無需講明其欲向被告購買何物，被 告即可明瞭並與之應答，顯見雙方已有刻意不在談話中提及 買賣客體之默契，此亦與毒品交易對話內容隱諱之特性相符 ，堪認彼等確已於電話中議定以每兩1 萬3 千元之價格買賣 甲基安非他命之事，被告空言辯稱未與徐其虎通話討論毒品 交易價格云云，無從憑採。
⒊又雙方談妥毒品交易之數量、價格，並約定碰面之時間及地 點後，被告即於104 年10月21日9 時許攜帶4 包甲基安非他 命至華江國小附近與徐其虎見面，已詳前述。而稽諸雙方在 徐其虎車內之前開對話譯文內容，被告上車後即稱「我跟你 講，昨天去拿東西，東西不好，我先給你3 個半……因為我 覺得沒有那麼耐燒」、「我手裡的就是之前留的，我先給你 3 個半。3 個半多啦，多的阿兄說三密斯給你，歹勢甲你凍 到（台語），如果晚一點東西到……這樣4 萬5 千5 啦」， 徐其虎即表示錢不夠要下車到超商領款，俟徐其虎返回車上 時向被告稱「它不讓我提耶」，被告詢稱「哪一家的啊」， 徐其虎答稱「中國信託的啊」，被告即要求徐其虎稱「那繞 一圈去別的地方領」，經徐其虎稱「唉……反正後面你還是 要給我4 個嗎」，被告即稱「沒有啦，我現在要給你3 個半 」、「再給你1 個半」，徐其虎稱「可以，可以。還是我身 上1 萬4 先跟妳拿1 個」後，即遭警方上車查緝，有彼等當 日車內錄音譯文1 份在卷可憑（見偵查卷第55頁），並據證 人徐其虎結證稱：當日被告除了帶小孩來外，另攜帶1 把雨 傘到場，伊請被告上車後，被告小孩坐在車後座，被告坐在 副駕駛座，伊有看到被告所持雨傘內有一包紙袋，應該就是 甲基安非他命，而被告說帶了3 兩半甲基安非他命過來，不 足5 兩之部分有另外在外面找，但品質、效果不好，要先跟 伊收取該3 兩半甲基安非他命共4 萬5 千5 百元之價金，伊 就跟被告表示現金不夠要下車領款，但其實伊戶頭沒有錢， 只是去做個樣子，回到車上後，被告得知伊未領得款項，還 說可以繞去別家銀行領，而伊當時身上有1 萬4 千元，想說 可先跟被告拿1 兩毒品即可，但因伊誤踩煞車，警方即上前 盤查，並未向被告拿到毒品等語（見本院卷第57至58頁）， 且被告亦坦稱前開譯文內容確為其與徐其虎之對話無訛（見
本院卷第35頁），可知被告上車後即欲向徐其虎收取3 兩半 甲基安非他命共4 萬5 千5 百元之代價，而於徐其虎領款未 果後，更要求徐其虎前往他處再行取款，顯見其確係攜帶甲 基安非他命前往華江國小與徐其虎進行有償交易甚明，則被 告所辯其無意向徐其虎收取款項云云，亦不足採。 ⒋被告雖又辯稱其本無販賣毒品營利之故意云云，然本件除無 陷害教唆之情形，已詳前述外，又按販賣毒品係違法行為且 為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘 犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。又甲 基安非他命價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準並機動調整， 非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有 帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除 非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確 未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知 過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。 而本件因被告始終否認犯罪，固無從憑卷證資料確悉其販入 毒品之價格與欲售出價格之差價為何，然審酌被告與徐其虎 並無深厚情誼，其聯絡內容亦重在確認毒品價格、會面交易 地點等，被告殆無甘冒查緝風險而任意交付毒品之可能，被 告亦自承因撫養小孩而有金錢需求等情（見偵查卷第57頁背 面），益徵被告顯有藉由毒品買賣而從中賺取利潤之營利意 圖。況查，被告攜至現場欲交付予徐其虎之4 包甲基安非他 命，核其重量無論含袋重與否，均不足其所聲稱之3 兩半（ 以1 兩即37.5公克換算，上開毒品含袋總毛重係126.32公克 ，為約3.34兩；不含袋總淨重係122.92公克，為約3.28兩） ，亦有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書所載毒品重量在 卷可參（見偵查卷第83頁）。則被告縱於與徐其虎之前揭對 話中表示「……你3 個沒關係我一三（指每兩1 萬3 千元） 給你，我攏麥賺」、「不然這次我不要賺嘛，我就算你一三 （指每兩1 萬3 千元）就好」等語（見偵查卷第53頁），然 並無證據足認被告確係以等同或低於進價之價格販賣毒品， 尚難據以為被告有利之認定，其所辯無從採信，是認被告確 係基於圖利之本意販賣扣案甲基安非他命予徐其虎。 ⒌綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，事 證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品。又按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原 即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時， 自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院 101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。本件被告雖已著 手實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，然因 徐其虎當次行為乃配合警方查緝而無實際購買甲基安非他命 之真意，且被告於交付毒品及收取價金前即為警查獲而未完 成本案毒品交易，均詳前述，惟被告主觀上既原即有販賣甲 基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自 仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。是核被告如事實欄一㈠ 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品 罪；如事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪；如事實欄一㈢所為，係犯同條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其各次持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，分別為前開施用、販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。其所犯前開3 罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。又就其所犯販賣第二級毒品未遂罪部分 ，被告客觀上並未完成毒品交易，屬未遂犯，爰依刑法第25 條第2 項之規定，予以減輕其刑。
㈡爰審酌被告有前述因施用毒品案件經裁定觀察勒戒，及經法 院判處徒刑確定之前案紀錄，仍未警惕悔改並戒除毒癮，猶 犯本件施用第一、二級毒品犯行，當非可取，又不思以正當 方式賺取所需財物，明知販賣毒品為違法行為，竟為謀不法 利益，罔顧毒品流通對於社會治安及他人身心健康之危害， 執意為本件販賣毒品之犯行，其行為確有不該，實值非難， 惟念被告坦認施用毒品犯行，並考量被告犯罪情節輕重及其 犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切 情狀，各量處如主文第1 項所示之刑，暨就其所犯施用第二 級毒品犯行部分諭知易科罰金之標準，並就其所處不得易科 罰金之施用第一級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，定其應 執行之刑如主文第1 項所示。
叁、沒收部分
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法第五章之一關 於沒收之相關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22日修 正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應 一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予 敘明。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效 果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故
刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者 ，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之 適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 （本條立法理由參照）。準此，修正後刑法第38條固規定： 「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1 項）。 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2 項）。 前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 ，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定（第3 項）。前2 項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4 項）。」增訂之 同法第38條之1 第1 項本文、第3 項、第4 項則規定：「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項 及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財 產上利益及其孳息」。惟因毒品危害防制條例第18條、第19 條之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月 1 日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第 19條係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之」、「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交 通工具，沒收之。」毒品危害防制條例上揭修正，相對於刑 法關於沒收部分之上揭修正，即非刑法施行法10 條之3 第2 項不再適用之規定，而屬應優先於修正後刑法第38條而適用 之規定。是自105 年7 月1 日起，如有應依修正後毒品危害 防制條例第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形， 應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3 第2 項規 定之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五 章之一等規定。
㈡經查，本案扣得之甲基安非他命4 包（總淨重122.92公克， 取樣0.18公克鑑驗用罄，驗餘總淨重公克122.74公克），屬 被告販賣第二級毒品未遂犯行所查獲之第二級毒品，除因鑑 定用罄已不存在之部分外，應併同沾附毒品無從析離之外包
裝袋共4 只，均依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案被告所有之門號00000000 00號行動電話（含SIM 卡1 枚），乃被告用以與徐其虎聯繫 使用，業據被告陳明在卷（見本院卷第34頁背面），係屬被 告販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之 。至被告固與徐其虎約定以每兩1 萬3 千元之價格交易甲基 安非他命，然其於取得該價金前即遭警當場查獲，已如前述 ，此外亦無證據足認被告因本件販賣第二級毒品未遂犯行而 取得其他利益，因認此部分尚無犯罪所得之沒收問題，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項、修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第41條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林呈樵
法 官 吳佳霖
法 官 劉娟呈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素霜
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。