臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度審簡上字第92號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭鶴年
阮鈺婷
上二人共同
選任辯護人 郭登富律師
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服本院中華民國105 年4 月
29日105 年度審簡字第627 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第997 號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭鶴年原為陳淑俐之夫，係有配偶之人，而阮鈺婷亦明知鄭 鶴年係有配偶之人，詎鄭鶴年、阮鈺婷仍分別基於通姦、相 姦之接續犯意，於民國102 年12月間至103 年4 月間鄭鶴年 與陳淑俐婚姻關係尚存續期間，在新北市三重區集成路某旅 館內及阮鈺婷原位於新北市○○區○○路000 號7 樓之5 之 居所內，接續為多次姦淫之行為；嗣鄭鶴年與陳淑俐於 103 年7 月8 日登記離婚後，因鄭鶴年與陳淑俐之子鄭詠翰於10 4 年3 月13日申請調閱戶籍謄本，見謄本內容登載阮鈺婷則 於103 年10月2 日產下一女「鄭○蓁」，並由鄭鶴年於 103 年10月17日認領，始悉上情。
二、案經陳淑俐告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用 之下列被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鄭鶴年 、阮鈺婷2 人及共同選任辯護人於本院審理時未爭執，亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事 實所必要，以之作為證據亦為正當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，得作為證據。至於本院所援引之其餘下列非供述
證據資料，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要 旨，自具有證據能力。
二、被告鄭鶴年及其與被告阮鈺婷之共同選任辯護人雖辯稱：被 告鄭鶴年先前外遇，經友人江中西介入調停，被告鄭鶴年將 房子設定抵押權及同意出售該屋之價金之一半給配偶即告訴 人陳淑俐，告訴人有表示對被告鄭鶴年外遇一概宥恕，而被 告鄭鶴年離婚時已將房屋出售之一半價金即新臺幣（下同） 2 仟萬元給告訴人，是告訴人對本案之告訴權即已喪失云云 。經查：
㈠按「第239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，刑法 第245 條第2 項固有明文，然該條項所謂縱容，乃放縱容許 配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、 相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意。申言之，需告訴人 對其配偶已有「同意其未來與他人通姦」或「對其配偶之前 所發生之通姦行為既往不究」之意思表示，始得認告訴人確 有縱容或宥恕之意。且所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容 或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表 示行為，方足當之（臺灣高等法院81年度上易字第2075號判 決要旨可資參照）。
㈡被告鄭鶴年有於100 年10月26日將其名下房地設定抵押權予 告訴人乙情，有前揭登記謄本附卷可查，固堪認定，然據證 人江中西於本院審理中證稱：陳淑俐說鄭鶴年這麼花，如果 給她保障（指鄭鶴年說他的財產要一部份給陳淑俐，即鄭鶴 年把房子給陳淑俐抵押），以後就不理他的事情，但沒有明 確說是什麼事情，也沒有講過鄭鶴年給她保障之後，她就原 諒他以後外遇的事情，陳淑俐只有說給我一個保障等語（見 本院105 年度審簡上字第92號卷《下稱審簡上卷》第58頁至 第60頁），而證人江丙妹於本院審理時則證稱：我只知道陳 淑俐要鄭鶴年把房子給她設定，這樣她才有保障，陳淑俐當 時知道他們外遇，陳淑俐沒有說到會不會原諒他，只說錢拿 到就不管他了，個人走個人的，本來鄭鶴年有要回去要陳淑 俐原諒他，但陳淑俐不給他回去等語（見審簡上卷第61頁至 第62頁反面），依上開證人2 人所述，被告鄭鶴年將房子設 定抵押權給告訴人係為了給告訴人一個保障，告訴人亦曾表 示之後不再理或管被告鄭鶴年之事，然其等均未曾聽聞告訴 人表示原諒或不追究被告2 人通、相姦之情事，而依上開證 人所述告訴人縱然曾表示於抵押權設定後，不再管或理被告 鄭鶴年之事，然所謂「不理」或「不管」究係指何意並非無 疑，自難遽此推論告訴人有縱容或宥恕被告2 人通、相姦之 情形。
㈢再者，在本案之前被告2 人已遭告訴人提告通、相姦並經法 院另案判決被告鄭鶴年通姦有罪確定在案（下稱前案，詳下 述），足認告訴人在前案並無縱容或宥恕被告鄭鶴年與阮鈺 婷通、相姦，且觀之被告鄭鶴年供述：告訴人有說假如我有 第二胎，她絕對要再告我；阮鈺婷是在103 年3 月告訴我又 懷孕，我與告訴人是在同年7 月8 日協議離婚等語（見臺灣 臺北地方法院檢察署104 年度他字第3572號卷《下稱他卷》 第56頁），則被告鄭鶴年在離婚之前已知被告阮鈺婷已再度 懷孕，且告訴人亦曾對其表示若再有第二胎必會提告，則被 告鄭鶴年在離婚並給付告訴人房屋出售價額半數2 仟萬元斯 時或之前，為何未曾要求告訴人將宥恕之意思形諸文字，藉 此得以免除將來再受通姦罪之刑事追訴、審判呢？可見，告 訴人並未曾有縱容或宥恕被告2 人通、相姦之真意，亦未曾 有對外表示縱容或宥恕被告2 人通、相姦之表示行為。 ㈣又依證人蔡福來即被告鄭鶴年與告訴人離婚當時之見證人於 檢察事務官詢問時證稱：離婚當時並沒有特別講到不再追究 鄭鶴年與阮鈺婷發生婚外情之行為，就說大家就好聚好散， 鄭鶴年也沒有提到阮鈺婷已懷有身孕等語（見他字第61頁反 面），而證人林香梅即離婚見證人在檢察事務官詢問時亦證 稱：沒有特別提到鄭鶴年發生婚外情的事情，他們之間發生 的事情我不清楚等語（見他字卷第61頁反面至第62頁）。基 此，足認證人蔡福來、林香梅前揭證言均無法證明告訴人在 離婚時已有表示宥恕被告2 人通、相姦之行為。是被告鄭鶴 年辯稱：離婚時，陳淑俐確實答應不再追究我和阮鈺婷之來 往云云（見他卷第21頁），尚難採信。
㈤綜上，並無證據認定告訴人曾有對外表示縱容或宥恕被告2 人通、相姦，告訴人之告訴權自無因縱容或宥恕而喪失之情 ，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告之共同選任辯護人雖為被告辯以：被告阮鈺婷係在前案 判決確定前受胎，本案應為前案判決效力所及云云（見審簡 上卷第65頁反面）。惟：
㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪。然而，若數次行為間，因其他事 實之發生，足以中斷行為人接續之犯意，其嗣後復為相同之 犯行，即應屬另行起意犯罪，而屬數罪。
㈡查被告2 人前案係於97年間某日起至101 年6 月間止，接續
合意性交行為，經告訴人於102 年中對被告2 人提出通、相 姦之告訴，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署） 檢察官於102 年11月21日以102 年度調偵字第2747號對被告 鄭鶴年提起公訴，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於 103 年1 月29日以103 年度審簡字第101 號刑事簡易判決被 告鄭鶴年有配偶而與人通姦，處有期徒刑3 月，於103 年3 月14日確定在案；而被告阮鈺婷所涉相姦罪嫌，因無證據證 明被告阮鈺婷已知悉被告鄭鶴年係有配偶之人，而經新北地 檢署檢察官於102 年11月21日以102 年度調偵字第2747號不 起訴處分在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可憑（見審簡上卷第67頁至第69頁），並且為被告2 人 供認在卷（見他卷第20頁、第25頁）。而據被告阮鈺婷供稱 ：告訴人對我提起前案告訴後，我跟鄭鶴年分開一陣子，大 概半年後檢察官不起訴處分後，我問過鄭鶴年，他說跟陳淑 俐的婚姻已處理、已講好，以後就沒事，所以我們又在一起 ，有在我三重租屋處或三重集成路的上格飯店發生性行為， 鄭○蓁是103 年10月2 日出生，大約103 年2 月份知道已懷 2 個月的身孕。我約在102 年12月與鄭鶴年發生性行為而懷 有鄭○蓁，我懷孕後與鄭鶴年還有繼續發生性行為至103 年 4 月間，他拿離婚單子給我看時，我已經懷孕等語（見他卷 第25頁正反面、第57頁、偵卷第21頁反面），與被告鄭鶴年 供稱：（問：阮鈺婷供稱是在102 年12月與你發生性行為而 懷有鄭○蓁，懷孕之後仍舊繼續與你發生性行為直到現在， 意見？）阮鈺婷懷孕4 個月之後就沒有再發生性行為。（問 ：為何你前庭所為供詞不同？）阮鈺婷懷孕4 個月之後就沒 有再發生性行為，前庭供稱可能有所誤解。（問：阮鈺婷被 提起妨害家庭告訴後，就知道你有婚姻關係，為何在你離婚 之前，還繼續跟你發生性行為？）阮鈺婷前案經不起訴處分 ，我就跟阮鈺婷說沒有事，我沒有跟阮鈺婷表示我跟陳淑俐 還沒辦理離婚登記，我是拿阮鈺婷的不起訴處分書還有不動 產設定抵押文件，告訴阮鈺婷說我跟陳淑俐的事情已經解決 ，要阮鈺婷放心，阮鈺婷就相信我的說詞等語（見他卷第62 頁）互為勾稽，並無齟齬，而告訴人係在102 年中提起前案 之告訴，被告阮鈺婷係在102 年11月21日經檢察官為不起訴 處分，已如前所載，是告訴人提起前案之告訴後至被告阮鈺 婷經檢察官為不起訴處分之期間約達半年，而在此半年之期 間內被告2 人已無繼續發生合意性交行為，迄至102 年11月 21日後，被告鄭鶴年持被告阮鈺婷之不起訴處分書及不動產 設定抵押文件取信被告阮鈺婷後，被告2 人始再度於102 年 12月間發生合意性交行為，使被告阮鈺婷因而受胎，並接續
通、相姦至被告阮鈺婷懷孕約4 個月即103 年4 月間之事實 ，堪以認定。基此，被告2 人於前案經告訴人於102 年中提 告後已有中斷雙方關係之意思，嗣被告阮鈺婷於102 年11月 21日經獲不起訴處分後，被告鄭鶴年執被告阮鈺婷之不起訴 處分書及不動產設定抵押文件取信被告阮鈺婷相信其與告訴 人間的婚姻已處理並講好，被告2 人再為本案之102 年12月 間至103 年4 月間之通、相姦之行為無訛，足認本案係另行 起意而屬另一犯罪。是被告2 人本案通、相姦犯行，非前案 判決既判力效力所及，被告之共同選任辯護人之前開辯稱顯 屬無誤，自無足採。
㈢而上開通、相姦之事實，業據被告2 人坦承如前，且被告鄭 鶴年認領被告阮鈺婷所生子女鄭○蓁之事實，亦有戶籍謄本 、戶籍資料在卷可憑（見他卷第12頁、第27頁、審簡上卷第 12頁），足認被告2 人之任意性自白，與事實相符，應堪信 為真實。
㈣本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定，應依法論罪科刑 。
二、核被告鄭鶴年所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告 阮鈺婷所為，係犯同條後段之相姦罪。按數行為於同時同地 或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86 年台上字第3295號判例意旨參照）。又刑法第239 條前段之 通姦罪及同條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章「妨害婚 姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非 個人法益，即該罪之犯行，應認係侵害同一婚姻暨家庭圓滿 之法益。查被告2 人自102 年12月間至103 年4 月間之多次 通、相姦之行為，期間固達約半年，然係基於與同一人通、 相姦之目的，而侵害告訴人與被告鄭鶴年之同一家庭婚姻圓 滿法益，堪認被告2 人主觀上係基於單一之通、相姦犯意而 實行單一通、相姦行為，各該行為獨立性薄弱，依社會通念 ，難以強行分開，應屬接續犯。
三、原審認被告2 人不尊重婚姻而為通、相姦行為，妨害告訴人 之婚姻、家庭生活，復參酌被告鄭鶴年前於102 年間亦因妨 害家庭案件，經新北地院以103 年度審簡字第101 號判決判 處有期徒刑3 月確定、被告阮鈺婷則無前科紀錄，有上開被 告前案紀錄表各1 紙在卷可稽，且其等犯後均終能坦承犯行 ，態度尚稱良好，以及其等智識程度、生活狀況、犯罪動機 、手段、所生危害等一切情狀，爰依刑事訴訟法第449 條第
2 項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第239 條、第41條第 1 項前段，逕以簡易判決判處被告鄭鶴年有配偶而與人通姦 ，處有期徒刑5 月，被告阮鈺婷與有配偶之人相姦，處有期 徒刑3 月，並均諭知易科罰金以1 仟元折算1 日之折算標準 。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨 固以被告2 人犯罪後未與告訴人和解，亦無賠償告訴人，犯 罪後態度毫無悔意等節，指摘原審量刑過輕部分，惟刑罰之 量定，乃事實審法院之裁量權，倘法院量處之刑度未逾越法 定刑，又無顯然之失出或失入情形，即難遽指為違法或不當 。原審法院於量刑時，既已就被告2 人犯罪，依刑法第57條 各款之情狀詳加審酌，於法定刑度內量處如上開所揭有期徒 刑，難認有公訴人所指量刑顯然過輕，不符比例原則之情事 。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃賽月到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 呂寧莉
法 官 吳元曜
法 官 陳雯珊
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳育君
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日