臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度審簡上字第132號
上 訴 人
即 被 告 李素惠
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院刑事庭於民國105年5月
31日所為之105年度審簡字第788號第一審刑事簡易判決（原檢察
官起訴案號：105 年度偵字第3988號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李素惠共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之對帳暨簽注單拾壹張、傳真機壹台均沒收之。
事 實
一、李素惠與上游組頭即真實姓名年籍不詳之成年女子「林小姐 」（下稱「林小姐」）及真實姓名年籍不詳之「林小姐」某 成年友人（下稱「林小姐」友人）共同基於意圖營利而供給 賭博場所及聚眾賭博之單一犯意聯絡，接續自民國105年1月 28日起，在李素惠位於臺北市○○區○○○路0段000巷00號 2樓之住處內，經營臺灣大樂透、今彩539和香港六合彩之地 下簽賭站，聚集不特定賭客前往簽賭，臺灣大樂透及香港六 合彩之簽賭方式係自1至49號中選取簽賭之號碼，均為任選2 個號碼為2星、3個號碼為3 星，每注收賭注新臺幣（下同） 80元，以臺灣大樂透及香港六合彩開獎號碼為中獎號碼，如 賭客簽中2星、3星分別可得5,700 元、57,000元之彩金，而 今彩539之簽賭方式係自1至39號中選取簽賭之號碼，任選2 個號碼為2星、3個號碼為3星，每注收賭注80元，以今彩539 開獎號碼為中獎號碼，如賭客簽中2星、3星分別可得5,200 元、52,000元之彩金，李素惠再負責將賭客之簽注單傳真給 「林小姐」或給「林小姐」友人轉交「林小姐」，或將賭客 之簽賭金交與「林小姐」友人轉交「林小姐」，並由「林小 姐」託「林小姐」友人將彩金交與李素惠，再由李素惠與賭 客結算應得彩金，而以此等方式經營該地下簽賭站。嗣於10 5年2月2日晚間7時10分許，為警持本院核發之105 年度聲搜 字第170 號搜索票進入上址執行搜索，並扣得對帳暨簽注單 11張及用以傳真簽注單之傳真機1 台（另自李素惠處扣得之 現金3,200 元，及自在場之謝秀娥【另經臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官以105 年度偵字第3988號為不起訴處分在案】 處扣得之簽注單1張、現金1,300元，均無積極證據足認與本 件有關），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第 159條之5第1 項分別定有明文。查本院以下所引用被告以外 之人於審判外之陳述，當事人既同意其證據能力，且本院認 其作成之情況並無不當之情形，而符合適當性要件，故此等 陳述得為證據。
二、前揭犯罪事實，業經被告李素惠於原審審理中及本院審理中 坦承不諱，並有臺北市政府警察局中正第二分局搜索暨扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、本院就本件搜索及警詢 光碟所為之勘驗筆錄等在卷可稽，復有扣案之對帳暨簽注單 11張、傳真機1 台可資佐證，足認被告前開任意性自白與事 實相符而可採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭場罪及同 條後段之圖利聚眾賭博罪。被告與「林小姐」、「林小姐」 友人間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告於本件犯罪期間（即自105年1月28日起至同年2月2日 查獲時止）共同持續提供賭博場所及聚眾賭博，主觀上各係 基於單一犯意聯絡，而客觀上各有密接之時空關聯性，且各 侵害相同法益，各應評價為接續犯之實質上一罪；又被告以 一共同行為觸犯前開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重論以圖利聚眾賭博罪。爰審酌被告率爾共同 為本件犯行，有害於社會秩序及善良風俗，實有不該；惟念 及被告於犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告並非 上游組頭而僅參與為賭客簽注之犯罪情節、犯罪期間、所生 危害，暨其生活、家庭及經濟狀況、素行、年紀及智識程度 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以資懲儆。
四、按被告行為後，關於沒收之刑法規定業於104 年12月30日修 正公布，並於105年7月1日施行，且依修正後刑法第2條第2 項之規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。查扣案之對帳 暨簽注單11張（見偵查卷第26至32頁）、傳真機1 台，均係 供本件犯罪所用之物，且核屬被告或共同正犯「林小姐」所 有，爰依刑法第38條第2 項前段之規定均宣告沒收之，且此 等物品業已扣案，並無同條第4 項於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時追徵其價額之問題。至自謝秀娥處扣得之簽 注單1張（見偵查卷第10頁）、現金1,300元，既尚未經謝秀 娥交付被告，自難遽認與本件有關，又自被告處扣得之現金 3,200 元，其堅稱該款項係繳保費之用，且為警查獲時該筆 現金確係與繳費單放置一處，此有本院就本件搜索光碟所為 之勘驗筆錄附卷可參，復無確切證據足認該款項與本件犯行 有關，是均不予宣告沒收；另無積極證據足認被告於本件犯 罪期間有實際分得何犯罪所得，故亦不予諭知沒收此等犯罪 所得，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭 博之犯意，自104年10月間起至105年1 月27日止，在臺北市 ○○區○○○路0段000巷00號2 樓住處內，經營臺灣大樂透 、今彩539 和香港六合彩地下賭博站，聚集不特定賭客前往 簽賭，臺灣大樂透及香港六合彩之簽賭方式係自1 至49號中 選取簽賭之號碼，均為任選2個號碼為2星、3個號碼為3星， 每注收賭注80元，以臺灣大樂透及香港六合彩開獎號碼為中 獎號碼，如賭客簽中2星、3星分別可得5,700 元、57,000元 之彩金；今彩539之簽賭方式係自1至39號中選取簽賭之號碼 ，任選2個號碼為2星、3個號碼為3星，每注收賭注80元，以 今彩539開獎號碼為中獎號碼，如賭客簽中2星、3 星分別可 得5,200 元、52,000元之彩金，被告再負責將賭客之簽注單 傳真至與其有犯意聯絡之「林小姐」，或由「林小姐」友人 親自來取簽注單及收取賭客之簽賭金，並由被告每週與賭客 結算應得彩金，以此方式經營簽注站牟利，因認被告涉犯刑 法第268 條前段之圖利供給賭場罪嫌及同條後段之圖利聚眾 賭博罪嫌等語。惟查，依卷附警詢筆錄及本院就本件警詢光 碟所為之勘驗筆錄所載，被告於警詢時稱其係自105年1月28 日開始為本件犯行，嗣其於偵查中雖改稱其係自104 年10月 開始為本件犯行，然觀諸扣案之對帳暨簽注單11張上所記載 之日期分別為「2/1」、「1/29」、「2/2」、「105.1.30」 、「105.1.28」、「105.1.29」、「105.2.01」（見偵查卷 第26至32頁），應以被告於警詢時所述之犯罪開始時間較為 可採，故本件犯罪期間應認定為自105年1月28日起至同年2 月2日查獲時止，則自104年10月間起至105年1月27日止之部 分，即難認定被告有檢察官所指圖利供給賭場及圖利聚眾賭 博之犯行，是此部分不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知 ，惟被告就此部分如成立犯罪，應與前開論罪科刑部分論以 接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、原審判決認被告係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭場罪及 同條後段之圖利聚眾賭博罪，而依刑法第28條、第268 條（
原審判決誤載為第266條第1項前段）、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段等規定，量處有期徒刑3 月，並諭知如易 科罰金，以1,000元折算1日，併宣告扣案之簽注單12張、傳 真機1台及賭金3,200元均沒收，固非無見。惟查，㈠原審判 決所認定之犯罪期間為自104年10月間起至105年2月2日查獲 時止，然本院所認定之犯罪期間為自105年1月28日起至同年 2月2日查獲時止，故原審判決認定之犯罪期間過長；㈡原審 判決未就「林小姐」友人亦論以本件之共同正犯；㈢原審判 決就前述不應沒收之自謝秀娥處扣得之簽注單1 張及自被告 處扣得之現金3,200 元，予以宣告沒收，是原審判決認事、 用法及量刑均有未洽，被告提起上訴為有理由，自應由本院 將原審判決撤銷，並就本件自為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、刑法第38條第2 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 呂寧莉
法 官 陳雯珊
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 涂曉蓉
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。