臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度原訴字第14號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 馬世運
選任辯護人 黃慧敏律師（扶助律師）
被 告 石永輝
選任辯護人 余西鈞律師（扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（104年度偵字第2327號、104年度偵字第3950號），本院判決
如下：
主 文
馬世運共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案土造長槍壹枝（槍枝管制編號：一一Ｏ二一三四四六一號）及非制式散彈肆顆均沒收。又犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣伍拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年貳月；罰金部分，應執行罰金新臺幣伍拾捌萬元，如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
石永輝共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案土造長槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及非制式散彈肆顆均沒收。又犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣伍拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年肆月；罰金部分，應執行罰金新臺幣陸拾萬元，如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、馬世運、石永輝明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈， 各依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款規定，非經 中央主管機關許可，不得持有，竟由馬世運於民國104年1月 16日某時，在新北市烏來區大羅蘭35號旁之產業道路下方草 堆中，拾獲土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號， 下稱本案槍枝）及具殺傷力之口徑12GAUGE之制式散彈2顆（ 其中1顆已擊發《詳後述》，另1顆經送鑑試射）、同口徑換 裝金屬彈丸之非制式散彈7顆（其中3顆均經送鑑試射，現尚 餘4顆）（下稱本案子彈，與上開槍枝合稱為本案槍彈）， 再於同日晚間攜帶本案槍彈與石永輝會合，並將部分散彈交 予石永輝保管，石永輝於該時起即興起與馬世運持有本案槍
彈之犯意聯絡，而與馬世運共同持有本案槍彈，2人再同往 烏來區五重溪瀑布狩獵並持用本案槍彈射擊獵物，以此方式 共同持有本案槍彈。
二、馬世運、石永輝共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人 、為搬運贓物使用車輛而竊取森林主產物之犯意聯絡，於 104年1月17日凌晨由馬世運駕駛DR-8456號自用小客貨車（ 車主為張金利，下稱本案車輛）搭載石永輝至位於新北市○ ○區○○段00地號，屬中華民國所有、行政院農業委員會林 務局（下稱林務局）管理之烏來事業區第17林班地（起訴書 誤繕為第11林班地），在座標位置為X：302390、Y：000000 0之地點，見有原生長於該林班地、遭不詳盜伐者鋸切而遺 留於該處之森林主產物肖楠木4塊，即共同竊取（總重量107 .3公斤，山價共計新臺幣《下同》26萬8,250元）並搬運至 前開車輛後車廂載離現場而得手。
三、嗣於104年1月17日5時許，馬世運駕駛本案車輛搭載石永輝 行經新北市烏來區瀑布路溪旁，因石永輝下車欲將本案槍枝 藏匿他處，於開啟後車廂拿取槍枝時不慎走火，石永輝因此 中彈受傷，馬世運見狀一時情急遂將原放置於後車廂之4塊 肖楠木棄置於人行道（因丟棄碎裂為7塊），並將本案槍枝 及裝有制式散彈1顆及非制式散彈6顆之腰包丟棄於坡道下方 （槍枝因丟棄而槍管彎曲失去殺傷力），其後警方獲報至現 場處理，於現場查扣肖楠木7塊、本案槍枝、腰包1個（內含 制式散彈1顆、非制式散彈6顆及電池1個）、制式散彈之已 擊發彈殼1顆、彈殼碎片2片，另於本案車輛內扣得黑色腰包 1個（內含非制式散彈1顆、吸食器1組）、無線電對講機2支 、外套1件、裝槍用袋子1個（除肖楠木及槍枝子彈外，餘均 與本案無關），而悉上情。
四、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因當事人、辯護人於 本院審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，並無不 宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。又資以 認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得 之情形，依同法第158之4反面規定，均具有證據能力。二、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查 之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定 有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定 ，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條 第1項之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外，另囑託包括 檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。 本件新北市政府警察局新店分局於本案偵查中，受檢察官指 定而由該機關將本案槍彈、扣案證物分別送往內政部警政署 刑事警察局（下稱刑事局）、新北市政府警察局鑑定，是該 等鑑定書依前揭說明，自均有證據能力。
乙、實體部分
壹、共同非法持有槍彈（事實一）部分
訊據被告馬世運固坦承案發時持本案槍彈狩獵，惟否認非法 持有槍彈，辯稱：我於103年7、8月間與石永輝在路邊草堆 中發現本案槍彈，2人決定將之放在原處，直到案發前一天 因為要去打獵，我才去草堆中取出本案槍彈，並以該槍彈打 死1隻飛鼠（本院卷第41頁反面、178頁）；被告馬世運之辯 護人另主張：馬世運為泰雅族原住民，其持有本案槍彈之目 的為獵捕飛鼠，該槍彈係供其日常生活使用，屬於槍砲彈藥 刀械管制條例第20條第1項規定之原住民自製獵槍，故其持 有槍彈並不成罪等語。被告石永輝對於拿取本案槍枝欲藏匿 時不慎走火之經過雖不爭執，然否認非法持有槍彈，辯稱： 我在案發前1年跟馬世運一起發現本案槍枝，發現後由馬世 運獨自取走，直到案發當天與馬世運打獵才看見他攜帶本案 槍彈，打獵過程我沒有使用該槍彈，是打獵結束後馬世運叫 我藏槍我才去後車廂取槍等語（本院卷第65頁反面至66頁） 。經查：
一、被告石永輝於開啟本案車輛後車廂拿取本案槍枝時，因槍枝 走火遭子彈擊傷左肩一節，業經被告2人分別供承在卷（本 院卷第42、66頁），並有天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院 急診護理紀錄及手術紀錄（104偵2327卷一第201-203頁）可 憑，而本案槍枝槍管內亦扣得已擊發之制式彈殼1顆，有現 場勘查報告及照片可佐（同上偵卷第139-140、164頁反面、 188頁），是認該槍於案發時擊發功能正常，可供發射子彈 使用，而具殺傷力（且被告2人及辯護人均坦認《本院卷第 42頁反面、93頁》）；至刑事局104年2月5日刑鑑字第00000 00000號鑑定書雖認本案槍枝「經操作檢視後，槍管彎曲且 撞針突出扭曲致無法供擊發子彈使用，依現狀認不具殺傷力 」（104偵3950卷第230頁），惟被告2人均供稱：案發時槍 管是直的，馬世運有用該槍打死飛鼠（本院卷第42、92頁反
面、147頁反面），參諸員警製作之現場勘查報告載明「槍 枝撞針因受力撞擊變形致無法正常擊發使用，不排除係涉嫌 人將長槍丟下山坡時，槍枝撞針與彈室端彈殼底部刮擦撞擊 至彎曲變形」等情（104偵2327卷一第140頁），被告馬世運 亦稱：槍管彎曲是我丟棄槍枝時撞到所致（本院卷第42頁） ，佐以被告石永輝案發時確遭該槍擊傷，故本案槍枝於案發 時當具有殺傷力；又扣案子彈8顆經刑事局鑑定後，認其中 1顆係口徑12GAUGE之制式散彈，經試射可擊發，具有殺傷力 ，另7顆非制式散彈均係同口徑制式散彈換裝金屬彈丸而成 ，經採樣3顆試射均可擊發，認具殺傷力等情，有前開鑑定 書可憑（104偵3950卷第230頁），是認本案槍彈（連同射中 被告石永輝之制式散彈1顆）確具殺傷力無訛，此部分事實 合先認定。
二、則應審究者為，被告2人是否非法持有本案槍彈？其等就持 有槍彈部分有無犯意聯絡或行為分擔？若是，其等所為是否 因2人具原住民身份，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所明定之刑事不罰行為？
（一）被告馬世運於事實一所示時間、地點攜帶拾獲之本案槍彈 與被告石永輝共同獵捕飛鼠，並將部分子彈置入隨身腰包 以備射擊用，於打獵結束後將該槍放在本案車輛後車廂駕 車搭載被告石永輝離開，途中指示被告石永輝下車藏匿槍 枝一節，業經被告馬世運供證在卷（104偵2327卷一第86 頁，本院104偵聲20卷第12頁，本院卷第41頁反面、42、 144、146、170頁），核與被告石永輝所供「案發當天與 馬世運打獵，他用本案槍枝打飛鼠」、「打完飛鼠後，馬 世運將槍枝放到後車廂」、「馬世運要我將槍藏去瀑布路 旁草叢內」（104偵2327卷二第21、117頁，本院卷第66頁 ）相符，則被告馬世運既將拾獲之本案槍彈帶離不詳之人 藏放之現場持以狩獵，並將子彈放入腰包內以便取用射擊 ，狩獵結束後又攜回後車廂放置並駕車離開，途中更指示 被告石永輝下車藏槍，則其主觀上顯有占有及支配、管理 本案槍彈之意，且客觀上本案槍彈已移入其事實上得支配 之狀態，故被告馬世運非法持有本案槍彈之犯行，應屬明 確。
（二）被告馬世運於拾獲本案槍彈後、開始狩獵前，即攜帶本案 槍彈與被告石永輝會合，並將部分子彈交予被告石永輝保 管，被告石永輝亦將子彈置入隨身黑色腰包內，其餘子彈 則由被告馬世運放入自己之腰包，2人各攜帶裝有子彈之 腰包共同打獵，開始打獵後被告馬世運有將本案槍枝交予 被告石永輝射擊獵物，打獵結束後2人再攜帶子彈返回本
案車輛並將腰包分別放在座位旁乙情，業經被告即證人馬 世運證述明確（本院卷第146、170頁），核與被告石永輝 所供：案發當天2人一起打獵、撿肖楠木，全程並未走散 ，期間有目睹被告馬世運裝子彈到本案槍枝以射擊飛鼠（ 本院卷第147頁反面、170、172頁反面）等語無違，參以 警方於本案車輛內、被告石永輝所坐副駕駛座椅子上扣得 黑色腰包1只，並起出非制式散彈1顆、吸食器1組，且該 吸食器經鑑定後檢出混合有被告2人之DNA，有現場勘查報 告及照片、新北市政府警察局104年2月11日新北警鑑字第 0000000000號鑑驗書可憑（104偵2327卷一第141、171頁 反面、199頁），堪認被告石永輝曾接觸該只黑色腰包內 之吸食器，故其顯無可能對該腰包中存放有子彈一事全然 不知，由此可見證人馬世運前開指證非虛；復依被告石永 輝所供：知道槍枝如果被發現會有事情，所以答應馬世運 下車取槍藏放（本院卷第177頁反面），而槍枝之藏放處 所，係被告馬世運授權被告石永輝自行決定，亦經證人馬 世運證述綦詳（本院卷第170頁），則被告石永輝於狩獵 前既已目睹被告馬世運攜彈本案槍枝與其會合，又收受被 告馬世運交付之子彈並放入隨身腰包內保管，打獵期間復 全程在旁，不僅觀看同夥即被告馬世運持槍狩獵，又從同 夥手中取得本案槍彈射擊獵物，更於打獵結束後聽從同夥 指示下車藏放槍枝，其顯有與被告馬世運共同支配、管理 本案槍彈之犯意聯絡及行為分擔甚明。
（三）被告石永輝雖辯稱：不知道馬世運會攜帶本案槍彈打獵， 以為會用十字弓射獵飛鼠，只是陪同前往並協助撿拾獵物 等語（本院卷第66、177頁、178頁反面）。惟本件案發前 被告2人即以電話相約獵捕飛鼠，業經其等分別陳明（本 院卷第171、178頁），且開始打獵前，係由被告馬世運攜 帶該槍彈駕駛本案車輛與被告石永輝會合後同往現場，打 獵期間被告馬世運將本案槍枝揹在身上並持以射擊飛鼠， 被告石永輝全程陪同參與一節，亦為被告石永輝所承認（ 本院卷第66、147頁反面、172頁反面、177頁反面、178頁 反面），則被告石永輝見被告馬世運持用本案槍彈為狩獵 工具，不僅未出一言質問、未離開現場，反而全程跟隨觀 看獵捕經過，更協助撿拾獵物，足見被告馬世運持有本案 槍彈之行為，本即在被告石永輝之認知內；況被告石永輝 所辯「以為馬世運會用十字弓射飛鼠」，核與證人馬世運 所證「我們打算要去射飛鼠，一定要有槍」等情不符（本 院卷第143頁反面），且本案係被告石永輝首次獵捕飛鼠 ，但其竟未攜帶任何工具打獵即赴約，與被告馬世運會合
後仍未詢問對方是否攜帶十字弓，在目睹被告馬世運攜帶 本案槍枝及射擊飛鼠期間，亦未提出質疑（本院卷第177 頁、178頁反面），則其此部分辯解，顯與常理不符，除 可見其所辯「不知道馬世運會攜帶槍彈打獵」一語不實外 ，益徵其與被告馬世運碰面會合、目睹被告馬世運攜帶本 案槍彈時，即對2人以本案槍彈作為狩獵工具有所認識， 且於收受子彈置入黑色腰包保管並隨身攜帶打獵時，即有 與被告馬世運共同持有本案槍彈之意。
（四）被告石永輝另辯稱：打獵期間我沒有使用本案槍彈，打獵 結束搭乘本案車輛離開時，並未注意座位上有黑色腰包， 該腰包及裡面的吸食器、子彈均非我所有等語（本院卷第 66、172頁反面）。然依被告馬世運所供「石永輝下車取 槍後，我並未挪動副駕駛座上之物品，該黑色腰包就放在 椅子上」等語（本院卷第178頁），足見於被告石永輝下 車取槍前，該只黑色腰包確實置於被告石永輝所坐副駕駛 座椅子上，復以上開吸食器經檢出混合有被告2人之DNA， 有前開新北市政府警察局鑑驗書可憑（104偵2327卷一第 199頁），經核亦與證人馬世運所證：我跟石永輝把車停 在路邊用吸食器燒烤安非他命（本院卷第147頁）無違， 至少足見被告石永輝確曾在本案車輛上接觸該黑色腰包內 之吸食器，故其所辯「未注意座位上的黑色腰包」云云， 顯與前開鑑驗書不合而無可採；且被告石永輝於案發前既 與被告馬世運相約狩獵，2人會合後又目睹被告馬世運攜 帶槍枝，打獵期間始終在旁，則其向被告馬世運收受並保 管部分子彈，並自其手中取得本案槍彈射擊獵物，亦無與 事理常情違背之處，故被告石永輝所辯「單純陪同打獵撿 取獵物」、「並未使用本案槍彈」一詞，顯不可採，並徵 證人馬世運所證上情屬實。
（五）至被告2人雖均辯稱：本案槍枝係其2人於案發前在產業道 路旁共同發現等語（104偵2327卷一第86頁，本院卷第41 頁反面、65頁反面），惟關於發現之時間與經過，被告馬 世運稱「是在103年7、8月間發現本案槍彈，我跟石永輝 決定放在原處」（本院卷第41頁反面），被告石永輝則稱 「在案發前1年（即103年1月）一起發現本案槍枝，但未 發現子彈，馬世運發現本案槍枝後即單獨將之攜離現場」 （本院卷第65頁反面），2人所述明顯矛盾歧異，已難遽 採；況被告馬世運所稱「103年7、8月間發現本案槍彈後 仍將之置於原處，直至案發前一天才獨自去草叢中取出」 （本院卷第41頁反面）一語縱然屬實，但其於拾獲本案槍 彈後並未攜離現場，而係繼續放置原處，亦難認有占有、
支配本案槍彈之主觀意思及客觀行為；此外，復無其他證 據證明被告2人共同拾獲本案槍彈，自應為有利於其等之 認定，即以被告2人一致供稱「馬世運於104年1月16日拿 取本案槍枝」（104偵2327卷一第86頁，104偵3950卷第 167頁反面）為被告馬世運開始持有本案槍彈之時點，並 以「2人會合後，石永輝收受馬世運交付之散彈」為被告 石永輝開始與被告馬世運共同持有本案槍彈之時點，附此 敘明。
（六）被告馬世運之選任辯護人另主張：馬世運為泰雅族原住民 ，其持有本案槍彈之目的為獵捕飛鼠，該槍彈係供其日常 生活使用，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定 之原住民自製獵槍，故其持有槍彈並不成罪等語；被告馬 世運另辯稱：我與石永輝都是原住民，有食用飛鼠的習慣 ，我們打獵後會將獵物帶回家烹煮食用，本案槍枝來源我 不清楚等語（本院卷第42頁）。惟查：
１、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「原住民未經許 可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造 、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺 幣2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」 。其修法理由係在尊重原住民族傳統習俗、文化及價值觀 之權利下，逐步將原住民為供作生活工具之用而製造或持 有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰。然其排除適用 刑罰者，應僅以「原住民自製之獵槍」為限，本件上訴人 所持土造長槍係因拾獲而持有，且可供擊發制式散彈使用 ，原審因認非屬「原住民自製獵槍」，已如前述，論以犯 前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並無不合（ 最高法院104年度台上字第3280號判決意旨參照）。又所 謂「自製之獵槍」係指「原住民」為供作生活工具之用， 而「自行製造」同條例第4條具有獵槍性能之可發射金屬 或子彈具有殺傷力之槍枝而言；「供作生活工具之用」之 解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要「本於與其 傳統習俗文化目的有關」而「自行製造」或「持有」之獵 槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以 狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範圍而使用自 製獵槍，自不在此限（最高法院102年度台上字第5093號 判決意旨參照）。
２、綜合上述最高法院對於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定之闡釋，可知該項規定須持有人具「原住民身分」 ，且持有之客體（獵槍）為「原住民自製」，持有目的係 供作「生活工具之用」，該三項要件必須同時該當始有該
項免責規定之適用。經查：
（１）本案被告2人均具原住民身分，有戶役政連結作業系統查 詢結果可憑（本院卷第6-7頁），惟其等均供承本案槍枝 是被告馬世運於產業道路旁之草堆所拾獲（本院卷第41頁 反面、65頁反面），被告馬世運更明確稱：本案槍枝不是 用來打獵或維生等語（本院104偵聲20卷第10頁反面）， 足認本案槍彈並非被告2人依照原住民文化之生活需要所 自行製造。
（２）關於本案槍彈之來源，被告馬世運供稱「是撿到的，我不 曉得」（本院卷第42頁），且其選任辯護人亦陳明「無法 提出相關證明證實由何人製造」（本院卷第43頁），則就 「該製造槍枝子彈之人是否為原住民」一節，被告2人均 無所知，可見確無證據足認本案槍彈為原住民所自製。（３）基上，因本案槍彈並非被告2人依原住民文化之生活需要 所自製，復無證據認定為其他原住民所自製，是與槍砲彈 藥刀械管制條例第20條第1項所定之免責規定不符，被告 馬世運及其辯護人請求援用該項規定，於法無據，尚非可 採。
三、綜上所述，被告2人共同持有本案槍彈犯行事證明確，應可 認定，應依法論科。
貳、共同違反森林法（事實二）部分
一、訊據被告2人均自白竊取肖楠木之犯行且互核一致（本院卷 第88頁反面、92頁反面、176頁反面），並有證人即林務局 新竹林區管理處（下稱新竹林管處）技正賴靖融之指證（10 4偵2327卷一第124頁）為憑，復有扣案肖楠木7塊、新北市 政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查扣 肖楠木之照片、新北警鑑字第1040282051號現場勘察報告、 新竹林管處104年6月5日竹政字第1042212099號函暨新北市 ○○區○○段00地號土地建物查詢資料、國有林林產物價金 查定書、林產物價金查定表、森林被害告訴書、本案車輛之 車輛詳細資料報表（104偵2327卷一第11- 12、15-17、127- 128、137-206頁，104他6663卷第1-11頁，104偵3950卷第 136頁）可佐，足認其等任意性自白與事實相符，堪予採信 。
二、至起訴書雖認被告2人竊取肖楠木之地點係林務局管理之烏 來事業區第11林班地，惟其等竊取之地點應為同區第17林班 地等情，有新竹林管處104年6月5日竹政字第1042212099號 函、105年1月20日竹政字第1052210269號函、105年3月1日 竹政字第1052210742號函（104他6663卷第1頁，本院卷第72 -73、99-100頁）可憑，是起訴書此部分之記載容有誤會，
應更正如上，附此敘明。
三、基上，被告2人共同竊取肖楠木且以本案車輛搬運之犯行事 證明確，均可認定，應依法論科。
參、論罪部分
一、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告2人於事實二所示行為後，森林法 第52條已於104年5月6日經修正公布，並自104年5月8日起生 效施行，修正前森林法第52條第1項規定「竊取森林主、副 產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併 科贓額2倍以上5倍以下罰金」，修正後森林法第52條第1項 則為「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，除增 訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊 盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物， 並將法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以 上7年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5 倍以下罰金」提高為「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」， 另增訂第2項「森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之 一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」之規定，經比較新舊 法之結果，以修正前森林法第52條第1項之規定對被告2人較 為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法 即修正前森林法第52條處斷。
二、又按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產 物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立 、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產 物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限 ，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、 木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於 自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材 ，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林 主（副）產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜 伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場 ，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森 林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第 860號判例意旨參照）。被告2人竊取之肖楠木4塊，其鋸切 痕跡明顯，研判係3個月內遭人切割一節，業經證人賴靖融 指證明確（104偵2327卷一第124頁反面），因無證據證明係 被告2人所鋸切，自應為有利於其等之認定，即認被告2人係
徒手撿取他人盜伐而遺留在本案林地之肖楠木，且該物仍屬 森林法保護之森林主產物。
三、事實一部分，核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條 例8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12 條第4項之非法持有子彈罪。被告2人均係以一行為同時持有 本案槍彈而觸犯數罪名，為想像競合犯，各從一重之非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
四、事實二部分，核被告2人所為，均係犯修正前森林法第52條 第1項第4款、第6款之結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取 森林主產物罪。被告等結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊 取森林主產物之行為，因森林法第52條第1項第4款、第6款 既有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，自應排除刑法 第320條第1項規定，而優先適用森林法上開規定論罪。五、被告2人就上開各犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。
六、刑之加重減輕
（一）被告石永輝曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處 有期徒刑6月、6月（應執行有期徒刑11月）確定，於101 年8月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
（二）被告2人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，為 法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元 以下罰金之重罪，而扣案槍枝固係由金屬擊發機構、木質 槍托及土造金屬槍管組合而成之土造長槍，有本案槍彈鑑 定書可憑，然被告馬世運僅係偶然在山林間拾得該物，被 告石永輝則係與被告馬世運一起狩獵時共同持有，2人並 非基於嚴重破壞法秩序之意向他人購入或非法取得，其犯 罪動機、手段顯與一般刻意購入或商借槍枝子彈之情節不 同，且被告2人均為原住民，基於狩獵使用之目的而共同 持有槍彈，持有時間亦短暫，究其犯罪目的亦與一般持槍 為惡之人不同，如科以本罪最輕本刑3年以上有期徒刑， 尚嫌過重，爰均依刑法第59條規定，分別減輕其刑。（三）被告石永輝有上開加重、減輕事由，應依法先加後減之。肆、科刑部分
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告馬世運有侵占前科，曾因 違反森林法案件經檢察官為緩起訴處分（嗣經撤銷），被告 石永輝有侵占及違反毒品危害防制條例前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可憑，被告馬世運仍犯下本件相同類型之
竊取森林主產物罪，可見自我約束能力欠佳，竊取林木並非 偶一為之；被告2人未經許可共同持有具殺傷力之本案槍彈 ，對於他人生命、身體安全構成潛在威脅，影響社會治安， 然其等共同持有槍彈之時間短暫（僅1天）、持有之槍枝數 量為1枝、子彈為9顆，復無證據證明其等持以犯案；又被告 2人時值壯年、非無謀生能力，竟不思以正當方式賺取財物 ，竊取經濟價值甚高之肖楠木欲變賣換現（業經被告馬世運 供承在卷《本院104聲羈17卷第6頁反面》），侵害國家林木 財產、破壞森林保育資源，惟其等所竊取者係遭他人砍伐之 肖楠木，較之於濫砍活株對森林造成之危害，所生損害相對 輕微；兼衡被告2人於犯後均坦承竊取森林主產物、否認非 法持有槍彈犯行且一再更易供述，暨被告石永輝遭本案槍彈 擊傷後，領有身心障礙證明（中度第7類障礙《本院卷第97 頁》），可認為已從本案非法持有槍彈犯行中獲得一定之教 訓等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行刑。二、又修正前森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之 罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其 竊取之森林主產物之價額，且贓額之計算，係以山價為準， 並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758 號判決意旨參照）。本案被告2人所竊得之森林主產物肖楠 木，其山價為26萬8,250元，有新竹林管處104年6月5日竹政 字第1042212099號函暨其所附國有林產物價金查定書1份在 卷可證（104他6663卷第1、5-9頁），爰依修正前森林法第 52條第1項之規定，一併諭知被告2人各併科2倍以上贓額之 罰金（被告馬世運部分併科罰金54萬元，被告石永輝部分併 科罰金56萬元），並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，另 就被告2人所犯前開2罪科處之罰金刑，定應執行刑暨易服勞 役之折算標準。
伍、沒收部分
一、按刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日施行。依105年6月22日修正公布之刑法施行法 第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而修正後刑 法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」。是以105年7月1日之刑法施行後，關於沒 收部分，一律適用修正後刑法規定，合先敘明。二、復按修正後刑法第38條第1項規定「違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之」。查本件扣案槍枝（槍枝管制編號： 0000000000號）及未經試射之非制式散彈4顆均為違禁物， ，不論是否為被告2人所有，均應依刑法第38條第1項規定宣
告沒收。至非制式散彈3顆、制式散彈1顆均經鑑定單位試射 ，與已擊發之1顆制式散彈（射入被告石永輝之左肩）與彈 殼及碎片均已失違禁物屬性，爰不宣告沒收。
三、扣案無線電對講機2支、腰包2只、外套1件、裝槍用袋子1個 、電池1顆及吸食器1組，均與本案無關，業經被告2人分別 陳明（本院卷第172頁反面），爰不予宣告沒收。四、被告2人為搬運肖楠木使用之本案車輛，係第三人張金利所 有，有車輛詳細資料報表在卷可憑（104偵3950卷第136頁） ，惟既非屬犯罪行為人所有，亦非第三人張金利無正當理由 提供，依刑法第38條第2項、第3項規定，爰不予宣告沒收。五、末被告2人所竊查獲時扣得之肖楠木7塊，業已發還新竹林管 處烏來工作站，有贓物認領保管單在卷可參（104偵2327卷 一第22頁），依刑法第38條之1第5項規定，此部分雖屬犯罪 所得，但已實際合法發還被害機關，亦無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正前森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官李山明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長 法 官 吳勇毅
法 官 陳筠諼
法 官 邱瓊瑩
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張華瓊
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期
徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下