臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第46號
原 告 林敬喻
被 告 張坤翰即時尚通訊行、冠品通訊行、冠宏通訊行、
冠品通訊行
訴訟代理人 王志文律師
複代理人 徐俊逸律師
上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國105 年6 月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰玖拾陸元，及自民國一百零四年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳新臺幣肆萬柒仟捌佰貳拾柒元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用除減縮部分外，由被告負擔百分之十一，餘由原告負擔。
本判決勝訴部分原告得假執行。但被告如以新臺幣肆萬捌仟貳佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴依兩造間勞動關係 所生之預告工資、資遣費、特別休假工資、加班工資、正常 工資、假日加倍工資與勞工退休金提撥損害賠償請求權請求 被告給付，其訴之聲明第1 項原為：「請求判命被告應給付 原告新臺幣（下同）53萬9,576 元及自本狀繕本送達翌日起 至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。」等語 。嗣於民國（下同）105 年1 月20日言詞辯論期日當庭提出 書狀（見本院卷第136 頁），重新整理所請求之預告工資、 資遣費、特別休假工資、加班工資、假日加倍工資與勞工退 休金提撥損害賠償等之各項請求金額，並變更該項聲明為： 「請求判命被告應給付原告43萬5,970 元及自本狀繕本送達 翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。 」等語，並經被告同意（見本院卷第133 頁），其變更核屬 原告起訴請求範圍、金額及利息起算時點等應受判決事項之 聲明減縮，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查
原告105 年1 月20日言詞辯論期日當庭提出書狀並主張請求 預告工資3 萬6,318 元、資遣費5 萬5,990 元、特別休假工 資2 萬9,054 元、加班工資20萬3,845 元、假日加倍工資4 萬8,424 元及依法雇主應提撥勞退6 萬2,125 元，合計43萬 5,756 元，其中請求勞退金提撥部分，本應提撥至勞工保險 局所設立原告個人之退休金帳戶內，然其訴之聲明第1 項卻 求為：「請求判命被告應給付原告43萬5,970 元及自本狀繕 本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之 利息。」等語（見本院卷第136 頁），嗣於105 年6 月13日 言詞辯論期日當庭主張上開聲明金額有誤算，其請求總金額 更正為43萬5,756 元，並更正該項聲明為：「請求判命被告 應給付原告37萬3,631 元及自本狀繕本送達翌日起至清償日 止，按法定利率年息百分之五計算之利息。被告應提繳6 萬 2,125 元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專 戶。」等語，被告就此並無意見（見本院卷第184 頁背面） ，是核原告就此之更正聲明，僅為補更正其事實及法律上之 陳述，為法所許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告自101 年1 月1 日起至103 年2 月5 日受僱於被告，負 責露天網路拍賣及電信門號代辦之業務，工作地點為臺中市 ○區○○街00號1 樓，兩造僅口頭約定工作時間為星期一至 星期五之上午11時30分至下午9 時30分、星期六之下午1 時 至下午8 時，每月薪資為3 萬元，未訂立任何書面勞動契約 ，被告亦未依勞動基準法第7 條第1 項、第9 條第1 項與第 30條第5 項規定，備置勞工名卡、勞工簽到簿或出勤卡，記 載勞工姓名、到職年月、工資、勞工投保日期與出勤情形。 原告自100 年1 月1 日起至103 年2 月4 日止，均於被告所 經營之事業單位繼續工作，薪資皆由被告之妻即訴外人蔡幸 芬（現更名蔡幸蓁）按月自其銀行轉帳匯入原告銀行帳戶之 存款簿內。縱被告拒依勞動基準法第9 條規定與原告訂立勞 動契約，其繼續性工作應為不定期契約，況被告亦無反對之 意思表示，兩造間自有存有不定期勞動契約關係。然被告於 103 年2 月4 日以付不出薪水，翌日起勿庸上班為由，口頭 通知原告終止兩造間之不定期勞動契約，有違勞動基準法應 先予預告之規定。原告爰依勞動基準法之規定向被告請求如 下之給付：
（一）預告工資3萬6,318元及資遣費5萬5,990元： 原告未曾有違反勞動基準法第12條第1 項各款、第18條第 1 項第1 款規定之情節，然被告未依勞動基準法第16條第
1 項第3 款規定，未於30日前，預告原告終止勞動契約， 被告終止原告之勞動契約，違反前開勞動基準法之相關規 定，被告自應依勞動基準法第16條第1 項第2 款、第3 項 規定，給付原告預告期間之工資，始為適法，原告於被告 所經營之事業單位服務期間，自100 年1 月1 日起至103 年2 月4 日止，工作年資為3 年1 個月，平均工資為3 萬 6,318 元，每天工資1,210.6 元，故被告應給付預告工資 期間30天之工資為3 萬6,318 元。又依勞動基準法第17條 第1 項第1 款、第2 款與勞工退休金條例第12條規定，被 告應給付之資遣費為5 萬5,990 元。
（二）特別休假之工資2萬9,054元：
原告工作年資為3 年1 月，依勞動基準法第37條第1 項第 1 款、第2 款規定，被告自應給原告24天之特別休假，然 被告未曾給予任何一天之特別休假，原告仍依約定正常上 班，被告應給未給之特別休假工資為2 萬9,054 元。（三）加班費20萬3,845元：
原告於工作期間，每月上班時間皆有加班時數，計100 年 4 月1 日起至100 年12月31日加班總時數為342 小時，加 班費4 萬6,960 元；101 年1 月1 日起至101 年12月31日 加班總時數為456 小時，加班費7 萬4,757 元；102 年1 月1 日起至103 年1 月31日加班總時數為494 小時，加班 費8 萬2,128 元，以上加班總費用為20萬3,845 元，被告 應依勞動基準法第24 條 第1 項第1 款、第32條第1 項及 第2 項給付原告加班工資。
（四）假日加倍工資4 萬8,424 元：
原告均按約定之工作時間上下班，依勞動基準法第37條、 第39條之規定，中央主管機關規定應放假之日，被告應給 付加倍工資，於原告工作期間有40天法定之例假日，故被 告應給付原告之假日加倍工資40天為4 萬8,424 元。（五）未依法提撥之退休金損害賠償6 萬2,125 元： 原告自100 年1 月1 日到職之日起，被告張坤翰自應按月 為原告提繳勞工每月工資百分之六之退休金，儲存於勞工 保險局設立之原告退休金專戶，並每月以書面通知原告， 而原告工作年資為3 年1 個月，依中央主管機關核定投保 薪資分級表，計投保薪資總額為122 萬2,300 元，其中6 萬2,125 元為被告應提撥於勞工保險局設立原告退休金專 戶內，以備原告退休申領，被告卻未依上開規定辦理儲存 勞工退休金專戶，原告受有損害，依勞工退休金條例第31 條第1 項規定，自應向被告請求損害賠償6 萬2,125 元， 並應將該金額提繳至原告退休金專戶中。
（六）服務證明書及非自願離職證明書：
原告離職之後，屢次口頭向被告請求發給服務證明書及非 自願離職證明書，被告均拒不發給，是依勞動基準法第19 條規定，請求被告發給服務證明書及非自願離職證明書。二、原告受僱於通訊行之工作，並非依勞動基準法第84條之1 規 定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專 業人員之工作，被告亦未提出與原告就勞退百分之六、延長 工時、特別休假、例假日工作合意之書面，並請當地主管機 關核備，被告未能提出相當證據證明兩造間就其約定之薪資 ，已包含前開事項在內，依最高法院95台上字第1743號、高 等法院台南分院97年度勞上易字第23號、台南地院97年度勞 訴字第25號判決意旨，若原告確實有延長工時，及於特別休 假、例假日工作者，自得依勞動基準法第24、37、38、39條 規定，請求加班工資、特別休假工資、例假日工資。又被告 既未依勞動基準法規定，置備勞工簽到簿、出勤卡、假單等 文件資料，供員工可依循勞動基準法審請休假或特別休假等 勞工權益，故原告主張特別休假應休，自應由被告提出原告 不休假理由之舉證。另原告否認被告已全部提撥勞工退休金 之事實，原告於知悉被告於在職期間均未提繳勞工退休百分 之六，所以向勞動保險局申訴，並經回函告知因時尚通訊行 、冠品通訊行、冠宏通訊行經主管機關核准停歇業，本局無 法查處，另經查冠品通訊行確實未依申報台端加保，已通知 該單位依規定申報員工加保，所以被告才依繳款單補提繳部 分勞工退休金而非全部。
三、聲明：
（一）請求判命被告應給付原告37萬3,631 元及及自本狀繕本送 達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利 息。
（二）被告應提繳6 萬2,125 元至原告設於勞動部勞工保險局之 勞工退休金準備專戶。
（三）被告應發給服務證明書及非自願離職證明書交付原告。（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之答辯：
一、原告於任職期間，有諸多重大違反勞動契約或工作規則之情 事，略舉如下：（一）客戶陳綵璇將手機送至被告經營之通 訊行維修，因不同意報價，先將手機寄放於被告經營之通訊 行，然原告未經同意，竟擅自將陳綵璇之手機帶回家使用。 （二）被告一再要求原告於賣場刊登商品時切勿使用他人賣 場之LOGO圖片，但原告依然擅自盜用他人賣場LOGO圖片，導 致被告賠償該賣場和解金35,000元。（三）未經授權私自於
被告網路賣場刊登原告商品。（四）私下於其他網路賣場販 賣與被告通訊行同類商品。（五）原告多次於非營業時間， 未事先告知即於半夜或假日私自開鎖侵入被告通訊行，嚴重 侵害被告之隱私及居住自由。另證人趙仁偉於104 年11月9 日本院言詞辯論期日證稱：「原告也有經營團購、精油、保 險，我曾經跟原告買過團購的東西，我知道被告是在上班時 間做這些事情」、「（你是否知道原告在任職期間有在通訊 行的非營業時間內，沒有經過被告的允許就擅自進入通訊行 內的事？）有一次我在被告的通訊行跟被告聊天到很晚，看 到原告進入，我有問被告，他經常這樣做嗎，被告有開監視 錄影畫面跟我講說，他不只一次了，因為好像原告會在通訊 行影印自己的東西、裝水、充電，就是使用通訊行的設備做 私人的事情」等語，足證原告確有於任職時間兼職從事其他 工作，以及於非營業時間，未事先告知即於半夜或假日私自 開鎖侵入被告之通訊行進行兼職工作。被告曾一再勸諭原告 改善，然原告無改善意願，卻一再重大違反勞動契約，客觀 上有影響被告整體正常營運之虞，依最高法院97年度台上字 第825 號判決要旨，已難期待被告採用解僱以外之懲處手段 而繼續其僱傭關係，遂於103 年2 月4 日依勞動基準法第12 條第1 項第4 款規定，向原告為終止兩造間勞動契約之意思 表示，則依勞動基準法第18條第1 款之規定，原告自無從請 求被告給付預告期間之工資、資遣費及非自願離職證明書。 縱認原告主張被告未合法終止勞動契約屬實，然原告亦未曾 依勞動基準法第14條第1 項規定向被告為終止系爭勞動契約 之意思表示，此為原告所自承，是兩造勞動契約尚存在，原 告仍不得上開之請求。
二、被告否認有未給予原告特別休假一事，且原告復未就其是否 曾向被告請求特別休假一事舉證以實其說，揆諸行政院勞工 委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋及最高法院 104 年台上第41號判決意旨，原告既無法證明其因可歸責於 被告而未於年度內休畢特別休假，其主張被告應給付特別休 假未休工資，並非有據。
三、兩造約定上班時間為星期一至星期五為11：30至21：00，星 期六為13：00至20：00，中途彈性休息時間半小時，並以月 薪為固定給與，每月薪資已包含月薪2 萬2,000 元及加班費 ，是兩造於訂立勞動契約時即已合意原告每月薪資係包含上 開工作時間之工資，是原告請求被告給付延時工資，自屬無 據，且兩造所約定月薪均顯然高於基本工資，依最高法院82 年度台上字第293 號、85年度台上字第1973號裁判意旨，兩 造就工資之約定應屬合法，自無庸另行給付加班費，是原告
將其所謂之加班費納入平均工資之計算，亦屬無由。又觀諸 原告所提平均工資計算方式，均納入其所謂加班費計算，而 計算得出平均工資每月3 萬8,604 元，顯然有誤，而依勞動 基準法第2 條第4 款規定，原告於終止勞動契約前6 個月之 工資，102 年8 月份至103 年1 月份為每月3 萬元，則原告 離職前6 個月平均工資應為每月3 萬元。另證人趙仁偉於作 證時證稱：「（就你所知，原告上班的時間是什麼時候到什 麼時候？）我印象中大約是中午到晚上9 點。」等語，即與 原告所稱工作時間相左，足認原告所稱工作時間不實。又證 人趙仁偉亦證稱：「原告是說他一開始任職的時候，被告所 給的薪資是1 個月2 萬2,000 元，因為原告他們通訊行是做 網路拍賣的，工作時間不定時，被告覺得原告工作辛苦，有 調整加班費到每月3 萬元薪資」、「（法官問：你剛剛說被 告原來給原告的月薪是2 萬2,000 元，後來給加班費到3 萬 元，是不是指2 萬2,000 元以外的錢都是加班費？）是的」 等語，足認就超過法定工時之延長工時部分，被告已給付延 長工時之工資，縱認被告應給付加班工資，則自100 年4 月 至103 年1 月期間，以每月薪資扣除2 萬2,000 元後所餘款 項為被告已付加班費，原告僅得請求被告給付加班費不足部 分，即應付加班費與已付加班費之差額，是兩造約定每月份 之月薪為2 萬2,000 元，時薪為92元，延長工作時間在2 小 時以內之加班時薪為122 元，延長工作時間在2 小時以外之 加班時薪為153 元。而被告不爭執原告所主張之加班時間： 星期一至星期五為每天1 小時，星期六為4.5 小時，每週9. 5 小時，每月總計38小時。準此，原告得請求每個月加班費 為4,946 元，與已付加班費差額全部總計為2 萬122 元。四、兩造於訂立系爭勞動契約時已合意薪資包含勞工退休金提撥 金額，被告應提撥之退休金百分之六，既係加計於原告薪資 ，則被告並未因契約之薪資約定，而免除任何之義務，是原 告請求賠償受有未提撥勞工退休金之損害即無理由。況被告 亦已全部補提繳勞工退休金，是原告主張被告未提繳勞工退 休金云云，自屬無據。
五、聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）被告願供擔保，請准免為假執行。
參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合原告於105 年1 月20日陳報重新整理所請求之各項金額及減縮聲明，暨 本判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整 理內容或調整部分文字用語）：
一、兩造不爭執事項：
（一）原告自100 年1 月1 日起至103 年2 月3 日止，受雇於被 告所經營之時尚通訊行、冠品通訊行、冠宏通訊行及冠品 通訊行，工作年資3 年1 個月（未滿1 個月餘數不列計） 。
（二）雙方未訂立書面勞動契約，但約定原告每日正常工作時間 為星期一至星期五，自上午11時30分起至下午9 時止，星 期六自下午1 時至下午8 時止，中間彈性休息時間每日半 小時，星期日為休息日。於原告任職期間雙方合意約定之 薪資，分別為100 年4 月份2 萬2,500 元、5 月份2 萬2, 000 元、6 月份2 萬3,000 元、7 月份2 萬4,000 元、8 月份2 萬5,000 元、9 月份2 萬5,500 元、10月2 萬6,50 0 元、11月份2 萬7,000 元、12月份2 萬8,000 元，101 年1 月份2 萬8,000 元、2 月份2 萬9,000 元、3 月份3 萬元、4 月份3 萬元、5 月份2 萬8,000 元、6 至12月份 均為每月3 萬元，102 年1 月份至103 年1 月份，月薪均 3 萬元。月薪都是總數給予，並不分細項。
（三）被告於103年2月4日以口頭通知原告終止雙方勞動契約。（四）若原告請求有理由，雙方同意計算資遣費之離職前6 個月 之平均工資以102 年8 月1 日至103 年1 月31日止之每月 工資為計算基礎，離職前6 個月之平均工資為月薪3 萬元 。
二、兩造爭執事項：
（一）原告是否有違反雙方約定之勞動契約或工作規則而情節重 大之事由？被告依勞動基準法第12條第1 項第4 款不經預 告終止兩造勞動契約，有無理由？
（二）原告在職期間之「平日每小時工資」若干？每日具體加班 時數若干？
（三）原告請求被告給付預告期間工資、資遣費、特別休假工資 ，加班工資、假日加倍工資、應提撥之勞工退休金及發給 服務證明書暨非自願離職證明書，是否有理由？肆、本院之判斷：
一、兩造間之勞動契約尚未合法終止，僱傭關係仍屬存在：（一）原告主張被告於103 年2 月4 日以付不出薪水，翌日起勿 庸上班為由，口頭通知原告終止兩造間之不定期勞動契約 ；且原告並無被告所稱具有勞動基準法第12條第1 項第4 款規定之事由等語。而被告則以原告於任職期間，有前揭 諸多重大違反勞動契約或工作規則之情事，被告曾一再勸 諭原告改善，然原告無改善意願，卻一再重大違反勞動契 約，客觀上有影響被告整體正常營運之虞，已難期待被告 採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，遂於103 年
2 月4 日依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，以口頭 向原告為終止兩造間勞動契約之意思表示置辯。（二）按勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主 不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧 損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時 。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作 可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。 」，第12條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經 預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示， 使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬 、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大 侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未 諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規 則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品 ，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上 之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三 日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二 款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之 日起，三十日內為之。」故勞動契約之終止，除勞資雙方 合意終止外，雇主僅得於符合上開規定之情形下，始得合 法終止其與勞工間之勞動契約。蓋現行勞動基準法關於勞 動契約之終止，係採法定事由制，勞工非有勞動基準法第 11條、第12條所定之法定事由，雇主不得任意片面終止勞 動契約。是雇主未有該等規定之解僱事由，遽以片面終止 勞動契約，依法即屬無效，不生終止勞動契約之效力。且 為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇 主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於 保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由；同理， 雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為 變更再加以主張（最高法院95年度台上字2720號、101 年 度台上字第366 號判決要旨參照）。易言之，認定勞動契 約之終止是否合法，應以為終止契約之意思表示當時，是 否符合勞動基準法所規定之要件為準，而非以事後訴訟上 攻防之修補主張者為準。
（三）雖被告抗辯於103 年2 月4 日依勞動基準法第12條第1 項 第4 款規定，以口頭向原告為終止兩造勞動契約之意思表 示云云。然查，觀諸兩造間於103 年2 月4 日當面對話內 容，被告於是日解僱原告之事由，無非係以：「你（指原 告）舖那些簡訊啊! 我（指被告）後來想了一下，我覺得 我可能回來自己做…，沒辦法再支付你薪水了，一月份的
錢我應該今天就給你了，扣掉新賣場的錢跟零用金…，我 都沒有存到錢…被念得要命你講得對，我自己沒有早起， 我要檢討，我明天開始要早起了，我要自己做不然怎麼辦 ，要不然景氣這麼差」、「（原告：所以意思是什麼？） 沒有啊，就我今天給你錢啊，我以後都自己做啊，不然怎 麼辦」、「（原告：阿我哩）看你要做什麼啊，我沒辦法 再支付你薪水了，就這樣子…，要跟你講這個而已，我只 是叫你過來拿錢」、「（原告：我沒有工作了）」、「… 我沒有錢了，我沒有錢了ㄋㄟ，…」、「…我支付你一個 月三萬元薪水我覺得我自己都沒有剩啊，但是我覺得我跟 你講坦白的啦，我很肚爛啦，我沒有剩錢你還跟我要錢， 我已經跟你打那些字你還看不懂啊」、「我現在只想告訴 你，我想要做門號，我不想要賣東西了，我覺得大環境的 問題，一直登東西工錢不划算，這是我的想法，我想要收 回來回到我以前，我很單純門號加減賺，有空登東西，我 想要這樣自己做就好」等語，此有原告所提之錄音譯文與 錄音光碟資料可稽（見本院卷第65至66頁）。由是以觀， 顯見被告於103 年2 月4 日並非以勞動基準法第12條第4 款（違反勞動契約或工作規則，情節重大）之事由解僱原 告，而係以其經營通訊行獲利有限，無意再支付薪水僱用 原告為由而解僱原告，甚明。則被告自不得於原先解僱通 知之事由外，於本件訴訟中變更終止事由而再加以主張， 是被告抗辯於103 年2 月4 日係以原告有上揭違反勞動契 約或工作規則，情節重大之事由，而依勞動基準法第12條 第1 項第4 款規定，以口頭向原告為終止兩造勞動契約之 意思表示云云，自無可採。
（四）上開被告於103 年2 月4 日之口頭通知解僱原告，既未合 於勞動基準法第11條、第12條法定事由之要件，則被告片 面解僱原告，尚非合法，自不生終止兩造勞動契約之效力 。又原告於本院亦自承：伊並沒有說不要做，沒有終止勞 動契約等語（見本院卷第83頁），而被告就原告未曾表示 終止動契約乙節，亦不爭執，並引為抗辯理由之一（見本 院卷83頁背面言詞辯論期日之陳述、第86頁答辯（三）狀 所載），顯見兩造間之勞動契約關係尚未合法終止，兩造 間之僱傭關係自仍屬存在。
二、原告得請求被告給付每日延長工時工資及法定例假日加倍工 資之差額合計396 元：
（一）原告主張其於任職期間，每月上班時間皆有加班時數，計 自100 年4 月1 日（按原告主張請求之加班費係自100 年 4 月1 日起，而非自100 年1 月1 日任職起，見本院卷第
5 頁、第138 頁、第184 頁背面）起至100 年12月31日加 班總時數為342 小時，加班費4 萬6,960 元；101 年1 月 1 日起至101 年12月31日加班總時數為456 小時，加班費 7 萬4,757 元；102 年1 月1 日起至103 年1 月31日加班 總時數為494 小時，加班費8 萬2,128 元，以上加班總費 用為20萬3,845 元。又原告均按約定之工作時間上下班， 中央主管機關規定應放假之日，被告應給付加倍工資，於 原告工作期間有40天法定例假日，故被告應給付原告之假 日加倍工資40天為4 萬8,424 元等語。被告則以兩造約定 上班時間為星期一至星期五為11：30至21：00，星期六為 13：00至20：00，中途彈性休息時間半小時，並以月薪為 固定給與，每月薪資已包含月薪2 萬2,000 元及加班費， 兩造於訂立勞動契約時即已合意原告每月薪資係包含上開 工作時間之工資，就超過法定工時之延長工時部分，被告 已給付延長工時之工資等情置辯。
（二）按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時；勞工繼續工作 4 小時，至少應有30分鐘之休息，而該項休息時間不包括 在正常工作時間內；雇主延長勞工工作時間者，延長時間 在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上 之標準，加給延長工作時間之工資；又雇主經徵得勞工同 意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資 。分別為勞動基準法第24條、第35條前段、第39條所明定 ，並經內政部75年台內勞字第416670號函釋在案。次按工 資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工 資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞動基準 法第21條規定甚明。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係 基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是 否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則 ，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於 勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資 給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延 長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定 ，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行 請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總 額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議 定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核 定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保 障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一 旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契 約成立時之合意而主張更高之勞動條件。反之，若勞雇約
定之工資低於低於基本工資加計假日、延長工時工資之總 額時，勞工始得請求其差額（最高法院85年度台上字1973 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年 法律座談會民事類提案第15號研討結果、司法院第14期司 法業務研究會司法院第一廳之研究意見參照）。末按勞動 基準法第84條之1 有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休 假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核 備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約 定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第 49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外， 如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事 項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法 目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、 第39條規定計付工資；由於勞雇雙方有關工作時間等事項 之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利或不利於勞方之內 涵，依民法第71條及勞動基準法第1條規定之整體意旨， 實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另 行約定為無效（大法官會議第726 號解釋文及解釋理由書 可資參照）。質言之，若勞雇雙方未經報請當地主管機關 核備，即對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作另行 約定，並約定薪資包含本薪、例休假工資及延時工資等在 內為定額給付而不另支付加班費，僅就工作時間之約定不 排除勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條及第49 條規定之限制，而非逕認其約定違反強制規定而無效，仍 應具體個案審視約定內容就整體而言，是否不利於勞方而 定，若勞雇雙方約定薪資之數額高於勞動基準法保障之最 低基本工資，及以法定基本薪資依勞動基準法第24條、第 39條規定加計之延時、例休假工作之加倍工資總合時，優 於勞動基準法保障最低勞動條件，自無損害勞工之權益， 應認其薪資之約定有效。反之，若勞雇雙方約定之薪資數 額，低於法定基本工資及加計例休假及延時工資之總額時 ，勞工始得依勞動基準法第24條、第39條規定請求其差額 ，否則將勞雇雙方未依勞動基準法第84條之1規定經主管 機關核備之另行約定，一概解釋為無效，實際上將發生雇 主改按勞動基準法法定基本薪資支付本薪，再依基本薪資 加計延時、例休假加班費，反造成勞工領取之薪資數額降 低之不利結果，自非前揭大法官會議解釋文涵攝之意旨。（三）查原告係自100 年1 月1 日起至103 年2 月3 日止，受雇 於被告所經營之時尚通訊行、冠品通訊行、冠宏通訊行及 冠品通訊行；雙方未訂立書面勞動契約，但約定原告每日
正常工作時間為星期一至星期五，自上午11時30分起至下 午9 時止，星期六自下午1 時至下午8 時止，中間彈性休 息時間每日半小時，星期日為休息日；於原告任職期間雙 方合意約定之薪資，分別為100 年4 月份2 萬2,500 元、 5 月份2 萬2,000 元、6 月份2 萬3,000 元、7 月份2 萬 4,000 元、8 月份2 萬5,000 元、9 月份2 萬5,500 元、 10月2 萬6,50 0元、11月份2 萬7,000 元、12月份2 萬8, 000 元，101 年1 月份2 萬8,000 元、2 月份2 萬9,000 元、3 月份3 萬元、4 月份3 萬元、5 月份2 萬8,000 元 、6 至12月份均為每月3 萬元，102 年1 月份至103 年1 月份，月薪均為3 萬元；月薪都是總數給予，並不分細項 等情，為兩造所不爭執，已如前述。又被告並未舉證其所 經營之通訊行即是屬於勞動基準法第84條之1 規定之工作 ，及提出經勞資雙方另行約定勞動條件之書面並報請當地 主管機關核備之證明，自無不受勞動基準法第30條（每日 暨每週之工作時數）、第36條（例假日）、第37條（國定 休假日）規定之限制。雖被告以原告之月薪為固定給與， 每月薪資已包含月薪2 萬2,000 元及加班費云云置辯，但 為原告所否認，被告亦不能證明兩造間有上開約定之事實 。至於被告雖另舉其友人證人趙仁偉於本院為證，惟兩造 就被告給付原告薪資，都是總數給予，並不分細項乙節， 既均不爭執，且與勞動契約權益直接攸關之兩造尚且無法 提出薪資明細之佐證以證明薪資給付之內容，遑論與兩造 勞動契約之履行無直接關係且非於原告之工作時間內隨時 與兩造相處之第三人即證人趙仁偉如何能證明兩造間勞動 條件之約定？況證人趙仁偉為被告之友性證人，且於本院 所證者，多屬「印象中」、「他人說」云云，皆非於兩造 間就勞動條件為約定或變更約定時親自在場見聞，其憑信 性薄弱，所證尚難遽採，不足為被告有利之佐證。（四）由於勞動基準法並無明文「每月」正常工時之具體時數， 本件為利核算原告是否得以請求延長工時工資及及法定例 假日加倍工資，爰將原告任職時之勞動基準法第30條第1 項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每二 週工作總時數不得超過84小時。」之每二週84小時工時反 推至年度總工時，再分攤至12個月份，求出每月正常工時 為182.66小時〔計算式：（84小時÷2 週×52週＋8 小時 ）÷12月＝182.66小時，因一年為365 天，而52週僅有36 4 天，短少1 天，故再加8 小時補足）〕。又原告受僱於 被告，係採月薪制，參照行政院勞工委員會所頒訂之基本 工資（法定最低工資），100 年1 月1 日起調整為每月1
萬7,880 元、101 年1 月1 日起調整為每月1 萬8,780 元 、102 年4 月1 日起調整為每月1 萬9,047 元、103 年7 月1 日起調整為每月基本工資為1 萬9,273 元。玆分述如 下：
1.原告任職之100 年4 月1 日起至100 年12月31日止，勞工 基本工資為1 萬7,880 元，每日之基本薪資為596 元（計 算式：17,880÷30＝596 ），基本時薪為75元，依兩造所 不爭執之上班時間約定，即原告每日工作時間為星期一至 星期五，自上午11時30分起至下午9 時止，星期六自下午 1 時至下午8 時止，中間彈性休息時間每日半小時，星期 日為休息日，則以原告當月之上班總時數，扣除每月基本 工時182.66小時，可得出原告每個月之延長工時之時數（ 加班時數），即以此計算原告依勞動基準法規定之延長工 時之工資與法定例假日未給付之加倍工資，其計算如附表 一所示，即：
⑴100 年4 月份上班天數26日，加班工時為41.34 小時， 每日前2 小時延長工時工資4,096 元，而該月有1 日法 定例假日未休，法定例假日工資應加倍而再給予1 日工 資596 元，則該月依勞動基準法規定之最低保障月薪為 2 萬2,572 元。