給付工程款
臺灣臺中地方法院(民事),建字,103年度,79號
TCDV,103,建,79,20160809,1

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度建字第79號
原　　　告　九龍開發事業有限公司
法定代理人　石家虎
訴訟代理人　劉佳田律師
　　　　　　李進建律師
複代理人　　曾微茹
被　　　告　鼎宇營造股份有限公司
法定代理人　楊宗憲
訴訟代理人　羅國斌律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於105年7月21日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造於民國102年3月間，簽立『防火窗工程合約書』（見原 證1，下稱系爭工程合約），就位於被告聲稱其所有桃園縣 中壢市聖德路二段與聖西二路附近為被告承作太睿建案知 A19之防火窗工程（下稱系爭工程），合約總價為新臺幣（ 下同）7,665,000元，原告即行施作。兩造依據前述契約書 ，訂金為合約總價之30%、實作實算為合約總價60%，保留款 為合約總價10%，被告皆如期給付定金、合約款，並約定完 工保留款即剩餘承攬款項841,192元，於驗收後給付，惟被 告至今並未給付。查被告於102年11月30日發函予原告稱防 火窗氣密品質及脫漆嚴重事宜，請求原告修補，原告並於 102年12月2日回函表示已更換A棟10樘防火窗之氣密膠條， 惟本工程為防火窗，故氣密效果無法如鋁窗之氣密要求，但 原告仍盡可能配合達到被告合理功能之要求，並請被告於 102年12月4日上午11時，派員於現場確認雙方接受之品質， 另就框架脫漆現象，原告已排定同日上午10時由原烤漆廠致 現場修繕，被告多次聯絡原告，原告均已派員前往修繕，惟 仍須全面改善，被告應明列缺失明細，原告再派員依缺失明 細逐項改善。被告並於102年12月18日來函表示原告派員前 來修繕仍未獲全面改善，並請原告於102年12月24日前修繕 完成。後被告於102年12月25日寄予原告存證信函略以：因 原告未於被告所定修繕期間修繕，被告依民法第493條及第 494條之規定解除承攬契約，被告並主張依兩造所簽定之工 程合約書第20條及由原告所簽之工程承攬具結書，要求被告 自行修繕防火窗所衍生之工程費，由原告之工程保留款充之



，及依兩造所簽定之工程合約書第15條、20條及21條之規定 ，就更換新門窗之部份所生之更換費用，由原告之工程保留 款扣除，不足再由原告補足云云。惟原告於103年1月2日寄 予被告存證信函表示略以：原告已於102年11月22日及29日 、12月5日及6日進行修繕工程，又於102年12月27日派員前 往修繕，有原告之客戶維修單（原證2）可按，卻遭被告拒 絕，並於103年1月23日再度寄存證信函予被告表示，原告已 依約於103年1月14日進行修繕工程，由於當日正逢雨天，無 法施作，即與被告之卓智源先生確認並做紀錄，且口頭約定 天候好轉時進場維修，原告於103年1月21日便派原告之員工 孟仕仁師傅前往修繕，有原告之客戶維修單（原證3）可稽 。但遭被告之沈姓營造主任拒絕修繕，並預計於103年1月25 日再度進行修繕，有原告之客戶維修單（原證4）可佐。而 依民法第493條規定，原告即承攬人負有瑕疵修補義務，而 非瑕疵更換義務，況此防火窗工程之瑕疵，僅係防火窗氣密 品質及軌道四面脫漆，屬輕微可改善之瑕疵，並無達到解除 承攬契約之情形存在，被告依民法第493條及494條之規定主 張解除承攬契約，顯屬有誤。
㈡依民法第494條之規定，原告已於103年1月2日發予被告之存 證信函表示原告曾於102年11月22日、29日及12月5日、6日 、27日派員前往修繕，雖被告於於102年12月25日寄予原告 存證信函表示依民法494條規定解除承攬契約，然被告並無 此解除承攬契約之權利，故原告仍有履行承攬人之瑕疵修補 義務，僅多次遭被告阻撓，而無法履行之。再依兩造所簽訂 之工程合約書第20條規定，工程驗收於工程每期完竣後，由 被告派員驗收（會同業主），其所需工人、工具及梯架等， 概由乙方供給之。驗收時如發現有與規定不符，應在甲方指 定日期內完成改善，逾期甲方得以乙方未領工程款自行修改 ，如有不敷，仍應由乙方或其保證人補足之。雖被告宣稱其 已於102年12月25日解除系爭工程合約，得依系爭工程合約 第20條規定，要求原告負擔由被告自行修繕防火窗所衍生之 工程費，惟被告並無解除承攬契約之權利，故原告仍有依被 告之請求，進行修繕義務。而原告並無於被告指定日期內未 完成修繕，反係多次遭被告拒絕修繕，故原告未違反系爭工 程合約第20條規定，被告依系爭工程合約第20條規定自行修 繕防火窗所衍生之工程費，顯屬有誤。被告又主張依原告所 簽之工程承攬具結書，認為保證負責按照規定工期完成與達 到施工標準，倘若在施工期間，發現工人缺乏或無法達到施 工標準時，應遵照被告指示即刻更換，倘無法改善達到標準 ，原告視為不為能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條



件放棄充作修補之用云云。然上開被告所製作而要求原告簽 署之工程承攬具結書，已損害原告民法有關承攬人向定作人 請求報酬之權利，此工程承攬具結書並無任何法律效果，縱 有效力，亦顯失公平。被告阻擾原告瑕疵修補修繕，後再主 張此權利，顯違民法第148條規定，有權利濫用。現原告既 已依約如期完工，被告請求由工程保留款扣除更換新門窗之 費用，即無理由。本件經原告請求被告給付承攬之剩餘工程 款或承攬報酬841,192元，卻未為被告所善意回應，則原告 既已應被告之請求，為被告進行修繕工程，爰依承攬之法律 關係、民法490條之規定，請求被告給付剩餘工程款之保留 款即剩餘之841,192元之承攬報酬。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈按「防火窗出廠證明書」，係因防火窗經行政院經濟部標準 檢驗局93年4月12日所公布之中華民國國家標準CNS「建築用 防火固定窗耐火試驗法」特定規格耐火時效實驗通過，取得 證明書，其中試驗防火窗之材質即為不銹鋼材質。本件防火 窗規格之窗框為不銹鋼框包覆玻璃（溫度900至1000度皆不 會軟化變形），後通過耐火時效時驗，但並非包覆鋁框。且 鋁框無法防火，因為會變型，窗框變形則玻璃脆裂（不耐火 、遇熱氧化、破壞結構），係基本常識。而不鏽鋼、與鋁製 品，兩種不同膨脹係數之金屬材質、遇熱氧化程度不同，例 如：不鏽鋼遇高熱，會燒黑或燒白，可能變型、但強度不變 ；鋁遇高熱會脆掉、變形，而無強度。若本件不銹鋼框，外 部再加上鋁框者，遇高熱時，因為膨脹係數不同，外部鋁框 會把不銹鋼框拉入、或拉出而致原本不銹鋼框變形，致而玻 璃破碎，則無法達到防火目的，故從不會有鋁框、結合不銹 鋼框一起防火實驗、或根本也不會有鋁框直接防火實驗。而 被告已持原告所供之「內政部建築新技術、新工法、新設備 及新材料認可通知書」、「防火窗出廠證明書」（原證5） ，向桃園縣政府消防局及建管單位申請驗收通過，並核發使 用執照在案。
⒉被告所稱漏水問題，原可輕易解決，被告卻以門外漢之解決 方式，即鋁框裝不銹鋼框外部，卻非以無膨脹係數問題之矽 膠（矽利康）修補，以進行專業之防火窗可能之漏水問題。 即原告已多次寄發存證信函，通知被告欲前往修繕，惟或遭 告拒絕、或遇雨天無法施作、或遭被告之沈姓營造主任拒絕 修繕如下：
⑴原告於103年1月2日發予被告之存證信函表示原告曾於102年 11月22日、29日及12月5日、6日、27日派員前往修繕，雖被 告於於102年12月25日寄予原告存證信函表示依民法494條規



定解除承攬契約，惟被告並無此解除承攬契約之權利，故原 告仍有履行承攬人之瑕疵修補義務，僅多次遭被告阻撓，而 無法履行。
⑵依原證2、3之客戶維修單記載，原告有多日無法前往係因為 102年11月、12月、103年1月份之天氣下雨頻繁，無法由長 時間性由原告施作氣密修補，以利矽膠（矽利康）乾燥。 ⑶被告雖主張102年12月25日解除契約，但於103年1月14日原 告負責人與被告之工地主任卓智原仍於工地現場勘查瑕疵情 況（被證6），並有書明7F-A3有漏水情況，其餘並無。而該 日為雨天，無法施作。
⑷後原告再派員於103年1月25日晴天前往修繕（被證7），卻 遭拒絕入場修繕施作至今。
承上，除並非如被告所述之瑕疵情況外，本件並非原告不願 前往施作修繕，係經過下雨天無法作矽膠（矽利康）之氣密 維修，又遭被告拒絕，此即為最大之問題所在。而修復漏水 之方式，係於可能漏水處，以矽利康方式修補，並非以「裝 鈣板基座在裝上鋁窗之框、扇方式修補完成」，因如被證11 圖片可知悉，即不銹鋼防火窗外有鋁框，光鋁框，依被告報 價每樘窗13,016元至18,990元不等，光鋁框就要價如此高昂 。且因不銹鋼框外有鋁框，會產生前述因為鐵製材質不同之 膨脹係數不同，產生將來無法達防火之可能，故不銹鋼框將 因鋁框之影響，在高熱時因膨脹係數不同而產生變形，致玻 璃破碎，自非解決漏水方式。如以加黏矽膠（矽利康）作為 防水者，不會有上開問題，因矽膠熔化燒盡，並不影響原本 之不銹鋼框。而原告既以存證信函明白表示應以加作矽膠（ 矽利康）作為防水，但因被告公司沈主任拒絕原告進廠修繕 ，故無法修繕施工，並非原告拒絕修繕。嗣被告施以被證物 11之鋁框，更屬不專業之施作，更影響防火功能。況被告未 能依據民事訴訟法舉證責任之規定，舉證證明漏水狀況之證 明？何樓何窗有漏水？改加裝鋁框之必要性或法規依據所在 ？何以系爭工程防火窗每樘54,060元至115,400元不等，卻 須裝鋁框達到每窗要價13,016元至18,990元不等？另被告付 款或匯款證明何在？
⒊任何公共工程慣例或私人間承攬關係，所謂風雨試驗係應由 業主（即被告）主動向廠商提出、隨機挑選物件、並於物件 上書寫可為證明挑選於後試驗之記號，再由提供方送驗，因 為避免承攬廠商即提供方作手，故意以標準沒問題之物件送 驗，產生公平性問題，故公共工程慣例或私人間承攬關係， 都是業主親自挑選後作記號、作證明，後送試驗。原告施作 系爭工程之防火窗絕對經得起風雨、颱風，惟被告竟不付款



而挑剔，衡以被告從無要求原告風雨試驗，實務上復無絕對 要求風雨試驗，被告以非專業性於不銹鋼加裝鋁框，適用國 家標準之鋁合金製窗標準，並導向適用如被證5至被證8之鋁 窗風雨試驗，惟系爭工程究為不銹鋼窗抑或鋁合金窗，如為 不銹鋼窗，即不適用前述被證5至被證8之風雨試驗。今被告 業經作風雨試驗，可見原告之防火窗並無問題，且非因加了 「鋁框」而可以通過風雨試驗，係原本即可以通過風雨試驗 。原告並同意被告不聲請已安裝之防火窗作「風雨試驗」， 惟不同意被告要求「水沖試驗」，因「風雨試驗」與「水沖 試驗」之壓力非可並論，故不同意被告以「水柱沖灌」方式 代替「風雨試驗」。又原告明確拒絕現場風雨試驗。目前國 內、國際，皆無任何已經安裝於現場之窗扇於現場作風雨試 驗，而系爭工程現場之窗扇業經變更，因窗扇遭裝置被告加 裝「鋁框」，改變原來的窗扇，且係全數改變，如何於現場 試驗？若現場試驗未過，是否係連同裝鋁框之窗扇併作風雨 試驗？又有何證據證明裝鋁框不會影響原來的窗扇？如將窗 扇拆除至實驗室作風雨試驗，因現場拆除者，除因前述裝鋁 框而影響外，打掉水泥拆窗扇，會傷及不銹鋼窗扇，無法公 平試驗。唯一解決方式為原告製作同款防火窗，以作風雨試 驗，否則業經裝鋁框，因鑑定標的已改變，如何試驗皆不公 正。且參照最高法院89年度台上字第1884號判決、臺灣高等 法院民事89年度重上更㈠字第189號判決、臺灣高等法院民 事90年度上字第684號判決、臺灣高等法院100年度上字第 303號判決、101年度上字第246號判決意旨，可知契約之從 給付義務僅具有補助主給付義務之功能，其存在之目的，在 於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足（如未履行從給付 義務，主給付義務之功能將減低或失其功能性），尚非達成 系爭契約目的所必要。至契約從給付義務之違反，債權人得 否主張解除契約，應視系爭義務之不履行，是否導致債權人 失其訂約目的而定。系爭工程合約承攬內容為防火窗工程， 即代表原告為被告施作之防火窗是否具有防火之效果，為系 爭工程合約之目的所在，即防火窗具有防火之效果，為系爭 承攬契約之主給付義務。原告就系爭工程施作完畢後，被告 即以原告之窗及防火證明、文件、實驗報告等，供主管機關 驗收並領有使用執照，顯見原告施作之防火窗工程已達到系 爭承攬契約之目的，原告已履行系爭承攬契約之主給付義務 ，而無任何債務不履行之情事可言。系爭工程合約雖約定原 告依約須提出風雨試驗報告，惟風雨試驗報告之提出，至多 僅能認為在於確保被告之利益能夠獲得最大的滿足，並非達 成系爭工程合約目的所必要之從給付義務。原告雖未提出風



雨試驗報告，屬未履行系爭工程合約之從給付義務，然系爭 工程合約主給付義務之功能即防火窗之防火功能並未減低或 失其功能性，即被告既以原告之窗及防火證明供主管機關驗 收並領有使用執照，則意味著原告施作之防火窗工程已達到 系爭承攬契約所訂定之目的。縱原告未提出風雨試驗報告， 有違系爭工程合約從給付義務之履行，仍不導致被告失其系 爭工程合約訂約之目的，被告主張其可因原告未提出風雨試 驗報告有違系爭工程合約之約定，而得解約云云，尚屬無據 。況被告應提出原告未提出風雨試驗報告之責任為何？ ⒋被告辯稱系爭工程之防火窗有軌道四面框脫漆、生鏽現象嚴 重云云，惟本件不銹鋼窗為「氟碳烤漆」，特點為耐高酸鹼 ，不因下雨而生鏽，且臺灣氣候不會有酸鹼致鋼構烤漆脫落 之問題（即酸鹼度不會嚴重到鏽蝕鋼構，否則下雨人必死亡 ），然有可能因為刮、磨而致烤漆脫落，一但刮、磨之後， 就有可能與空氣氧化生鏽。原告進場施作不銹鋼防火窗，非 於被告工程全部施作完畢後才進場，係在被告仍進行牆面施 作泥作之工程進行中，即已完工。如被告工程人員施作泥作 ，水泥掉入窗框後，未及時清除，致窗戶拉軌時，產生硬化 之水泥，與鋼窗磨擦而造成不銹鋼窗之磨損掉漆現象，自非 原告造成。衡以原告之施作完成如被證11之防火窗修繕之圖 左修繕前之狀態，為原告完成防火窗之之狀態，豈有可能完 成時為被證10之窗軌髒汙狀態？且被證10之窗軌髒汙狀態， 並非全然為生鏽，而係因髒汙、泥作掉落硬化、下雨未清潔 所產生之汙垢，另則可能因上開污垢未清潔而拉軌而產生磨 擦致烤漆剝落後生鏽。且兩造工程明細表之附註2「…交屋 時免費提供修補烤漆60瓶」，即為解決原告所提供之防火窗 ，因被告工程進行過程或施工過程傷及防火窗而致掉漆之現 象，而提供交屋時免費提供修補烤漆60瓶，可知被告修補烤 漆所造成之掉漆或磨擦掉漆之現象，並非原告所造成。況原 告施作時，皆有被告之現場人員、監督、監工人員、工地主 任在場，若原告交附不銹鋼防火窗時，即提供不良、瑕疵防 火窗而有產生掉漆現象者，被告豈會讓原告進場施作？ ⒌縱然承攬工作物有瑕疵，本件亦無達到解除契約之效果。蓋 解除契約雙方互負回復原狀，由被告拆窗返還原告、原告並 返還價金，然被告業經以原告之所有窗扇及防火證明等文件 送審並取得使用執照，將如何解除契約？本件原告承攬共計 施作93樘不銹鋼防火窗，縱依被證9皆為真實（原告否認） ，徵之原證4之客戶維修單，可知於103年1月24日維修時， 僅發現7樓A3漏水，酌以被證12之支出修補計99樘、費用1, 453,175元，全數為不銹鋼防火窗外加裝「鋁板包框」之費



用，係因應被告之鋁板包框所求解決者為漏水、氣密問題， 惟分析被告所提被證9之內容如下：
⑴1F全數無漏水問題，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑵2F-A3、B6、B7共計3樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵 。
⑶3F-A3（被證9第7頁共計有3張照片為同1樘窗，看板描述文 字皆相同）計1樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵。 ⑷4F全數無漏水問題，其餘僅有被告所述脫漆、軌道變形等瑕 疵。
⑸5F-A3（被證9第10、11頁共計有3張照片為同1樘窗，看板描 述文字皆相同）計1樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等瑕疵 。
⑹6F-A3漏水、B6主浴滲水共計2樘漏水滲水，其餘僅有被告所 述脫漆等瑕疵。
⑺7F-A3漏水（被證9第14頁共計有2張照片為同1樘窗，看板描 述文字皆相同）、C3次臥漏水，計2樘漏水，其餘僅有被告 所述脫漆等瑕疵。
⑻8F-C3次臥漏水（被證9第17頁共計有2張照片為同1樘窗，看 板描述文字皆相同）計1樘漏水，其餘僅有被告所述脫漆等 瑕疵。
⑼9F-A3漏水（被證9第18、19頁共計有3張照片為同1樘窗，看 板描述文字皆相同）、C3次臥漏水，計2樘漏水，其餘僅有 被告所述脫漆等瑕疵。
⑽10F-A3漏水（被證9第21、22頁共計有4張照片為同1樘窗， 看板描述文字皆相同），計1樘漏水，其餘僅有被告所述脫 漆等瑕疵。
承前所述，被告所提之被證9瑕疵狀況，及證人卓智源之證 述，可知僅有計13樘窗戶有漏水問題，可證其餘原告所承攬 施作之窗並無問題，且防火不銹鋼窗外覆接合由接黏矽膠（ 矽利康）亦無任何問題，縱有問題，亦僅僅為被告所提之13 樘窗，何以93樘窗中之僅13樘窗有瑕疵，有80樘窗無問題， 被告卻由旺進股份有限公司（下稱旺進公司）承攬101樘窗 包覆鋁框，縱有99窗包覆鋁框，較之原告僅承攬93樘窗亦有 不符。縱此防火窗工程之瑕疵，僅係防火窗氣密品質及軌道 四面脫漆，屬輕微可改善之瑕疵，並無達到解除承攬契約之 情形存在，被告自行修補非系爭工程合約承攬範圍，且數目 及項目均不對，被告爰依民法第493條及第494條之規定主張 解除承攬契約，顯屬有誤。縱被告主張有瑕疵，如前所述， 已無解除契約之可能，且屬原告如何瑕疵？如何減價之問題 ？何以被告於原告承攬之窗外加裝任何物品所產生之費用，



概由原告吸收、抵銷、或賠償，法律依據何在？是否符合瑕 疵修補之必要費用？況被告完全無對於不銹鋼防火窗外加裝 鋁框，是否構成無法達到防火功效為回應，此涉原告之專業 ，並非被告片面以加裝鋁框即可任意扣款。
⒍被告抗辯依民法第493條第2項自行修補，拒絕給付承攬報酬 ，甚要求抵銷，均於法無據。蓋被告行使自行修補權，應先 證明承攬人即原告不依民法第493條第2項規定予以修補，否 則無自行修補權。本件原告委請訴外人孟仕仁維修系爭工程 ，遭被告拒絕，即非「承攬人不於修補期限內修補」之情， 如被告依民法第493條第2項規定，請求償還修補所需費用， 應證明自行修補項目與承攬契約約定項目相同，且為必要， 否則自行修補或改變承攬契約自修補，乃兩造契約外之事由 ，被告應自行負責。依證人孟仕仁之證述，可知系爭工程係 被告以水密、氣密不佳拒絕原告修復。惟依工程明細表共7 項之工程項目均為「不鏽鋼防火窗」，非氣密窗或水密窗， 則水密、氣密不屬兩造系爭工程合約之原告承攬範圍。況被 告未曾質疑原告防火窗不具防火功能，足見原告交付產品已 合乎系爭工程合約「防火窗」功能。又原告承攬系爭工程不 鏽鋼防火窗，並無鋁窗，被告將不鏽鋼防火窗擅自加裝鋁窗 ，謂為瑕疵修補云云，惟姑不論依桃園縣政府103年8月4日 桃工使字第1030050682號函，可知就建築法而言，「防火窗 外加裝鋁框、扇」非屬建築法所謂之建築行為。且遍觀系爭 工程合約，並無「防火窗外加裝鋁框、扇」之約定，自非兩 造系爭工程合約之承攬範圍，亦不屬承攬修補範圍，乃契約 外之加裝、變更項目，被告應自負其責。復參照內政部營建 署103年8月18日營署建管字第1030047593號函覆：「上開築 用防火橫拉窗或夢美家防火固定窗加裝鋁框，已非屬本部認 可產品，不得運用於建築物，其防火性能須另案重新向本部 指定之試驗機構進行試驗及評定得知，並再向本部申請認可 後，始得運用於建築物。」等語，可知加裝鋁框不屬內政部 認可之防火產品，益見被告為求氣密、水密加裝鋁框，已失 防火功能，應自行負責。況原告願修護防火窗之漏水問題， 業前述，均與未作「風雨試驗」、「氣密、水密」無關。而 原告於施工前，曾邀請被告抽樣送「風雨試驗」，但被告未 抽樣。如認須「風雨試驗」之鑑定，原告願負擔「風雨試驗 」本身之費用，但拆除現狀已裝框之工程及拆除被告加鋁框 等部分，使回復至未施工前之防火窗之拆除費用及鑑定回復 費用，均係因被告契約外（額外）行為所致，自應由被告負 擔該部分費用。且因防火窗係因被告拒絕原告進場維修，致 漏水及氣密不佳，故鑑定前應同意原告先行修補，原告始同



意由經財團法人全國認證基金會（TAF）認證核可單位為鑑 定。
⒎對鑑定機關財團法人臺灣營建研究院（下稱臺灣營建院）鑑 定報告書之意見如下:
⑴就鑑定事項㈠結論：合約並無要求「風雨試驗」之等級。 ⑵就鑑定事項㈡之⑴結論：現場實驗只作1樘，惟鑑定認為共 有24樘水密不佳及1樘氣密不佳云云，其鑑定之抽樣比例太 少，鑑定意見不可採信。且系爭工程合約未約定應符合CNS1 2430之記載，鑑定意見認為無符合CNS12430規範云云，缺乏 依據。且目前國內無法生產可同時防火又通過風雨試驗之鋼 窗。此鑑定結論係依據被證9、10之照片而得，並非實際鑑 定而得。並與證人卓智源之證述表示「但依照被證19的照片 確實只有13樘漏水」等語不符。且由被證10照片，何能知悉 有1樘窗氣密不佳，且未經氣密實驗，如何能認定？則兩造 約定之防火鋼窗為屬可得為給付，並經原告給付完訖，再經 被告取得使用執照，然93樘窗約定應經過風雨試驗報告者， 經前述本件鑑定報告及證人鍾偉舜證述，可知於國內為屬「 自始客觀不能之給付」，則依民法第225條第1項規定、第 246條第1項規定，此約定為無效。
⑶就鑑定事項㈡之⑵結論：以照片作鑑定依據，不符負際，鑑 定不可採信。
⑷就鑑定事項㈡之⑶結論：對鑑定認為符合CNS12430號氣密等 級120等級及「可經原告修繕及改善」，均無意見。但因被 告拒絕修復，故應歸責被告。另原告認定鑑定認為「修繕方 式，導係破壞防火功能」，因此修繕項目，已非系爭工程合 約承攬範圍，被告應自負其責，合理與否，與原告無涉。前 述前提事實皆屬臆測或由被證9、被證10所推論而得，顯屬 不可採信，此推論費用合理之根據為何？本件鑑定確實可議 ，對費用之支出之認定顯無可採信。
⑸就鑑定事項㈡之⑷結論：原告同意鑑定意見認:「被告修繕 方式已改變原有窗戶構件材質，導致原應具備之防火功能受 到破壞」一節，並且認為被告之修繕不合系爭工程合約，非 必要費用，不能依民法第193條第2項規定主張償還或抵銷。 ⒏對證人證述之意見如下：
⑴依卓智源之證述，可知被告所提被證9，至多僅能證明有13 樘窗有漏水問題，其餘皆與漏水無涉。而原告確實有經過被 告之通知後前往修繕，惟於103年1月14日遭證人所阻擋無法 修繕，證人亦表示係因被告公司告知業經解除契約，不要讓 原告之人來修繕。惟因證人卓智源係被告工地副主任，受僱 於被告，被告對證人有指揮監督關係，其餘證言顯有偏頗，



且對防火窗未具鑑定能力，關於如何修繕等意見，均不能採 信。
⑵依證人黃倫悌之證言，可知現場僅僅測試1樘窗，無法知悉 其他窗是否亦無法通過風雨試驗。且前述風雨試驗並非以被 告所加裝鋁框之鋼窗為試驗，無法證實被告加裝鋁框後之窗 框，是否能通過風雨試驗。又參以證人彭志偉所述，被證13 之風雨試驗，為鋁窗之風雨試驗，並非鋼窗或加裝鋁框之鋼 窗之風雨試驗，則表示被告加裝鋁框後之鋼窗，無法證明可 通過風雨試驗，即參照上開鑑定報告之意見，因只測試1樘 ，代表性不足，以此推測鑑定，不合事理法則。 ⑶依證人彭志偉之證言，可知被證13之風雨試驗報告係針對「 同一形式的鋁窗去做測試的」，非拿原告所承攬之鋼窗作風 雨試驗，則與本件無涉，無證據能力。且證人彭志偉高中畢 業，係被告職員，無防火窗之專業證照，被告對證人有指揮 監督關係，並無參與風雨試驗，並無防火窗之專業能力，其 所建議加裝鋁框，除如鑑定報告中所述破壞防火功能外，亦 未必能達到通過防風雨試驗，且證言不可採信。 ⑷依證人鍾偉舜之證言，可知風雨試驗為剛框。國內目前無法 生產如原告可供防火、又通過符合CNS12430水密性要求之防 火窗，亦即原告之防火鋼窗具防火功能，但目前國內無任何 廠商可以生產同時符合防火、又通過風雨試驗之鋼窗。鑑鑑 定報告表示被證9有93樘防火窗，與證人卓智源於104年4月9 日作證時表示被證9總共的窗戶是65樘，不相符合，且證人 鍾偉舜表示有93樘窗，係由被證9照片而得，並非實際計算 ，顯無可採。被告提供的被證9之瑕疵照片有漏水的情況， 係由推論而得，並非實際試驗，顯然毫無所據，僅屬推測； 推斷的25樘窗之瑕疵，即如鑑定報告第3頁所述，係依據被 告所提供被證9、被證10的照片，看出瑕疵窗總共有25樘， 毫無依據。前述皆與被告公司員工即證人卓智源於104年4月 19日作證所述表示「但依照被證九的照片確實只有13樘漏水 」等語不符，顯然鑑定草率、輕率、隨便、完全由被證9與 被證10而得心證。餘如前⒎原告對鑑定報告之意見。 ⑸證人黃郁珺證言：旺進公司係承攬被告公司之修繕，系爭工 程於修繕後已喪失防火窗防火功能，故旺進公司之修繕為不 修繕，不符系爭工程合約本旨之修繕，修繕費用應由被告自 行負責。且旺進公司既係修繕者，與被告有利害關係，證人 黃郁珺為其員工，立場亦有利害關係，不具客觀性及公正性 。且證人黃郁君與證人彭志偉所述矛盾，證人彭志偉證述係 以「與本案鋼窗無涉之鋁窗」作風雨試驗，證人黃郁君卻稱 「風雨試驗之窗型與提供給被告之窗型一模一樣」，避談是



否為鋁窗。況證人黃郁君拒絕回應學經歷、又無防火窗專業 證照，則其所承攬加裝鋁框，實際效用無法證實，關於防火 窗之證詞不足採信。
⒐原告雖未提出風雨試驗報告，但僅屬違反系爭工程合約之附 隨義務，且桃園市政府已經將本件被告所施作的工程發放使 用執照，所以原告也已經將防火標章交給被告，並無需有風 雨試驗報告始發給使用執照，反而是被告因為在鋼窗加鋁框 而導致可能無原本的防火功能。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告841,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠原告承攬被告「太睿Ａ19」防火窗工程（工程地點：桃園縣 中壢市聖德路二段與聖溪二路附近），系爭工程合約第二十 條約定「工程驗收：工程每期完竣後，由甲方（即被告）派 員驗收（會同業主），其所需工人、工具及梯架等，概由乙 方供給之。驗收時如發現有與規定不符，應在甲方指定日期 內完成改善，逾期甲方得以乙未領工程款自行修改，如有不 敷，仍應由乙方或其保證人補足之。」。原告並出具「工程 承攬具結書」，具結「九龍開發事業有限公司承包鼎宇營造 股份有限公司承建太睿Ａ19之防火窗工程部分，保證負責按 照規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間，發現人 工缺乏或無法達到施工標準時，應遵照貴公司指示即刻更換 ，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施 工，其所保留款，無條件放棄充作修補之用。」等語。惟查 原告施作之防火窗品質不佳、軌道四面框嚴重脫漆，被告曾 於102年11月30日以書面通知原告限期改善（被證1）。然未 改善完成，其改善後之防火窗仍發生漏水現象，違反合約要 求，並嚴重影響被告交屋時程。為此被告又於102年12月18 日以書面通知原告，限期於102年12月24日前改善完成（被 證2），然原告置之不理，逾期並未改善，被告自得依法及 依雙方之約定解除契約，另覓包商施工。為此被告已於102 年12月25日以臺中英才郵局第2326號存證信函致原告解除系 爭工程合約，並告知原告「工程保留款依約充作修補費用， 如有不足，仍須由貴公司補足之」（被證3），原告自不得 再向被告為任何之主張或請求。
㈡依系爭工程合約，原告應交付之防火窗，其「防火性」、「 抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」均須通過國家標準之 測試；然原告迄未證明其交付之防火窗產品之「抗風壓性」



、「氣密性」及「水密性」均已符合國家標準。蓋： ⒈依兩造合約內容，原告應交付之防火窗產品為「防火玻璃橫 拉式氣密窗」，且應通過「風雨試驗」，此觀被證四之工程 合約載明「⒈本工程依甲方提供之圖說及規範要求。⒉本工 程含風雨試驗（隨機抽驗2樘廠驗）。」及工程合約後附之 「防火玻璃橫拉式氣密窗規範」自明。
⒉查依系爭工程合約後附之「防火玻璃橫拉式氣密窗規範」載 明「性能：應符合中國國家標準CNS14815建築用防火固定 窗耐火試驗法所規定１小時防火時效，並取得內政部、建築 新技術、新工法、新設備及新材料認可證明及生產廠出廠證 明。（下略）」等語足證，原告應交付之防火窗，其「防火 性」應符合國家標準之測試。系爭工程合約既載明本工程「 含」「風雨試驗」，而「風雨試驗」係依國家標準對門窗之 「抗風壓性」、「氣密性」及「水密性」所做之測試，足證 原告應交付之防火窗，其「抗風壓性」、「氣密性」及「水 密性」亦均應符合國家標準之測試。原告固有提出臺灣防火 科技有限公司出具之「試驗報告書」，證明其交付之防火窗 之「防火性」確實符合國家標準，然迄未提出「風雨試驗」 報告書證明其交付之防火窗之「抗風壓性」、「氣密性」及 「水密性」亦符合國家標準。系爭防火窗工程並未「驗收合 格」，依合約本旨及舉證責任分配之原則，應先由原告提出 「風雨試驗」測試報告證明其防火窗之水、氣密性符合國家 標準，證明其施作之防火窗已具約定防水性能，適合住宅之 通常使用，符合系爭工程合約本旨，始能推定其交付之防火 窗全部均無漏水之瑕疵，再由被告就抗辯其防火窗有漏水瑕 疵之部分「逐一提出反證」始合，而非應由被告「逐一證明 」原告之防火窗有漏水之瑕疵。參照最高法院著有102年度 台上字第297號判決意旨，原告起訴主張已依系爭工程合約 交付防火窗予被告，基於承攬之法律關係，請求被告給付剩 餘之工程款841,192元，依舉證責任分配之原則，自應就其 「已履行合約義務」之有利於己之事實，負舉證責任。然原 告迄今僅證明其交付之防火窗已符合國家標準之「防火性」 測試，迄未證明其防火窗亦符合國家標準之「抗風壓性」、 「氣密性」及「水密性」測試，自不能謂原告已就其「已履 行合約義務」之有利於己之事實，已為相當之證明。是依舉 證責任分配之原則，本件應先由原告提出「風雨試驗」測試 報告證明其防火窗之水、氣密性均符合國家標準，始能推定 其交付之防火窗全部均無漏水之瑕疵，再由被告就抗辯其防 火窗有漏水瑕疵之部分「逐一提出反證」。原告既未能提出 「風雨試驗」測試報告證明其防火窗之水、氣密性均符合國



家標準，而其交付之防火窗除規格大小不一外，「設計」又 完全相同，於此情形下，應認被告只須證明原告交付之「其 中1樘」防火窗有漏水之瑕疵，即能推定原告交付之「101樘 」防火窗均有漏水之瑕疵，始符合民事訴訟法第277條基於 「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」之立法精神。 被告聲請前往現場以簡易「水沖試驗」之方法勘驗原告交付 之防火窗與被告修繕後之防火窗有無漏水之情形。倘原告不 同意此測試方法，即應由原告依工程合約之約定，提出「風 雨試驗」報告，證明其交付被告之防火窗無漏水之瑕疵。 ㈢被告未曾質疑原告之防火窗具有防火功能，反係對於原告承 攬之系爭工程係主張其防火窗之「氣密品質不佳」、「軌道 四面框脫漆、生鏽現象嚴重」、「漏水嚴重」等瑕疵，因原 告逾催告期限仍未修繕，被告依法並依約解除兩造工程合約 ，有被證1至被證3之函文可按，已如前述。而原告依約應提 出其「防火窗」產品之「風雨試驗」報告證明其防火窗係符 合系爭契約要求之品質，惟原告迄未提出「風雨試驗」報告 ，其主張「本工程為防火窗，故氣密效果無法如鋁窗之氣密 要求」云云，顯為卸責之詞，不足採信。蓋系爭工程合約所 附「工程明細表」附註欄載明：「⒈本工程依甲方（即被告 ）提供之圖說及規範要求。⒉本工程含不鏽鋼材（#304）、