臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第577號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何瑾勝
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵緝字第582 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號１至２所示之罪，分別處如附表編號１至２所示之刑，應執行有期徒刑參年拾月。
未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○之綽號「小鬼」，其明知甲基安非他命第二級毒品， 不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列犯行： ㈠於民國104 年5 月20日凌晨0 時許，在其位於臺中市○○區 ○○街000 號住處內，基於轉讓第二級毒品予未成年人之犯 意，無償提供數量不詳之第二級毒品甲基安非他命（無證據 證明淨重達10公克以上），放入吸食器內點火燃燒，供少年 葉○銘（88年10月出生，真實姓名年籍均詳卷）與其一同施 用，而轉讓第二級毒品。
㈡於同年6 月4 日凌晨1 時許，在其上址住處，意圖營利，基 於販賣第二級毒品之犯意，當場交付毛重約0.4 公克之第二 級毒品甲基安非他命1 包予少年葉○銘，並向少年葉○銘收 取現金新臺幣1,000 元，而販賣第二級毒品。二、嗣因員警取得少年葉○銘同意，採集其毛髮送檢，檢出安非 他命陽性反應，經少年葉○銘供述，而查悉上情。案經臺中 市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
被告甲○○（下稱被告）與其辯護人對於本案證據均同意有 證據能力，並得做為判斷之依據（見本院卷第20頁反面）， 且查：
一、被告自白之證據能力：
被告並未主張其警詢、偵訊中、本院準備程序、審理時之自 白係遭受不正方法而得，倘經與本案其他事證互佐而得認與 事實相符，即得為證據。
二、卷附濫用藥物檢驗報告之證據能力：
按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦 理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案下列引 用之詮昕科技股份有限公司104 年7 月13日濫用藥物檢驗報 告（含臺中市政府警察局少年隊採證同意書、臺中市政府警 察局少年警察隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表，見10 4 年度偵字第22383 號卷第37至38頁），為警察機關徵得少 年葉○銘同意取得其毛髮後，依送鑑之標準作業流程，送請 上開鑑定單位檢驗其內是否含有毒品或毒品之代謝成分，由 該鑑定單位出具之檢驗報告，揆諸前揭說明，當屬法律規定 得為證據者，自有證據能力。
三、其他被告以外之人審判外供述之證據能力： 本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之供述，雖均屬傳 聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日 中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作 為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前 揭證據資料亦有證據能力。
貳、實體認定：
上開犯罪事實，迭經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均自白不諱（見104 年度偵字第22383 號卷第9 頁反面 至第10頁；105 年度偵緝字第582 號卷第20頁反面；本院卷 第20頁、第50頁反面），並有證人即少年葉○銘之證述可佐 （見104 年度偵字第22383 號卷第14頁反面至第15頁、第16 頁反面至第17頁、第43頁反面），且有少年葉○銘指認被告
臉書翻拍照片附卷可（見104 年度偵字第22383 號卷第32頁 ）。另少年葉○銘經採集毛髮送驗，結果呈現安非他命、甲 基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局少年隊採證同意 書、臺中市政府警察局少年警察隊委託檢驗尿液代號與真實 姓名對照表、詮昕科技股份有限公司104 年7 月13日濫用藥 物檢驗報告等在卷可稽（見104 年度偵字第22383 號卷第37 至38頁）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，並容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨 時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情 之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情 形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣 之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣 者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干 。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品 者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之 理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一 價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取價差或量差以牟利 無疑，而被告於本院準備程序時供稱：葉○銘到伊住處後才 突然請伊轉賣毒品，伊就另外用夾鏈袋分裝給葉○銘，但伊 沒有秤重量，只有大約倒一點等語（見本院卷第20頁），足 認被告犯罪事實欄一㈡中價售第二級毒品甲基安非他命，有 從中賺取量差以牟利之意圖。綜上所述，被告上開任意性自 白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事 法所規定之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者， 除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯 罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒 品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金」，成年人轉讓甲基安非他命予未成年人之情況，應 依毒品危害防制條例第9 條之規定加重其刑至2 分之1 時， 其法定本刑已較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重， 本於「重法優於輕法」之法理，應逕行適用毒品危害防制條
例第8 條第2 項、第9 條之規定，而無再適用修正前藥事法 第83條第1 項之餘地。而被告係79年出生，少年葉○銘為88 年10月出生，分別有其等之年籍資料在卷可查，被告於為上 開犯行時為滿20歲之成年人，少年葉○銘則係12歲以上未滿 18歲之少年，故核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危 害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之成年人對未成年 人犯轉讓第二級毒品罪；如犯罪事實欄一㈡所為，係犯同條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至於被告於其轉讓或 販賣第二級毒品前持有該等毒品之行為，雖均分別該當同條 例第11條第2 項之持有第二級毒品罪構成要件，惟其持有上 開毒品後進而轉讓、販賣，其持有之低度行為應分別為轉讓 或販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯上開二罪 ，均有相當時間間隔，且行為態樣非同，應予分論併罰。再 被告就其所犯上開各罪，均於偵查及審理中自白不諱，故均 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。二、原起訴書就被告如犯罪事實欄一㈡所為犯行，雖認應依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定加重其刑 ，然兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項係規定「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被 害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」， 而依該條項但書之規定，需毒品危害防制條例就販賣第二級 毒品罪有加重其刑之特別規定，始得依該特別規定加重其刑 ，惟毒品危害防制條例就販賣第二級毒品罪並無加重處罰之 特別規定，原起訴書所為上開論述，已有誤會；再就販賣毒 品而言，販毒者與購毒者係對向犯罪之結構，販毒者並非對 於購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護之法亦為國民健康之社 會法益，縱使買受人因而施用，其健康亦僅間接受損，則成 年人故意販賣毒品予兒童或少年，即非該成年人教唆、幫助 、利用兒童或少年犯罪，或故意對該兒童或少年犯罪，有最 高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議可參，被告本案如犯 罪事實欄一㈡所為縱係成年人販賣毒品予未成年人，當無任 何加重處罰之事由，原起訴書就被告所犯販賣第二級毒品罪 認應加重其刑，當屬誤會，然此業經偵查檢察官來函更正， 有臺灣臺中地方法院檢察署105 年6 月27日中檢秀善105 偵 緝582 字第66389 號函附卷可佐（見本院卷第27頁），即無 庸由本院另予更正，附此敘明。
三、被告雖始終均供稱其販賣、轉讓之毒品來源為黃文彬，然被 告指證案外人黃文彬販賣毒品犯行部分，業經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官以105 年度偵字第933 號為不起訴處分確
定，有臺灣臺中地方法院檢察署105 年6 月6 日中檢秀善10 5 偵緝582 字第59428 號函及上開不起訴處分書在卷可佐（ 見本院卷第15頁至第16頁反面）；再經查詢案外人黃文彬迄 今前案紀錄，其因違反毒品危害防制條例案件遭偵查、起訴 之案件，計有本院105 年度訴字第431 號（起訴案號為104 年度偵字第28736 、28754 、28776 號、105 年偵字第667 、2513、3344、4823號、105 年度毒偵字第755 號）、105 年度訴字第655 號（起訴案號為105 年度偵字第6227號）、 105 年度訴字第762 號（起訴案號為105 年度偵字第7504號 ），而上開案件亦均未見有案外人黃文彬販賣或轉讓第二級 毒品甲基安非他命予被告之犯行，有案外人黃文彬之臺灣高 等法院全國前案簡列表及上開各案件之起訴書附卷可稽（見 本院卷第28至43頁），從而，難認被告所供稱其毒品來源黃 文彬有因而遭查獲之情形，本案尚無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用。
四、另被告所犯之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒 刑7 年，而被告於本案得依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，衡諸被告所為販賣毒品之情節，與依上開規 定減輕後之刑度相稱，尚無過重之情形，故本院認被告所犯 販賣第二級毒品罪，亦無再依刑法第59條規定酌量減輕之必 要。
五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命為 法律所禁止販賣之違禁物，未經許可不得轉讓、販賣，卻為 本案犯行，所為均非可取，兼衡以被告於犯後始終坦承犯行 之犯後態度，及其各次犯行之犯罪情節（包含轉讓之數量、 販賣之數量、金額），暨被告之素行狀況、智識程度、家庭 經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 「所犯罪 名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。肆、沒收：
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑 法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法 律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正
為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」 ，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此 次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於 前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另 有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法 施行法第10條之3 修正立法理由參照）。又為因應上開中華 民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中 華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故 毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於10 5 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原 第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項 前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收 銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參 照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條 、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所 用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修 正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條 第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯 罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之 ，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或 一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不 能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯 罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要 ，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照 ）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第 一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項 之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、
二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之 物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法 第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用 修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意 第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額（臺灣高等法院105 年度上訴字第1029號 判決意旨參照）。
二、被告如犯罪事實欄一㈡所犯販賣第二級毒品罪取得之財物雖 未扣案，然如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等 情形，仍應分別依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規 定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收，併追徵之。三、依被告於本院準備程序時供稱：伊沒有事先與葉○銘約好要 交易，是葉○銘到伊住處才請伊轉賣，轉讓那次也是一樣等 語（見本院卷第20頁），核與證人即少年葉○銘證述各次情 節相符（見104 年度偵字第22383 號卷第16頁反面至第17頁 、第43頁），此外，復無其他積極證據足認被告於為本案犯 行前，均有透過何種方式進行聯繫，從而，本案並無供被告 犯罪所用之物應予宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第9 條第1 項、第17條第2項，刑法第11條、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑法第38條之1 第1項 、第3 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 戰諭威
法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9 條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
附表：
┌──┬────────┬──────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名及宣告刑 │
├──┼────────┼──────────────┤ │ 1. │犯罪事實欄一㈠ │甲○○成年人對未成年人犯轉讓│ │ │ │第二級毒品罪，處有期徒刑柒月│
│ │ │。 │
├──┼────────┼──────────────┤ │ 2. │犯罪事實欄一㈡ │甲○○犯販賣第二級毒品罪，處│ │ │ │有期徒刑參年柒月。 │
└──┴────────┴──────────────┘