臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第239號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 秦漢平
選任辯護人 黃淑齡律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第2082號），本院判決如下：
主 文
秦漢平犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分，併執行之。 犯罪事實
一、秦漢平前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度中 簡字第783號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；復因竊盜 案件，經本院以98年度易緝字第165號判決判處有期徒刑8月 ，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第99 7號判決上訴駁回確定；再因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以98年度訴緝字第163號判決判處有期徒刑11月、5月 ，應執行有期徒刑1年2月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中 分院以98年度上訴字第1321號判決上訴駁回確定，上開案件 經本院以98年度聲字第3834號裁定應執行有期徒刑2年確定 （第1案）。其又竊盜案件，經本院以98年度易字第2047號 判決判處有期徒刑8月確定；復因違反毒品危害防制條例案 件，經本院以98年度訴字第2694號判決判處有期徒刑1年、6 月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開案件經本院以98年度 聲字第4937號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（第2案）。 第1案、第2案經接續執行，於民國101年11月23日執行完畢 ，詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所稱之第一級毒品、甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得持有 、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟仍基於販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟取利潤之犯意，而為下 列行為：
(一)利用其所有之NOKIA廠牌金色行動電話1具，插置行動電話門 號0000000000號（下稱販毒門號1）SIM卡，充作與欲購毒者 之聯絡工具，從事毒品交易，而於如附表編號1至5所示之交 易時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表編號1至5所 示之購毒者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額 詳如附表編號1至5所示）；另利用上揭NOKIA廠牌金色行動 電話插置行動電話門號0000000000號（下稱販毒門號2）SIM 卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，而於如附 表編號6所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予
如附表編號6所示之購毒者（詳細之交易時間、地點、交易 數量、交易金額詳如附表編號6所示）。
(二)利用上揭NOKIA廠牌金色行動電話插置販毒門號1之SIM卡， 充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，而於如附表編 號7至12所示之交易時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非 他命予如附表編號7至12所示之購毒者（詳細之交易時間、 地點、交易數量、交易金額詳如附表編號7至12所示）。二、嗣檢察官指揮員警對販毒門號1、販毒門號2執行通信監察而 查獲上情，並於105年1月11日5時許，在臺中市○○區○○ 路0段000號前逮捕秦漢平，並搜索其身體及其臺中市○○區 ○○路0段000號8樓之5居處，扣得海洛因5包（驗餘淨重共6 .65公克）、甲基安非他命23包（驗餘淨重共72.97公克）、 NOKIA廠牌金色行動電話1具、夾鏈袋1包、電子秤1台、藥剷 2支及與本案無關之吸食器1個、SAMSUNG廠牌黑色行動電話1 具、ASUS廠牌紅色行動電話1具、SAMSUNG廠牌金色行動電話 1具、小米廠牌黑色行動電話1具、NOKIA廠牌銀色行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡）、SAMSUNG廠牌白色行動電 話1具、BENQ廠牌白色行動電話1具、遠傳電信SIM卡1張、台 灣之星SIM卡1張、統一超商SIM卡1張、台灣大哥大SIM卡1張 。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，
並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365 號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判 決意旨可參）。經查，本案證人賴通正於檢察官偵查中具結 證述之內容（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第208 2號卷《下稱偵卷》第22至23頁、第52頁至第52頁背面）、 人陳彥勳於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第91至92 頁）、證人宋立民於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷 第120至121頁）、證人蕭志成於檢察官偵查中具結證述之內 容（見偵卷第55至56頁），被告秦漢平及其辯護人並未釋明 有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被 告及其辯護人於本院準備程序時同意具有證據能力（見本院 卷一第119頁背面），再經本院於審理時傳喚證人陳彥勳、 宋立民到庭作證，並將將上開證人賴通正、陳彥勳、宋立民 、蕭志成立之上開偵訊筆錄逐一提示予被告及其辯護人供渠 等閱覽並告以要旨，則證人賴通正、陳彥勳、宋立民、蕭志 成於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依 據。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條 之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一) 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 。查販毒門號1之申租人資料查詢1份（申租人蒂妮，見臺灣 臺中地方法院檢察署105年度聲拘字第60號卷《下稱聲拘卷 》第213頁）、販毒門號2之申租人資料查詢1份（申租人陳 淑華，見聲拘卷第212頁）、證人賴通正持用行動電話門號0 000000000號申租人資料查詢1份（本人申租，見偵卷第36頁 背面）、證人陳彥勳持用行動電話門號0000000000號申租人
資料查詢1份（本人申租，見偵卷第115頁）、證人宋立民持 用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（申租人 宋天賜即證人宋立民之父，見偵卷第142頁）、證人蕭志成 持用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（申租 人蕭志偉即證人蕭志成之兄，見偵卷第70頁），均係電信公 司從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可 能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信 之情況，上開行動電話門號申租人資料均應具有證據能力。三、卷附之刑案相片6張（員警搜索臺中市○○區○○路0段000 號8樓之5，見警卷第25至26頁）、扣案海洛因相片1張（見 偵卷第177頁）、扣案甲基安非他命相片2張（見偵卷第181 、185頁），均係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人 之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排 除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得 之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。四、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依本院104年度聲監 字第2487號、104年度聲監續字第2643號、104年度聲監續字 第2903號通訊監察書於核准通訊監察期間內，指揮員警對販 毒門號1執行通訊監察；依本院104年度聲監字第2004號通訊 監察書於核准通訊監察期間內，指揮員警對販毒門號2執行 通訊監察之事實，有本院104年度聲監字第2487號通訊監察 書及附表、104年度聲監續字第2643號通訊監察書及附表、1 04年度聲監續字第2903號通訊監察書及附表（見聲拘卷第56 至61頁）、本院104年度聲監字第2004號通訊監察書及附表 （見聲拘卷第39頁至第39頁背面）附卷可查及⑴販毒門號1 與證人賴通正持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文 摘要（見聲拘卷第88頁背面、第93頁、第103頁背面）；⑵ 販毒門號1與證人陳彥勳持用行動電話門號0000000000號通 訊監察譯文摘要（見聲拘卷第90頁）；⑶販毒門號2與證人 宋立民持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（ 見聲拘卷第43頁）；⑷販毒門號1與證人蕭志成持用行動電 話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第64頁、 第68頁背面、第84頁背面、第86頁背面、第88頁、第104頁 背面至第105頁）在卷可考，本件通訊監察核係依法所為， 尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監察所 取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示 ，被告及其辯護人於本院準備程序時同意具有證據能力（見 本院卷一第119頁背面），於審理時均表示對於上開通訊監
察譯文沒有意見，即對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（ 見本院卷二第118頁），本院並於審判期日復踐行提示上開 通訊監察譯文摘要供被告及其辯護人辨認或告以要旨，使其 表示意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。五、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他 相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基 於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託 某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定， 並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察 一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法 院96年度台上字第4177號判決參照）。查卷附之法務部調查 局濫用藥物實驗室105年3月4日調科壹字第10523003620號鑑 定書1紙（見本院卷一第74頁）、內政部警政署刑事警察局1 05年4月1日刑鑑字第1050020590號鑑定書1紙（見本院卷一 第174至175頁），係員警將本件扣案毒品分送法務部調查局 、內政部警政署刑事警察局鑑定而做成，且被告及其辯護人 於本院準備程序時均表示對於上開鑑驗書同意有證據能力（ 見本院卷一第119頁背面），且均未曾於言詞辯論終結前爭 執其證據能力或聲明異議，應認有證據能力。
六、被告遭扣案之海洛因5包（驗餘淨重共6.65公克）、甲基安 非他命23包（驗餘淨重共72.97公克）、NOKIA廠牌金色行動 電話1具、夾鏈袋1包、電子秤1台、藥剷2支，均係員警依法 依本院核發搜索票執行搜索或附帶搜索被告而查扣等情，有 本院105年聲搜字第41號搜索票影本1紙、臺中市政府警察局 霧峰分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、臺中市政府警察 局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第7 至10頁、第12頁至15頁）在卷可查，上開物品均非屬供述證 據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當 有證據能力。
七、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。查本案證人賴通正於警詢中之證述（ 見偵卷第28頁背面至第29頁背面）、證人陳彥勳於警詢中之 證述（見偵卷第95頁背面至第96頁背面）、證人宋立民於警 詢中之證述（見偵卷第126頁背面、第131頁背面至第132頁 ）、證人蕭志成於警詢中之證述（見偵卷第61頁背面至第65 頁背面）、臺中市政府警察局霧峰分局105年5月16日中市警 霧分偵字第1050019099號函所附偵查佐石欣明職務報告（見 本院卷一第176至178頁）、臺中市政府警察局霧峰分局105 年3月22日中市警霧分偵字第1050010982號刑事案件移送書 （見本院卷一第190頁至第191頁背面）、臺中市政府警察局 霧峰分局105年7月27日中市警霧分偵字第1050032031號函及 所附交易時地一覽表（見本院卷二第168頁至170頁背面）， 其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被 告及其辯護人於本院準備程序時同意具有證據能力（見本院 卷一第119頁背面），且未曾於言詞辯論終結前爭執其證據 能力或聲明異議（見本院卷一第212頁、第227頁背面；本院 卷二第112頁背面；第118頁），本院審酌上開傳聞證據作成 時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明 犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟
法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告秦漢平於偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開 犯罪事實一(一)其中附表編號1至4部分及犯罪事實一(二)自 白不諱（見偵卷第162頁背面至第163頁；本院105年度聲羈 字第31號卷《下稱聲羈卷》第6頁背面；本院卷一第39頁、 第116頁背面、第228頁背面至第229頁、第270頁背面至第27 3頁背面、第275頁；本院卷二第120頁至第123頁背面）。其 並於偵查中及本院訊問、審理時對⑴上開犯罪事實一(一)其 中附表編號5部分之與證人陳彥勳進行交易及收取價金之情 節；⑵上開犯罪事實一(一)其中附表編號6部分之與證人宋 立民碰面後交付海洛因予證人宋立民之情節，均坦承不諱（ 見偵卷第163頁；聲羈卷第6頁背面；本院卷一第271頁背面 至第272頁；本院卷二第121頁）。其另於本院審理時對上開 犯罪事實一(一)其中附表編號6部分表示願意認罪（見本院 卷二第121頁）。且查：
(一)被告上開自白及坦認部分，核與⑴證人賴通正於警詢及偵查 中證述其如何以如附表編號1至4所示持用之行動電話門號與 被告持用之販毒門號1聯絡、於如附表編號1至4所示之時、 地向被告購得海洛因，被告並收受如附表編號1至4所示之價 金等情節（見偵卷第22至23頁、第28頁背面至第29頁背面、 第52頁至第52頁背面）；⑵證人陳彥勳於警詢及偵查中證述 其如何以如附表編號5所示持用之行動電話門號與被告持用 之販毒門號1聯絡、於如附表編號5所示之時、地向被告購得 毒品，被告並收受如附表編號5所示之價金等情節（見偵卷 第91至92頁、第95頁背面至第96頁背面）；⑶證人宋立民於 警詢及偵查中證述其如何以如附表編號6所示持用之行動電 話門號與被告持用之販毒門號2聯絡購買海洛因、於如附表 編號6所示之時、地向被告取得海洛因等情節（見偵卷第120 至121頁、第126頁背面、第131頁背面至第132頁）；⑷證人 蕭志成於警詢及偵查中證述其如何以如附表編號7至12所示 持用之行動電話門號與被告持用之販毒門號1聯絡、於如附 表編號7至12所示之時、地向被告購得甲基安非他命，被告 並收受如附表編號7至12所示之價金等情節（見第55至56頁 、第61頁背面至第65頁背面），均大致相符，衡以證人賴通 正、陳彥勳、宋立民、蕭志成於偵查中均已具結擔保證詞之 真實性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告為販賣毒品 犯行之必要，其證述應堪採信。
(二)本件販毒門號1及販毒門號2係被告持用、行動電話門號0000 000000號係證人賴通正持用、行動電話門號0000000000號係
證人陳彥勳持用、行動電話門號0000000000號係證人宋立民 持用、行動電話門號0000000000號係證人蕭志成持用等節， 分據被告於偵查中供認及證人賴通正、陳彥勳、宋立民、蕭 志成於偵查中證述在卷（見偵卷第162頁背面、第164頁、第 22頁背面、第91頁背面、第120頁、第55頁背面），且有販 毒門號1之申租人資料查詢1份（申租人蒂妮，見聲拘卷第21 3頁）、販毒門號2之申租人資料查詢1份（申租人陳淑華， 見聲拘卷第212頁）、證人賴通正持用行動電話門號0000000 000號申租人資料查詢1份（本人申租，見偵卷第36頁背面） 、證人陳彥勳持用行動電話門號0000000000號申租人資料查 詢1份（本人申租，見偵卷第115頁）、證人宋立民持用行動 電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（申租人宋天賜 即證人宋立民之父，見偵卷第142頁）、證人蕭志成持用行 動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（申租人蕭志 偉即證人蕭志成之兄，見偵卷第70頁）在卷可查。而本件販 毒門號1確有與上開證人賴通正、陳彥勳、蕭志成持用之行 動電話門號分別於附表編號1至5、7至12所示交易毒品時間 前為通聯及；販毒門號2確有與上開證人宋立民持用之行動 電話門號於附表編號6所示交易毒品時間前為通聯，亦有⑴ 販毒門號1與證人賴通正持用行動電話門號0000000000號通 訊監察譯文摘要（見聲拘卷第88頁背面、第93頁、第103頁 背面）；⑵販毒門號1與證人陳彥勳持用行動電話門號00000 00000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第90頁）；⑶販毒門 號2與證人宋立民持用行動電話門號0000000000號通訊監察 譯文摘要（見聲拘卷第43頁）；⑷販毒門號1與證人蕭志成 持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘 卷第64頁、第68頁背面、第84頁背面、第86頁背面、第88頁 、第104頁背面至第105頁）在卷可考，觀諸上開通訊監察譯 文內容，所顯示被告與證人賴通正、陳彥勳、宋立民、蕭志 成相約碰面之時、地、方式等情節，核與證人賴通正、陳彥 勳、宋立民、蕭志成證述交易毒品之時、地、情節均相符， 復有本院核發之104年度聲監字第2487號通訊監察書及附表 、104年度聲監續字第2643號通訊監察書及附表、1 04年度 聲監續字第2903號通訊監察書及附表（見聲拘卷第56至61頁 ）、本院104年度聲監字第2004號通訊監察書及附表（見聲 拘卷第39頁至第39頁背面）在卷可稽。
(三)員警於105年1月11日5時許，在臺中市○○區○○路0段000 號前逮捕被告，並搜索其身體及其臺中市○○區○○路0段0 00號8樓之5居處，扣得海洛因5包（驗餘淨重共6.65公克） 、甲基安非他命23包（驗餘淨重共72.97公克）、NOKIA廠牌
金色行動電話1具、夾鏈袋1包、電子秤1台、藥剷2支等情， 有刑案相片6張（員警搜索臺中市○○區○○路0段000號8樓 之5，見警卷第25至26頁）、扣案海洛因相片1張（見偵卷第 177頁）、扣案甲基安非他命相片2張（見偵卷第181、185頁 ）、本院105年聲搜字第41號搜索票影本1紙、臺中市政府警 察局霧峰分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、臺中市政府 警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警 卷第7至10頁、第12頁至15頁）在卷可考，並有如上所示之 物品扣案可資佐證。又員警將上開扣案毒品分送法務部調查 局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案粉塊狀5包（ 登載2包，經拆封後實際為5包）均含海洛因成分，驗餘淨重 共6.65公克；扣案米黃色晶體2包及白色晶體21包均含甲基 安非他命成分，驗餘淨重共72.97公克，推估驗前純質淨重 共69.35公克（米黃色晶體驗前總淨重19.71公克，取0.07公 克鑑定用罄，純度97%；白色晶體驗前總淨重53.45公克，取 0.12公克鑑定用罄，純度94%）等情，有法務部調查局濫用 藥物實驗室105年3月4日調科壹字第10523003620號鑑定書1 紙（見本院卷一第74頁）、內政部警政署刑事警察局105年4 月1日刑鑑字第1050020590號鑑定書1紙（見本院卷一第174 至175頁）附卷可考。綜上，被告上開自白及坦承部分，應 可採信。至起訴書認被告於附表編號7至8、編號10係分別出 賣價格約3,000元至3,500元之甲基安非他命予證人蕭志成， 應係據證人蕭志成於偵查中證述其通常向被告購買之金額（ 見偵卷第55頁背面）而為認定，依罪疑唯輕原則，本院認定 以3,000元為附表編號7至8、編號10之交易價金較為妥適， 附此敘明。
二、至被告針對附表編號5之犯罪事實，雖於偵查中、本院訊問 、審理時均辯稱：證人陳彥勳係向伊購買甲基安非他命而非 海洛因，伊未賣海洛因予證人陳彥勳云云（見偵卷第163頁 、聲羈卷第6頁背面；本院卷一第271頁背面；本院卷二第12 1頁、第123頁背面）；針對附表編號6之犯罪事實，雖於偵 查中、本院訊問、審理時均辯稱：伊與證人宋立民碰面後， 證人宋立民表示沒有錢，伊仍將海洛因交付證人宋立民，並 告知證人宋立民請他，不用再收錢云云（見偵卷第163頁、 聲羈卷第6頁背面；本院卷一第272頁；本院卷二第121頁、 第123頁背面）。然：
(一)證人陳彥勳於警詢證稱：於104年11月21日18時許與被告交 易海洛因1小包、1,000元等語（見偵卷第96頁背面）；於偵 查中證稱：104年11月21日通訊監察譯文中「茶葉」指海洛 因，伊當日交付被告1,000元，被告當場交付伊1包海洛因，
伊施用後能確定是海洛因等語（見偵卷第91頁背面）；於本 院審理時證稱：伊所稱「茶葉」係指海洛因，當天交易1,00 0元夾鏈袋之海洛因，是粉末而非結晶體，伊都是施用海洛 因，伊向被告拿的都是海洛因，當日拿回家後即施用，以針 筒注射，施打後感覺是放鬆，是海洛因的感覺等語（見本院 卷二第106頁至第106頁背面、第108頁），觀諸證人陳彥勳 上開歷次證述有關所購買毒品係海洛因此節，均屬一致，且 依證人陳彥勳前科紀錄，其於89年間係因施用第一級毒品罪 經本院以89年度訴字第1083號判決判處有期徒刑10月確定、 於94年間係因施用第一級毒品罪經本院以94年度訴字第3742 號判決判處有期徒刑1年2月確定、於98年間係因施用第一級 毒品罪經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第 1681號及2524號為緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院證人 陳彥勳前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第4頁至第10頁背 面），是證人陳彥勳之證述尚可採信，被告抗辯係出賣甲基 安非他命云云，應不可採。
(二)起訴書認被告於附表編號6之交易當場向證人宋立民取得價 金1,000元，諒係以證人宋立民於偵查中證述為據（見偵卷 第121頁），惟證人宋立民於本院審理時證稱：伊向被告稱 價金以後再給，被告沒說什麼，伊說改天會請吳安絜轉交價 金予被告，被告說好，被告未主動說要請伊等語（見本院卷 二第110頁背面、第112頁），就被告並未當場向證人宋立民 取得價金此節，與被告抗辯相符，應足採信，起訴意旨容有 誤會。至被告另抗辯有告知證人宋立民請其毒品，不用再收 錢云云，與證人宋立民證述不符，亦無其他證據可佐，即不 可採。
三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，本件被告販入毒品後有償交付予證 人等人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取 締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理， 是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格， 係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論 之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒
品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 ，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為 在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能 甘冒重度刑責而販賣。查證人等與被告均非至親，且如附表 所示各次交易均屬有償行為，被告係親自在特定約定地點交 付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查 緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證 人等之理，被告所為要與一般販賣常情相符，絕非單純代購 而已。被告營利意圖，即可認定。參以被告本院審理時供稱 ：一級毒品賣1,000元可賺2、300元，甲基安非他命也是差 不多等語（見本院卷一第275頁），被告販賣毒品以營利意 圖，即可認定。
四、綜上，被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命犯行，均堪認定。本件事證明確，應依法論科。叁、論罪科刑之理由：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，均不得非法持有、施用或販賣。被告 秦漢平為附表編號7至11之行為後，藥事法第83條業於104年 12月2日修正公布，並於同年月4日施行，該條第1項之法定 刑由「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬 元以下罰金」，亦即提高得併科之罰金金額，經比較新舊法 結果，就販賣禁藥甲基安非他命（詳下述）而言，新法並未 較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行 為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。再按安非他 命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強 烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應 、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作 用，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下沿舊稱） 迭以68年7月7日衛署藥字第221433號、69年12月8日衛署藥 字第301124號、75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列 為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9 日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使 用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥 ，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第096 0004880號函可參。被告如附表編號7至11所示販賣甲基安非 他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪及修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪；如附表編 號12所示販賣甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁 藥罪，均屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條 競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，擇一適用。查93年4月21日修正公布、同年月23日施行 之藥事法第83條第1項，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金」，104年12月2日修正公布， 同年月4日施行之新法，則提高得併科之罰金金額為新臺幣5 千萬元以下罰金；而毒品危害防制條例第4條第2項，係於98 年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 」。就被告如附表編號7至11所示販賣甲基安非他命而言， 販賣第二級毒品罪為重法且為後法；就被告如附表編號12所 示販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，自均 應適用毒品危害防制條例論科。
二、故核被告就犯罪事實一(一)即附表編號1至6所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實 一(二)即附表編號7至12所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第一級毒品而持 有第一級毒品低度行為，因販賣第二級毒品而持有第二級毒 品純質淨重二十公克以上之低度行為，均應為其販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。被告就如附表編號1至12所示 各次犯行，犯意各別，時空互異，罪名不同，均應予分論併 罰。
三、被告有如犯罪事實一所示之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行 完畢後，5年之內故意再犯如附表編號1至12所示有期徒刑以 上之12罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑 為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品之法定刑為無期 徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為有期徒刑 、罰金刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其 刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號 判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告就如 附表編號1至4、7至12所示犯行，於偵查中自白，復於本院
訊問、準備程序、審理時坦承上開犯罪，均已如上述，均應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就其 中所犯如附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪之法定刑為死 刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得減輕外，其餘 就法定刑為罰金刑部分，均依法先加後減之；就其中所犯如 附表編號7至12所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑 部分，依法不得加重其刑，僅得減輕外，其餘就法定刑為有 期徒刑、罰金刑部分，均依法先加後減之。至被告就如附表 編號5所示犯行，於偵查中、本院訊問、審理時均辯稱係販 賣第二級毒品云云，就如附表編號6所示犯行，於偵查中、 本院訊問、審理時主張無償轉讓云云，均如上述，且遍閱全 卷，亦未見被告就此部分於警詢或偵查中自白，即無毒品危 害防制條例第17條第2項規定適用，附此敘明。五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，次按毒品危害防制條例第 17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應 人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實 防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查