臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第748號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何明章
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5318
號），本院判決如下：
主 文
何明章犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之六合彩簽注單貳張、六合手冊壹本及未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元，均沒收。
犯罪事實
一、何明章基於賭博之犯意，接續自民國104 年11月24日起，在 其位於臺中市○○區○○路000 巷00○0 號居處，參與香港 六合彩賭博，其利用該處所裝設之傳真機，將下注簽賭之號 碼、金額及倍數傳真至自稱「陳先生」之不詳姓名年籍成年 組頭所使用之電話00-00000000 號，而以此方式向組頭「陳 先生」下注簽賭六合彩，其賭博之方式係以核對每星期二、 四、六開獎之當期香港六合彩之6 組號碼及特別號為準，分 為「二星」、「三星」、「四星」、「專車」等對獎方式， 每注賭金為新臺幣（下同）10至200 元不等，何明章由1 至 49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，如簽注之號碼與當期香 港六合彩開獎號碼相同，簽中「二星」（即簽選之號碼與開 獎號碼之任意2 組號碼相符）可得57倍之彩金、「三星」（ 即簽選之號碼與開獎號碼之任意3 組號碼相符）可得570 倍 之彩金、「四星」（即簽選之號碼與開獎號碼之任意4 組號 碼相符）可得5700倍之彩金，另可以每注30元下注「專車」 之賭法以加碼所獲彩金之倍數；若未簽中號碼，所簽注之賭 金即歸組頭所有。嗣於105 年2 月3 日下午4 時43分許，為 警持本院核發之搜索票，在上址查獲，並扣得傳真機1 臺、 簽注單2 張及六合手冊1 本，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）移送臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本判決所引用之證據資料（均非傳聞證據），均係依法定程 序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行 調查證據程序，檢察官、被告何明章復均明示同意各該證據 之證據能力（見本院卷第24頁反面），且亦查無依法應排除 其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。二、認定犯罪事實之依據：
（一）上開事實，業據被告何明章於警詢、檢察事務官詢問及本 院審理時坦承不諱（見警卷第1 至7 頁；偵卷第9 至10頁 ；本院卷第16、24、32、35頁反面），並有第六分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、電話號碼00 -00000000 號通聯紀錄及申登資料查詢單、蒐證照片4 張 、六合彩簽注單及六合手冊影本（見警卷第9 至13頁、14 至18頁、19至22頁；偵卷第14至16頁）在卷可稽，且有扣 案傳真機1 臺、六合彩簽注單2 張、六合手冊1 本可佐， 足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪予採信。（二）又起訴書雖記載被告係自104 年12月間某日開始賭博云云 ，然被告於檢察事務官詢問及本院審理時均供稱：我是從 104 年11月間開始玩六合彩等語（見偵卷第9 頁反面；本 院卷第35頁反面），又扣案之簽注單中，其中標示之日期 時序最早者，其上係記載「68何11/24 」，被告並於警詢 時供稱：該104 年11月24日之簽注單是我傳真要簽六合彩 ，「何」是我的代號，「68」是要傳真給上游組頭時寫的 代號等語，依此，可徵被告應係自104 年11月24日起，即 基於賭博之犯意，多次向組頭「陳先生」下注參與對賭甚 明。公訴意旨認被告係自104 年12月間某日開始賭博云云 ，尚有誤會，爰就此部分之犯罪事實予以更正。（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告何明章所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之普通 賭博罪。被告先後數次賭博行為，均時間緊接，罪名相同 ，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而認 均屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年台上字第 3295號判例意旨參照）。又立法者並未針對賭博罪之構成 要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，起訴意旨認 此部分係構成集合犯，容有未洽。至公訴人認被告參與賭 博之時間係自104 年12月間某日起至105 年2 月3 日為警 查獲時為止，尚有誤會，業如前述，惟被告所犯賭博犯行 ，既係接續犯之包括一罪，本院就被告於公訴意旨未記載 之104 年11月24日起至同年12月間某日止所為賭博犯行， 自得併予審理，併此說明。
（二）爰審酌被告基於僥倖獲取賭博所得之投機動機，參與六合 彩賭博，破壞社會善良風俗，所為實不足取；惟考量被告
犯後坦承涉犯普通賭博犯行之態度、自陳其國中畢業之智 識程度、業鐵工、月收入約3 萬多元、尚須供應小孩學費 、家庭經濟狀況不佳（見本院卷第36頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑，併諭知如易服勞役之折算標準，以示 懲儆。
（三）沒收：
⒈依刑法第38條第2 項、第3 項規定：「供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或 取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同法 第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。上開關於沒收 之規定於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行 ，而本件被告行為後，刑法關於沒收部分始為前開修正， 然依刑法第2 條第2 項規定，應適用本件裁判時之法律即 上開新修正規定，故無新舊法比較之必要，先予說明。 ⒉是本件扣案之簽注單2 張、六合手冊1 本，均係被告當場 賭博之器具，雖刑法沒收規定已修正如上，但刑法第 266 條第2 項規定仍係修正後刑法第38條第2 項前段之特別規 定，依同條項但書規定，上開簽注單及六合手冊，仍應依 刑法第266 條第2 項規定予以沒收。又被告於本件犯罪期 間共中獎2 次且獲得彩金共計9 千元，業據其於本院審理 時供認在卷（見本院卷第35頁），且針對犯罪行為人之犯 罪所得，依新修正之刑法第38條之1 規定，係採義務沒收 原則，且為徹底剝奪不法利得，於所得範圍之計算上，採 取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說 明），是被告固陳稱：該2 次中獎有支出簽注金成本1 千 元云云，然仍應就其犯罪所得9 千元予以宣告沒收；另該 上開簽注單、六合手冊業已扣案，而金錢則不生追徵價額 之問題，故均不諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時追徵其價額。
⒊至扣案之傳真機1 臺，雖係供被告犯本案所用之物，然其 供稱：該傳真機不是我的，是上址工廠的，豐洲路758 巷 22之2 號是在作模具的工廠，負責人是我太太李淑真等語 （見本院卷第34頁反面），核與該傳真機號碼查詢資料所 載之申請人及申裝地址相符（見警卷第20頁），而該傳真 機之申裝地點即臺中市○○區○○路000 巷00號之2 ，確 係供作廠房使用，亦有卷附照片可佐（見聲搜卷第364 頁 ），則被告供稱該扣案傳真機係廠房營業之用，自非無據
，尚難認係無正當理由提供予被告供其犯本案賭博所用之 物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告何明章基於意圖營利聚眾賭博及供給賭 博場所之犯意，自104 年12月間起，將其位於臺中市○○區 ○○路000 巷00○0 號居處，提供作為公眾得出入之賭博場 所，經營俗稱「香港六合彩」之賭局，聚集不特定多數成年 人，以現場下注簽選號碼，與其等相互賭博財物多次。其賭 法為利用香港六合彩開獎之號碼對獎，號碼由01到49號，每 週有3 期，每期開出6 個號碼，參賭者得任意簽選2 至4 個 號碼、特別號及決定賭資，並向被告簽注，被告再整理收受 之簽注號碼後，以傳真方式轉向不詳姓名、年籍之上游組頭 簽注，每注為10至200 元不等之金額，簽中2 星、3 星、 4 星者，分別可得57倍、570 倍、7500倍之金額，簽中特別號 者，可得36倍之金額；未簽中者之下注賭金悉歸被告及上開 上游組頭所有，因認被告另涉犯刑法第268 條前段之意圖營 利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29 年上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第49 86號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告何明章涉有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭 博等罪嫌，無非係以被告於警詢時之自白、扣案之簽注單、 傳真機及六合手冊、現場照片等，為其主要之論據。訊據被 告堅詞否認有何公訴人所指之前開犯行，辯稱：我都是自己 向組頭簽牌而已，並未向其他賭客收取下注簽單，亦未經營 六合彩簽賭等語。
四、經查：
（一）被告固曾於警詢時供稱：我有經營六合彩，我自己簽或替 親朋好友代簽，都是（親友）直接告訴我要簽的號碼及金 額，由我傳真給上游。假如有人中獎（彩金）是跟我領等 語，惟按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立 法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證 據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證 據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事 實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非 以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利 用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74 年台覆字第10號判例意旨參照）。是被告於警詢中之自白 是否可信，揆諸上開說明，乃須補強證據與該自白之相互 利用，以查是否有足使犯罪事實可資獲得，始能謂有補強 證據。
（二）本件檢察官固提出被告為警搜索時所扣得之六合彩簽注單 2 張為證，然被告否認係其他賭客向其簽賭之資料，辯稱 ：我只有自己賭，該簽注單也只有我自己簽賭云云，而觀 諸扣案之簽注單（見警卷第14至18頁）上書寫之內容，其 上除記載下注號碼、金額、倍數（即「二星」、「三星」 、「四星」、「港特」、「專車」）及日期等簽注資訊外 ，各該日期旁均僅有「68何」或「68」之記載，而就此被 告迭於警詢時供稱：「何」是我的代號，「68」是要傳真 給上游組頭時寫的代號等語明確，除此之外，並無任何可 資辨識為其他賭客人名或代號之記載，則該等簽注號碼、 金額及倍數如何區辨係由何人向被告下注，即非無疑；又 被告確有於前揭事實欄所載時、地，以上開方式向組頭「 陳先生」下注之賭博犯行，業經本院審認如前，則被告辯 稱該等簽注單係其自身向組頭簽賭之物，尚非無據，是上 開簽注單僅能證明被告有向組頭「陳先生」簽注賭博之事 實，實無從據以認定被告有何接受不特定多數人簽注之事 實，是扣案之簽注單，經與被告上開警詢之自白相互利用 ，尚不足使犯罪事實可以獲得，自尚難遽論被告有公訴人 所指經營所謂六合彩賭博之犯行。又被告既有向組頭簽賭 之行為，則扣案之六合手冊1 本，即不能排除係被告為自 己計算六合彩號碼之參考資料，亦非補強證據至明。（三）此外，扣案之傳真機1 臺，亦僅能證明被告有於上開時、 地，利用該處之傳真機設備傳送簽注資料予組頭之賭博事 實；另卷附之現場照片4 張，乃查獲地點、被告本人、本
案扣案物之翻拍照片（見警卷第21至22頁），均無從據此 認定被告有起訴意旨所指擔任組頭經營六合彩簽注站之情 。
五、綜上，本件依檢察官所提出之證據，尚難使本院確信被告何 明章有起訴意旨所指營利聚眾賭博及供給賭博場犯行，被告 此部分之犯行既屬不能證明，惟檢察官認與前開被告有罪部 分，有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第266 條第1 項前段、第42條第3 項、第266 條第2 項、第38條之1 第 1項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
刑事第五庭 法 官 李宜璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳青瑜
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
◎附錄論罪科刑之法條
中華民國刑法第266條第1項前段
（普通賭博罪）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。