臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度醫訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝鴻
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵
字第18227 、25726 號），本院判決如下：
主 文
謝鴻犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表一編號2 所示之物均沒收，未扣案如附表二編號1 所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表一編號3 至7 及附表四所示之物均沒收，未扣案如附表二編號2 所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾月。扣案如附表一編號2 至7 及附表四所示之物均沒收，未扣案如附表二所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、謝啟鴻未取得合法之醫師資格，且未經中央衛生機關核准製 造中藥藥包，竟為下列行為：
（一）謝鴻基於擅自執行醫療業務之犯意，自民國95年7 月後 某日起至98年4 月9 日止，在臺中市逢甲大學附近某民宅 、臺中市水湳機場附近某民宅、苗栗縣某處等處所，為如 附表三所示之上門求診病患把脈診斷疾病，開立處分，紀 錄於如附表一編號2 所示之病歷表，並向如附表三所示之 病患收取每次新臺幣（下同）200 元，共計368 次，合計 7 萬3,600 元之門診費（未查獲另有收取藥費），而擅自 執行醫療業務。嗣因98年4 月10日因他案入監執行而停止 擅自執行上開醫療業務。
（二）謝鴻於100 年4 月22日假釋出獄後，竟另又基於擅自執 行醫療業務、製造、販賣偽藥之犯意，自100 年10月28日 起，在臺中市○○區○○路000 號3 樓之2 ，為附表四所 示之上門求診病患把脈診斷疾病，開立處方，並向附表四 所示之病患張瑜讌、翟文有收取每次200 元看診費，共計 看診病人2 次，合計400 元之門診費（不含藥費），而擅 自執行醫療業務，謝鴻並於102 年10月2 日起，向址設 臺中市北屯區后庄路三富蔘藥行購買石膏、青蒿、葛根、 知母、甘草、竹葉、白朮、人蔘、茯苓等藥材後，委託不 知情之三富蔘藥行熬煮提煉製成如附表一編號4 出貨單所 示之藥包（包含附表一編號6 所示之121 包藥包），而未 經許可製造藥品，並販賣如附表五出貨單內容所示之藥包
予病患，共計5,200 包，得款24萬9,512 元。嗣於103 年 7 月8 日16時40分許，為警持本院核發之搜索票，在謝啟 鴻位於臺中市○○區○○路000 號3 樓之2 住處執行搜索 ，當場扣得甲基安非他命1 包（施用毒品部分，業經本院 以103 年度審簡字第209 號判處有期徒刑6 月）及附表一 、四所示之物。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告於本院訊問時辯稱：本案證據係他案非法監聽所得，證 據應予排除云云【本院104 年度醫訴緝字第1 號卷宗（下稱 本院卷）第29頁反面】，查，經本院調取103 年度聲監字第 454 號卷宗，該監聽案係因證人A1（年籍資料詳聲監卷真實 姓名對照表）於偵訊時具結證述被告為毒品上游藥頭，並分 析通聯紀錄及勘察現場後，承辦檢察官依法向本院聲請通訊 監察，經本院核准後執行通訊監察，有警詢、偵訊筆錄1 份 、通聯分析資料1 份、勘察照片4 張、本院通訊監察書1 紙 在卷足認，可知承辦檢察官確實掌握涉及毒品危害防制條例 第4 條犯罪之線索，經查證後，始向本院聲請監聽，雖上開 通訊監查未取得販毒之監聽譯文，然本案並查無為規避通訊 保障及監察法第5 條第1 項所列案由（罪嫌）限制，而故意 以毒品危害防制條例第4 條為聲請案由（罪嫌）以遂行非法 監聽目的之情形，則尚不能僅因實施通訊監察所得結果並未 發現違反毒品危害防制條例第4 條各罪罪嫌，而推認本案實 施通訊監察為不合法。又本案引用之證據，均係臺中市政府 警察局大甲分局另向本院聲請搜索票，經搜索被告謝鴻位 於臺中市○○區○○路000 號3 樓之2 住處，並當場扣得如 附表一所示之物而查獲，是本案查無違法監聽之情事，更無 因違法監聽而致派生證據均無證據能力之情事，被告此部分 所辯，容有誤解。
二、被告關於有為上開擅自執行醫療業務之自白（見18227 偵卷 第14至15頁、第37至38頁、第54頁反面、本院卷第71、95頁 ）及於警詢、偵訊時關於有委請三富蔘藥行製造藥包再交予 病患之供述（見18227 偵卷第37頁反面、第47頁、第54頁反 面），並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他 不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法 取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為， 本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第 156 條第1 項規定，得為本案之證據。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據( 最高 法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字 第2093號判決意旨參照) 。查，本件經本院於審理期日踐行 調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述， 公訴人、被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本 院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為 本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
四、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下 列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人 員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之 調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體部分
一、訊之被告謝鴻於本院審理時對上開擅自執行醫療業務之犯 行坦承不諱（見本院卷第71頁），惟矢口否認有何製造或販 賣偽藥之犯行，辯稱：伊是自己在家中研究成方，沒有販售 ，沒有做藥包云云（見本院卷第56頁）。然：（一）關於被告謝啟鴻未取得合法之醫師資格，仍基於擅自執行 醫療業務之犯意，自95年7 月後某日起至98年4 月9 日間 ，在臺中市逢甲大學附近某民宅、臺中市水湳機場附近某 民宅、苗栗縣某處等處所，為上門求診之病患把脈診斷疾 病，並開立處方，並向病患收取每次200 元之門診費，而 擅自執行醫療業務。於98年4 月10日因他案入監執行而停
止擅自執行醫療業務。被告謝鴻嗣於100 年4 月22日假 釋出獄後，竟另又基於擅自執行醫療業務之犯意，於100 年10月28日起，在臺中市西屯區中平路212 號3 樓之2 ， 為上門求診之病患把脈診斷疾病，開立處方，並向病患收 取每次200 元之門診費（不含藥費），而擅自執行醫療業 務。待至103 年7 月8 日16時40分許，經警持票索搜，並 扣得如附表一所示之物等節，被告謝鴻對此於警詢、偵 訊及本院審理時均坦承不諱（見18227 號偵卷第14至15頁 、第37至38頁、第54頁反面、本院卷第71、95頁），核與 證人陳沛琪、陳其敬、陳坤彬、葉玟廷於警詢、偵訊時證 述之情節（見18227 號偵卷第102 頁反面至第104 頁、25 726 號偵卷第26至28頁、第30至30頁、第34至35頁、第37 至38頁）均大致相符，並有病歷表影本9 張、便箋影本6 紙、出貨單影本3 紙（見18227 號偵卷第76至86頁）、指 認犯罪嫌疑人紀錄表4 份（見25726 號偵卷第29、33、36 、39頁）在卷足認，及如附表一編號2 至7 及附表四所示 之物扣案足佐，此部分之事實首堪認定。
（二）被告謝鴻固以上開情詞置辯，惟查：
1.藥品經稽查或檢驗發現係未經核准，擅自製造者，為偽藥 ，藥事法第20條第1 款定有明文。查，扣案如附表一編號 6 所示之藥包，經送衛生福利部食品藥物管理署鑑定，確 含Ferulic acid（阿魏酸）、Hesperid in （橙皮苷）、 Cinnamic acid （桂皮酸）、Puerarin（葛根素）成分， 而上開成分為芎藭、當歸、陳皮、肉桂、葛根等藥材所含 有等情，有同署檢驗報告書1 份在卷足認（見18227 號偵 卷第93至95頁），確係經製造之中藥包無訛。 2.被告謝鴻於警詢時供稱：上開扣案中藥包成分有石膏、 青蒿、葛根、知母、甘草、竹葉、白朮、人蔘、茯苓等中 藥材，是伊向臺中市北屯區后庄路三富蔘藥行購買，請三 富蔘藥行煉成湯包等語（見18227 號偵卷第47頁）；於偵 訊時供稱：病患拜託伊幫他們處理藥材的事，伊就會買藥 ，請三富蔘藥行幫伊煮好製成真空包裝，再交給病患，成 分基本的有石膏、青蒿、葛根、知母、甘草、竹葉、白朮 、人蔘、茯苓等語（見18227 號偵卷第37、54頁反面）， 足認被告於警詢、偵訊時對於未經許可製造上開藥包，並 售予病患乙節，並不爭執。
3.參以扣案如附表一編號4 所示之出貨單，被告於本院審理 時稱：這是三富蔘藥行開給伊的，林香妙等人委託伊幫忙 買藥包，再由藥行直接寄給他們等情（見本院卷第71頁） ，而上開出貨單亦載有：謝醫師、水80倍、煮160 包、寄
陳敬修40包、寄林文義40包、寄林香妙…等字，有上開出 貨單影本3 紙，在卷足認（見18227 號偵卷第86頁），以 及扣案如附表一編號3 所示之便箋，其上載有寄件址、藥 包包數及收件人等資料，有上開便箋64張扣案足資佐證， 亦與被告謝鴻上開於偵訊時所稱有請三富蔘藥行煉製成 真空包裝再交予病患等節，核無不合，則被告謝鴻上開 於警詢及偵訊具任意性之供述，與事實相符，應堪採信。 又上開三富蔘藥行開立給予被告謝鴻之出貨單中，最早 之開立日期為102 年10月2 日，有如附表五編號13之出貨 單扣案足憑，是依上開出貨單示所，被告謝鴻最遲應於 102 年10月2 日即有委託三富蔘藥行製造上開中藥藥包， 可認無訛。被告於本院審理時雖為上開否認之辯解，惟此 與上開扣案物所顯示之跡證顯然相左，此部分所辯應係卸 責之詞，自不足採。此外，尚有扣案中藥包照片3 紙（見 18227 號偵卷第61頁）在卷足參、及如附表一編號6 所示 中藥包121 包扣案足資佐證，則被告確有未經中央衛生機 關核准製造中藥藥包，竟基於製造並販賣偽藥之犯意，自 102 年10月2 日起，向上開三富蔘藥行購買石膏、青蒿、 葛根、知母、甘草、竹葉、白朮、人蔘、茯苓等藥材後， 委託不知情之三富蔘藥行熬煮提煉製成藥包，而未經許可 製造藥品，並販賣予病患等節，亦足堪認定。
（三）綜上，本案事證已臻明確，被告擅自執行醫療業務及製造 、販賣偽藥之犯行，均足堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告謝鴻行為後，藥事法第 82條、第83條，已於104 年12月2 日經總統以華總一義字 第00000000000 號令修正公佈，並自104 年12月4 日起生 效施行。修正前藥事法第82條原規定「製造或輸入偽藥或 禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金（第1 項）。犯前項之罪，因而致人於死者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期 徒刑（第2 項）。因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有 期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金（第3 項）。第 1 項之未遂犯罰之（第4 項）」，修正後藥事法第82條則 規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一億元以下罰金（第1 項）。犯前項之罪， 因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併 科新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金（第2 項）。因 過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新 臺幣一千萬元以下罰金（第3 項）。第1 項之未遂犯罰之 （第4 項）」。亦即新法將本罪第1 項、第3 項之罰金刑 部分提高金額，並於本罪第2 項增訂罰金刑；又修正前藥 事法第83條原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金（第 1 項）。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期 徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑（第2 項 ）。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役 或科新臺幣30萬元以下罰金（第3 項）。第1 項之未遂犯 罰之（第4 項）」，修正後藥事法第83條則規定「製造或 輸入明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金（第1 項）。犯前項 之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下 有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金（第2 項 ）。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役 或科新臺幣五百萬元以下罰金（第3 項）。第1 項之未遂 犯罰之（第4 項）」，亦即新法將本罪第1 項、第3 項之 罰金刑部分提高金額，並於本罪第2 項增訂罰金刑，經比 較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑 法第2 條第1 項前段規定，自應僅適用行為時之法律即修 正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項之規定。（二）按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢 驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、 原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管 機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未 經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1 項、 第20條第1 款分別定有明文。經查本案不明中藥藥包經鑑 定結果，檢出含有Ferulic acid（阿魏酸）、Hesperidin （橙皮苷）、Cinnamic acid （桂皮酸）、Puerarin（葛 根素）成分，已如上述，是核被告就犯罪事實欄一、（一 ）所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪， 就犯罪事實欄一、（二）所為，係犯醫師法第28條前段之 非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪 、同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪。被告委託不 知情之三富蔘藥行製造偽藥，為間接正犯。又刑事法若干
犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立 法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行 為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之。次按醫師法第28條所謂之「醫 療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意 思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含 多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包 含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫 療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於 刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法 院100 年度臺上字第5169號判決參照）。被告就犯罪事實 欄一、（一）所示之多次擅自執行醫療行為，及犯罪事實 欄一、（二）所示之多次擅自執行醫療業務及製造偽藥行 為，各係在密集期間內以相同之方式反覆延續進行其業務 ，在行為概念上，縱有多次擅自執行醫療業務或製造偽藥 之舉措，上開犯罪事實欄一、（一）、（二）之2 個期間 內仍應各自評價認係包括一罪之集合犯【即上開犯罪事實 欄一、（一）、（二）2 個期間內各認屬1 行為，共2 行 為】。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「 同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。 因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方 法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全 或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97 年臺上字第3494號判決意旨參照）。被告謝鴻就犯罪事 實欄一、（二）所犯之非法執行醫療業務、製造偽藥、販 賣偽藥犯行間，其犯罪目的均為治療求診之病患，具有行 為局部同一情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重以藥事法第82條第1 項製造偽 藥罪處斷（最高法院82年度臺上字第3229號、94年度臺上 字第5368號判決均同此見解）。又本院審理時，雖未告知 被告涉犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪嫌， 惟刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者， 應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程 序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起
訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟 法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依 同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等 新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨 時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而 充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益 。唯若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之 同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第173 條（現行 法已刪除）、第289 條等規定之調查辯論程序，祇是未明 確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新 增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使 防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之 理由（最高法院89年度台非字第322 號、90年度台非字第 130 號、101 年度台上字第3031號裁判意旨參照）。故起 訴書論罪法條雖漏未記載藥事法第83條第1 項之法條，然 起訴書業已載明「委託不知情之三富蔘藥行熬煮提煉製成 藥包，而未經許可製造藥品，販賣予病患服用」等語，且 本院於審理時亦告知被告得就此部分一併答辯（見本院卷 第96頁反面），自為起訴效力所及，本院應併予審理，且 此部分為較輕之罪名，從一重後仍只論以藥事法第82條第 1 項之製造偽藥罪，已如前述，顯無礙於被告防禦權之行 使，而對判決顯無影響。至公訴人認被告販賣偽藥之低度 行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，容有 誤會，併此敘明。
（三）被告前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗 栗地方法院以94年度易字第5 號判處有期徒刑1 年確定， 於94年8 月5 日入監，於95年5 月28日因縮短刑期執行完 畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽， 其於受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案犯罪事實欄一 、（一）所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。另被告前於98年間因違反毒品 危害防制條例案件，經本院以98年度易字第2271號判處有 期徒刑8 月確定，於98年4 月10日入監，於100 年4 月22 日假釋出監，並於100 年7 月29日縮刑期滿假釋未經撤銷 視為執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案犯 罪事實欄一、（二）所示有期徒刑以上之罪，為累犯，亦 應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（四）爰審酌被告未取得醫師資格，竟仍為上門求診之不特定大 眾擅自執行上揭醫療行為，並製作偽藥而售予病患，所為
影響公眾醫療品質，對於求診之不特定大眾身體健康造成 潛在性危險，所為實不足取，並兼衡被告犯罪之動機、目 的及被告承認非法執行醫療業務犯行，否認製造偽藥犯行 之犯後態度，及到庭之受害人陳沛琪、陳其敬、陳坤彬等 人均表示不予追究，願原諒被告（見本院卷第57頁）等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以 資懲儆。
三、查，被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月 17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第 2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果 ，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。 又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項亦 定有明文，是91年1 月16日修正之醫師28條關於未具備醫師 資格者執行診察、治療、處方及調劑等醫療業務行為過程， 所投與或使用之藥物或器械應予沒收之規定，自不再適用， 而應回歸適用現行刑法之規定。是扣案如附表一編號2 至7 及附表四所示之病歷表3 本、便箋64張、出貨單55張、橡皮 章2 個、藥包121 包、帳冊1 本，為被告所有，係供被告非 法執行醫療業務所用之物或製造偽藥所生之物，業據被告供 承在卷（見本院卷第96頁至第98頁反面），爰依刑法第38條 第2 項規定，於各該主文項下宣告沒收。又販賣偽藥所收取 之價金，因均屬犯罪所得，且不以扣除成本及必要費用（如 運費）後之利潤為限（最高法院105 年度臺上字第1912、21 5 號均同此見解），是未扣案如附表二編號1 所示之金額， 係依附表三所示病歷表內容中之看診次數乘以每次200 元計 算加總所得，為被告犯罪事實欄一、（一）之犯罪所得。未 扣案如附表二編號2 所示之金額，係分別依附表四所示病歷 表內容中之看診次數乘以每次200 元計算加總，及依附表五 所示販賣偽藥之出貨單內容之成本及運費，並每包再加計利 潤10元計算加總，為犯罪事實欄一、（二）之犯罪所得，亦 據被告供承在卷（見本院卷第95頁反面、第96頁反面），均 應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各該主文項下宣告 沒收。至於扣案如附表一編號1 所示之物，與本案無關，自 不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告謝鴻基於擅自執行醫療業務之犯意， 自98年4 月10日至100 年10月27日止，在臺中市逢甲大學附 近某民宅、臺中市水湳機場附近某民宅、苗栗縣某處、臺中
市西屯區中平路212 號3 樓之2 等處所，為上門求診之病患 把脈診斷疾病，開立處分箋，並向病患收取每次200 元至30 0 元不等之門診費（不含藥費），而擅自執行醫療業務，因 認被告謝鴻涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之 認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定； 而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴 訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到 此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。三、公訴人認被告謝鴻涉嫌前開犯行，無非係以被告於警詢、 偵訊時之供述、證人陳沛琪、陳其敬、陳坤彬、葉玟廷於警 詢、偵訊時之證述及如附表一所示之扣案物等為主要論據。 訊據被告於本院行審理時固亦坦承有擅自為醫療行為之犯行 （見本院卷第71頁）。惟查，被告於98年間因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以98年度易字第2271號判處有期徒刑 8 月確定，於98年4 月10日入監，於100 年4 月22日假釋出 監等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，堪 以認定，被告既於98年4 月10日入監，待至100 年4 月22日 方假釋出監，則於此一在監期間內，被告自無可能犯上開罪 行。至於100 年4 月22日被告出獄後，至100 年10月28日前 之期間內，因卷內並無被告擅自為醫療行為或製造、販賣偽 藥之跡證，待至100 年10月28日方有如附表四編號2 翟文有 之就診病歷資料，被告於本院審理時亦供稱：伊假釋出監後 ，應該自100 年10月28日開始看診等語（見本院卷第95頁） ，則在罪疑唯輕原則下，既無其他證據佐證，尚難遽認被告 自100 年4 月22日被告出獄後，至100 年10月27日之期間內 ，有何擅自為醫療行為或製造、販賣偽藥之犯行，公訴人之 部分所認，容有誤會。
四、被告既於98年4 月10日入監，至100 年4 月22日方假釋出監 ，且至100 年10月27日間均無擅自為醫療行為或製造、販賣 偽藥之跡證，於此一期間內尚難遽認有為公訴人所指之上開 罪行，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此與上開經本 院認定有罪之擅自執行醫療業務犯行間，屬一行為，為實質
上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第47條、第55條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 蔡美華
法 官 陳怡君
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃毅皓
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
附表一：
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│編號│名稱 │數量 │備註 │
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│1 │記事本、存│3 本 │2007年、2012年記事本各1 本、渣打│
│ │摺 │ │銀行存摺1 本 │
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│2 │病歷表 │3 本 │均為97年間至98年4 月前之病歷表（│
│ │ │ │排除附表四） │
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│3 │便箋 │64張 │上載寄件址、藥包包數及收件人，為│
│ │ │ │扣案物編號4 （起訴書認係處方箋）│
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│4 │出貨單 │55張 │102 年10月2 日起至103 年7 月間 │
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│5 │橡皮章 │2 個 │各為「劑」、「早晚飯後服碗煎」 │
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│6 │中藥湯包 │121 包│ │
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│7 │帳冊 │1本 │封面為2014年記事本，內容有本案之│
│ │ │ │記帳內容 │
└──┴─────┴───┴────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬─────┬────────────────┐
│編號│名稱 │金額 │備註 │
├──┼─────────┼─────┼────────────────┤
│1 │未扣案關於犯罪事實│7萬3,600元│依附表一編號2 之97年間至98年4 月│
│ │欄一、（一）看診收│ │前之三本病歷表內容整理如附表三所│
│ │費取得之犯罪所得 │ │示，共368 次看診，每次200 元。 │
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│2 │未扣案關於犯罪事實│24萬9,512 │⑴看診部分，依附表四之病歷表內容│
│ │欄一、（二）看診收│元 │ 整理，共2 次看診，每次200 元，│
│ │費及販賣偽藥取得之│ │ 合計400 元。 │
│ │犯罪所得 │ │⑵藥包部分，依被告於本院審理時之│
│ │ │ │ 供述（見本院卷第96頁），及如附│
│ │ │ │ 表一編號4 所示之出貨單整理如附│
│ │ │ │ 表五所示，共計5,200 包，合計24│
│ │ │ │ 萬9,112 元（成本：19萬1,522 元│
│ │ │ │ 、運費：5,590 元、利潤5 萬2,00│
│ │ │ │ 0 元）。 │
└──┴─────────┴─────┴────────────────┘
附表三：
病歷表（一）：
┌──┬────┬──┬────────┐
│編號│ 姓名 │次數│求診日期（民國）│
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│1 │林佳怡 │1 │97年6月15日 │
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│2 │林素秋 │1 │97年8月28日 │
├──┼────┼──┼────────┤
│3 │林怡蒨 │3 │①97年8月2日 │
│ │ │ │②97年8月9日 │
│ │ │ │③97年8月17日 │
├──┼────┼──┼────────┤
│4 │林俞均 │3 │①97年8月2日 │
│ │ │ │②97年8月9日 │
│ │ │ │③97年8月17日 │
├──┼────┼──┼────────┤
│5 │林黃玉琴│3 │①97年8月2日 │
│ │ │ │②97年8月9日 │
│ │ │ │③97年8月17日 │
├──┼────┼──┼────────┤
│6 │林姝余 │4 │①97年7月24日 │
│ │ │ │②97年7月30日 │
│ │ │ │③97年8月9日 │
│ │ │ │④97年8月14日 │
├──┼────┼──┼────────┤
│7 │林秋汝 │8 │①97年7月18日 │
│ │ │ │②97年7月24日 │
│ │ │ │③97年8月9日 │
│ │ │ │④97年8月14日 │
│ │ │ │⑤97年8月21日 │
│ │ │ │⑥97年8月26日 │
│ │ │ │⑦97年9月2日 │
│ │ │ │⑧97年9月20日 │
├──┼────┼──┼────────┤
│8 │林永盛 │7 │①97年7月24日 │
│ │ │ │②97年8月14日 │
│ │ │ │③97年8月21日 │
│ │ │ │④97年9月2日 │
│ │ │ │⑤97年9月13日 │
│ │ │ │⑥97年9月20日 │