臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第1180號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳福興
陳淑芳
上列被告等因竊佔案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
00000號），本院判決如下：
主 文
陳福興犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣陸萬伍仟陸佰貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳淑芳犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣伍萬貳仟捌佰捌拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、陳福興、陳淑芳、陳美秀、王桎玄、張清福及彭昭揚均為坐 落臺中市○區○○○段00○00地號、63之84地號、63之103 地號、63之107地號土地之共有人，並均為坐落上開土地上5 層樓公寓之區分所有權人（各共有人之土地持分、建物建號 、門牌號碼及專有部分詳如附表一所示）。詎陳福興、陳淑 芳明知上開土地為渠等與陳美秀等人所共有，竟仍各意圖為 自己不法之利益，基於竊佔之犯意，未經全體區分所有權人 同意或經區分所有權人會議決議，即於民國102 年之某日， 各自在上開公寓後方之空地建置鐵架違建，而排除上開公寓 全體區分所有權人對共有該部分土地之利用，陳福興竊佔上 開土地面積23平方公尺（如附件臺中市中山地政事務所土地 複丈成果圖所示D部分，尚應扣除其所有之300分之42應有部 分），不法所得之財產上利益估為新臺幣（下同）65,265元 ；陳淑芳竊佔上開土地面積29平方公尺（如附件臺中市中山 地政事務所土地複丈成果圖所示B、C、H、I部分，不含歐陽 驤所建磚造建物之G部分，尚應扣除其所有之300分之58應有 部分），不法所得之財產上利益估為新臺幣（下同）52,884 元。
二、案經陳美秀訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得
為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定 甚明。查本件檢察官、上訴人即被告陳文王於原審及本院準 備程序及審理時均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述之證據能力提出爭執（本院卷一第26頁正反面，本 院卷二第47頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調 查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料 縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之 規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況， 認無不適當之情事，認均有證據能力。
二、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官及被告對證據能力亦均未有爭執（本院卷二第47 至48頁背面），認亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由及證據：
一、訊據被告陳福興、陳淑芳告固坦承有於102 年之某日，各自 在上開公寓後方之空地建置鐵架違建，被告陳淑芳並將公寓 側邊通往上開空地防火巷之白鐵門上鎖，而將鑰匙交付其房 客使用等事實不諱，惟矢口否認有何竊佔上開共有土地之犯 行，被告陳福興辯稱：伊只是因為近年有漏水現象而整修而 已，不知道為何會被告。伊只是因為兒子要開餐廳而整修， 系爭違建部分是伊母親蓋的，當初土地與房屋整棟都是我們 的，剛開始登記的時候印象中那塊土地好像伊父親跟鄰居出 資買的，登記原始起造人是用陳進益、陳文國及張鄧杰。違 建的部分應該是民國七十幾年蓋的，那時候隔壁好像也是伊 弟弟的名字，蓋好之後登記時就登記給伊了，伊母親興建系 爭違建建物時，房子跟土地都是登記在我們家名下，在一、 二、三樓是登記伊、跟伊弟弟名下，四樓是登記伊父親名字 ，但後來四樓、五樓賣掉了。伊只有將原建物屋頂漏水部分 換掉而已，其他並沒有什麼變化。本來還有一些空地，伊有 種植花樹，本來沒有蓋，後來伊將違建蓋過來而已。伊沒有 要竊佔誰的土地，當初一樓空地本來就是交給一樓的人使用 ，早期60幾年建的房子幾乎都是這種的模式，七十幾年的時 候就已經有共有人的，我們在68年蓋好，一、二、三樓是我 們家的，當時四、五樓就已經賣給別人了，可是當初就約定 空地由一樓的人管理、使用，沒有約定書但三十幾年來從來
也沒有人有意見，那時候伊在三樓也住好幾年也沒有聽說有 人有意見。伊搭建的範圍跟原來範圍的一樣，伊沒有意圖侵 占別人的權利，當初本來就約定一樓要管理空地，且一樓有 防火巷別人可以自由進入，防火巷在蓋房子時就有了，之前 大家都是這樣使用等語。被告陳淑芳則辯稱：公寓大廈管理 條例是80幾年才有，而建物是60幾年建造。上開共有空地之 區分所有權人是有分管契約的，原來也是一直各自占有使用 。伊沒有排除他人使用，所以二年前伊在整理的時候，就有 將空地防火巷之白鐵門鑰匙交給樓上、旁棟的人，伊只是善 盡分管契約的管理人責任，伊沒有違建，即便違建的話，拆 除也是市政府的責任。伊只有整修舊有原來的部分，伊只有 將舊的、生鏽的鐵架重新搭鐵棚而已。那些舊的棚架已經三 十幾年了。伊並非第一手，而是繼受別人的，伊沒有故意要 侵占別人的東西，原來前手幾十年來就是這樣使用且沒有別 人提出異議。伊只是搭遮雨棚，沒有將旁邊圍起來，伊沒有 不要讓別人使用，而且在搭遮雨棚的時候，王桎玄也沒有說 什麼。假設法官認為沒有默示分管，如果共有人對於違建有 意見的話當時就會提出，怎麼會等到三十幾年後由陳美秀買 受之後才有意見，我們用了這麼多年，大家已經默示分管契 約在了。即便沒有默示分管契約，伊也沒有排他使用。伊所 搭的遮雨棚只是行政上的違法而已，伊沒有排他使用，伊花 錢做了可以自由進出的門，不清楚為何觸犯刑法的竊佔罪。 本件就上開共有空地有默示分管契約存在，加蓋或擴建應該 是沒有關係。不能因為後手要終止分管契約，就說我們竊佔 ，伊認為不能溯及既往等語。然查：
㈠、證人即共有人王桎玄於本院審理時證稱：「（檢察官問：是 否是坐落臺中市○區○○○段00○00地號、63之84地號、63 之103地號、63之107地號土地之共有人之一？）地號我不太 清楚。（檢察官問：請問你是否仍居住在台中市○區○○路 000 ○0 ○0 號？）是。（檢察官問：你是否是此居住地點 的所有人？）是。（檢察官問：你現在居住的地點的土地建 戶是什麼時候向什麼人購買？）當初向六信買的。（檢察官 問：六信銀行？）是。..（檢察官問：是否可以敘述一下當 時是怎麼購買這一間？）因為我當初是租陳進益的房子，在 三樓。..（檢察官問：四信還是六信？）四信。（檢察官問 ：是第四信用合作社？）對。..（檢察官問：所以你看到他 們貼賣屋廣告的時候，你就向原本的屋主接洽？）對。（檢 察官問：接洽的時候，屋主有沒有跟你說過關於一樓空地不 能使用的事情？）太久我忘記了。（檢察官問：你是從什麼 時候開始向陳進益承租三樓的房子？）他說後面都是大家共
有的，就沒有說。（檢察官問：陳進益這樣跟你講？）不是 ，原本的屋主，信用合作社那些的。（檢察官問：當你要跟 他們接洽買四樓的時候，四樓原本的屋主有無跟你提到一樓 的空地是大家共有可以使用的，是這樣？）他說是共有的， 沒有說共用。（檢察官問：他說是共有的？）對。（檢察官 問：因為你在那裡居住了？）現在將近20年了，住三樓將近 20年了。（檢察官問：你買四樓，已經住三樓了？）現在將 近20年了。（檢察官問：你一開始向陳進益承租三樓的時候 ，陳進益有沒有跟你提到一樓空地不能去用的事情？）他沒 有，他大部分都沒有在講這些的。（檢察官問：在你承租三 樓的期間，一樓空地有哪些建築物？）沒有建築物。（檢察 官問：那個時候是都沒有建築物？）對，有一個一樓是一個 姓歐的，叫歐陽的。（檢察官問：歐陽先生是在什麼時候在 一樓空地蓋那個水泥建物的？）我來的時候就沒有蓋了，84 年以前就沒有了。（檢察官問：84年你向姓賴的屋主購買四 樓房屋時，一樓空地是沒有？）84年來的時候是租三樓。（ 檢察官問：84年你開始住在三樓的時候，一樓空地是否沒有 任何的建築物？）沒有。（檢察官問：沒有水泥違建，也沒 有任何鐵皮屋？）都沒有。只有搭一個廁所，上面用一個鐵 的浪板蓋住而已。（檢察官問：所以沒有任何水泥建物或鐵 皮屋？）沒有。（檢察官問：你記不記得你什麼時候買四樓 的？）我是87年左右吧。（檢察官問：84年到87年間，一樓 空地有沒有被蓋水泥的建築物或是其他？）都沒有。那時候 一樓長草都是我在處理的。（檢察官問：請問87年你買四樓 的房屋之後，你有沒有印象一樓空地什麼時候被蓋水泥的建 築物？）兩年前。（檢察官問：多久的兩年前？）現在的兩 年前。（檢察官問：水泥建築物？那棟違建？那個兩層樓的 違建。）那個兩層樓的違建，我來就有了。（檢察官問：你 是指84年承租三樓的時候就有？）對。（檢察官問：我再跟 你確認一次，有沒有鐵皮屋？）沒有。（檢察官：問當你84 年開始承租三樓的時候有那一棟水泥的兩層樓，偵查中原本 是說三層樓？）對。本來我跟歐陽媽媽，我跟她很熟。（檢 察官問：當時你開始租三樓的時候，是有那一棟水泥違建？ ）對。（檢察官問：但是沒有任何鐵皮屋？）沒有。（檢察 官問：那一棟水泥違建以外的鐵皮屋，是什麼時候開始出現 在一樓的空地？）前年吧。（檢察官問：今年104 年，所以 大概是102 年？）大概101 、102 年，忘記了。（檢察官問 ：是否是101、102年間才開始出現那些鐵皮屋？）對。（檢 察官問：當時的鐵皮屋你是否知道是誰蓋的？）蓋的應該就 是買房子的人。（檢察官問：請問是在場的陳淑芳跟陳福興
二人？）對。..（檢察官問：請問他們兩個是同時蓋還是先 後蓋？）差不多同時。（檢察官問：那你有無印象是誰先搭 起來的？）應該是197 號這邊先搭的，她搭起來做一個鐵門 讓我的抽水機不能抽水，我不能進去，後來就是整棟樓都臭 醺醺的。（檢察官問：所以是197 號這邊先把一樓後面空地 用鐵皮屋蓋起來？）對。（檢察官問：之後隔壁看到197 號 蓋起來，他就跟著蓋起來是不是？）差不多這樣。（檢察官 問：在兩邊的鐵皮屋蓋起來之後，你還有沒有辦法去使用一 樓的空地？）不能，就不能進去了。（檢察官問：他們有無 給你鐵皮屋或是通道的鑰匙，鐵門的鑰匙？）好像經過一兩 個禮拜以後才有給鑰匙。（檢察官問：誰給你鑰匙？）陳淑 芳，她給我老婆。（檢察官問：當時陳淑芳以及陳福興分別 在蓋鐵皮屋的時候，你是否曾經跟他們說過不應該把它蓋起 來？）對，我有談過，我就說你們這樣不行。（檢察官問： 你有表示過說你不同意這樣做？）對，而且她把鐵門做起來 讓我抽水機不能啟動。跳掉了不能啟動就沒辦法，整座水塔 都沒有水。我當時有很激烈反應，我有打電話叫警察去拍照 ，還有跟他們說我們沒有水，是不是叫警察可以開門，警察 說不行開，說這樣會侵占人家的。（檢察官問：你反映這麼 激烈，那陳淑芳以及陳福興二人有無處理？）他們都不在。 陳福興的房子也是關的，不能進去。（檢察官問：你那時反 映很激烈，他們倆人有無做什麼回應？有沒有自己把它拆掉 或是怎樣？）沒有，本來是做裡面一點，現在全部做到最外 面了，變本加厲了。（檢察官問：所以原本一開始興建鐵皮 屋的時候，你有抗議，但是他們不予理會，現在甚至蓋鐵皮 屋的範圍比一開始更大是不是？）對，那個走道全部封死了 。（檢察官問：所以反而比你抗議之前的範圍更大？）對。 ..（被告陳福興問：是不是我父親租房子跟你有糾紛？）沒 有，我們沒有糾紛。..（被告陳淑芳問：請問證人王先生我 鑰匙有交給你，我跟你有糾紛，就是水的問題，原本後面防 火巷有馬達，他放得很低，你說你來的時候後面空地沒有承 租新的鐵皮屋嗎？）沒有，只有一點點遮下來的。（被告陳 淑芳問：我現在問你那邊有沒有鐵皮屋？）他不是用鐵皮的 ，他是用木板搭的。（被告陳淑芳問：是不是你堆了很多的 東西在防火巷，而且你是把它從外面用鎖把它鎖起來？鐵門 是否是證人從外面鎖死的？）放東西是我放的，但是那個鐵 門不是我做的，是妳老公做的。（被告陳淑芳問：是不是你 鎖的，本來沒有鎖？是不是你把它鎖起來？）那個門就是大 家有要用，沒有水全部會找我，就是我在處理，不要給人家 進去，連隔壁都有人發現被竊盜東西，這是小事情，他在做
鋼鐵，三角鐵切剩餘的一塊一塊小小的，他裝了兩三布袋， 都是失蹤了，所以說我把它鎖起來，他從小巷子進去偷他的 小鐵，是這樣我才把它鎖起來。..（被告陳淑芳問：那個鐵 門本來是都沒有鎖，後來是否是證人從外面鎖，是不是？） 沒有鎖死，鐵門都可以，鑰匙是我把它故意弄壞，把它套著 而已，門一拉就開了。..（檢察官問〈提示今日被告庭呈刑 事答辯二狀證2 之被告陳福興鐵皮屋外側照片〉請證人看一 下，原本在80幾年間蓋的木板屋範圍是否與今日狀紙內所示 照片的範圍一樣大？）差不多。（檢察官問：有一樣用木板 蓋成一個木板屋？）這是塑膠的軟板，上面是，它那個斜斜 的一點點而已。（檢察官問：原本的木板有沒有像照片的範 圍那麼大？）差不多。（檢察官問：是整個木板屋搭建起來 ？）對。（檢察官問：原本木板屋是整個搭建起來？）對。 （檢察官問：當時木板屋是要做什麼用的？）租給人家在那 邊休息，喝茶、抽菸。（檢察官問：其他住戶可不可以在那 裏休息？）不可以，磁磚塊差不多做六尺高。（檢察官問： 你說水泥違建？）對。（檢察官問：不是，現在講到的是木 板的部分？）這樣也不能過去。（檢察官問：請問證人你在 偵查中有提到說，陳福興的部分他大約在80幾年間有蓋木板 的部分，那是讓房客泡茶休息的地方，他看陳淑芳蓋了之後 ，也一起蓋，這個「蓋」是指鐵皮的部分，範圍是原本木板 的兩倍？）就是全部了，到隔壁的圍牆。（檢察官問：所以 陳福興蓋鐵皮屋的範圍是原本木板部分的兩倍？）差不多一 倍。（檢察官問：就是多一倍的意思？）對。（檢察官問： 蓋鐵皮屋的範圍比原本木板範圍多就對了？）對，多一點點 。..（法官問：請問證人現在被告陳福興、陳淑芳所蓋的建 物興建完之後，證人你們是否可以去使用？）陳福興的部分 沒有辦法使用，陳淑芳的部分在蓋好新的建物，沒有水使用 之後，我激烈的反抗，後來我跟向她租房子的人要鑰匙，才 交給我鑰匙。..（法官問：請問王桎玄先生你是否知道其他 的共有人有沒有拿到鑰匙？）只有我拿到鑰匙，其他人並沒 有拿到鑰匙，五樓是租給人家的也沒有，我知道是因為其他 人住戶都沒有住在那裡，只有我住在那裡。」等語（見本院 卷一第63至71頁背面，結文在第75頁），核與其於偵查中證 稱：在被告陳淑芳搭建時，有去抗議，而被告陳福興是在看 被告陳淑芳蓋了之後，也一起蓋，範圍是原本木板的2 倍等 語相符（見103 年度他字第6906號偵卷第29頁，結文在31頁 ），足證被告陳淑芳、陳福興係於102 年間在未經全部共有 人同意下，擅自重新以鐵皮等建材搭建及擴增上開違建之佔 用範圍，被告2 人上開竊佔犯行堪予認定（另證人王桎玄既
於本院證稱：陳淑芳有於一兩個禮拜後給伊老婆防火巷通道 鐵門的鑰匙。..只有伊拿到鑰匙，其他人並沒有拿到鑰匙， 五樓是租給人家的也沒有，伊知道是因為其他人住戶都沒有 住在那裡，只有伊住在那裡等語。足證被告陳淑芳沒有排除 其他共有人使用防火巷通道之竊佔犯行，否則不會主動交付 王桎玄防火巷通道鐵門的鑰匙，至於其他共有人係因未居住 該處，才未交付防火巷通道鐵門的鑰匙甚明，故起訴書此部 分認為被告陳淑芳對防火巷通道之共有空地亦有竊佔犯行， 顯有誤會，惟此部分若認定有罪，僅為被告陳淑芳本件竊佔 犯罪事實之一部分，故雖經認定此部分未構成犯罪，乃屬起 訴犯罪事實之限縮，自無庸另為被告陳淑芳此部分無罪之諭 知，併此敘明）。
㈡、按「默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接 推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有 特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意。」最高法 院90年度台上字第902 號著有裁判意旨可資參酌。被告陳淑 芳、陳福興雖辯稱本件上開共有空地之共有人因默示同意而 成立分管契約，而有佔用1樓空地之正當權源云云。然被告2 人始終未提出任何證據證明有此分管契約及其內容之存在， 況本案起訴之鐵皮違建部分，均為被告2人於102年間所搭建 或擴建，與該空地上原即存在之混擬土及木板違建物之範圍 並不相同，亦經證人王桎玄於偵查中具結證稱：在被告陳淑 芳搭建時，有去抗議，而被告陳福興是在看被告陳淑芳蓋了 之後，也一起蓋，範圍是原本的2倍等語（見103年度他字第 6906號偵卷第29頁，結文在31頁）及在本院所為如上之證述 ，核與告訴人陳美秀於偵查中指稱：被告陳福興是看被告陳 淑芳加蓋後才蓋的等語相符（見103 年度他字第6906號偵卷 第7 頁），顯見起訴之鐵皮違建部分顯非經上開共有土地全 部共有人明示同意由被告2人單獨搭建使用，且係於102年間 始未經全部共有人同意即擅自搭建及擴增佔用範圍。上開共 有土地共有人先前雖未積極行使權利，以法律途徑訴請被告 2 人拆除鐵皮違建部分，惟既已曾明確表示抗議反對之情， 依本案證據判斷，上開共有土地之其他土地共有人不僅未默 示同意，且已於被告2 人搭建鐵皮違建之際，已明確表示反 對之意，自難謂為單純之沈默（即使有單純沈默之事實，除 有特別之情事足認為同意外，亦難以認係默示之同意），故 無從認定被告2 人得基於默示分管協議而有占用上開共有土 地搭建鐵皮違建之正當權源。是被告2 人所辯有默示分管契 約云云，亦無可採。又被告陳淑芳、陳福興竊佔之區域亦經 臺中市中山地政事務所人員複丈明確，此有現場照片、土地
建物查詢資料、土地複丈成果圖（詳如附件）等書證附卷可 資佐證。再被告陳福興雖辯稱有與最初起造後之4、5樓共有 人約定系爭空地由1 樓專用云云，惟並未能提出任何人證或 物證用以佐證其說詞，且被告陳福興所增建的鐵皮部分遠超 過原本舊鐵皮的範圍，已經搭建到空地最外面，此已據長年 居住於該處之證人王桎玄證述明確，是被告2 人所為，均屬 竊佔之新行為。。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人上開犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
貳、論罪科刑之理由
一、核被告2 人所為，均係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。又 按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人 不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則完成竊 佔之行為時，犯罪即已成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續 ，而非行為之繼續（最高法院25年上字第7374號判例意旨、 66年台上字第3118號判決意旨參酌）。本件被告2人自102年 某日起佔用上開共有土地，其犯罪行為於竊佔之始即已成立 ，嗣後至查獲前為止之竊佔狀態，為不法狀態之繼續，各僅 論以一罪。另被告2 人上開竊佔行為係分別為之，且無犯意 聯絡，業據被告2 人於本院審判程序時供述甚明（見本院卷 一第90頁），自非共同正犯，起訴書認其2 人所為係共同正 犯顯有誤會，附此敘明。爰以行為人責任為基礎，審酌被告 2 人均明知上開共有土地為為全體共有人所共有，未經全體 共有人同意不得單獨占有、使用，而仍為謀自己之不法利益 ，自102 年某日起竊佔上開共有土地搭建鐵皮違建供其自己 或承租人使用迄今，有害告訴人對於財產之維護與利用，所 為實應予以非難，犯後又否認犯罪，未能坦然以對之態度， 且未與其他共有人協商取得如何使用上開共有土地之共識， 並悍然拒絕拆除違建，兼衡被告陳福興高中畢業、被告陳淑 芳大學畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
二、沒收部分：
㈠、按刑法已於104年12月30日修正，自105年7月1日生效，增訂 第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯
罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」第1 項之立法理由謂：為避免被告因犯罪而坐享犯 罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第 1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得 沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與認何人都 不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之 犯罪所得，修正為應沒收之。另刑法第2條第2項亦同時修正 明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，立法理由亦表明「此次修正已明定沒收為獨立之法律效 果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要 件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用 與適用行為時法之必然性」，是以，本案依修正後刑法第2 條第2項規定，應直接適用修正後刑法第38條之1規定。㈡、按無權占用相關建物，其損害金之計算標準，應參酌土地法 第105條準用第97條第1項之規定計算，較為客觀公允（最高 法院81年度台上字第339 號判決意旨同此），又依土地法第 97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築 物申報總價額年息10%為限」，所謂以年息10%為限，乃指租 金之最高限額而言，並非必須照申報價額10% 計算之，且尚 須斟酌房屋之位置、工商繁榮程度、使用人利用房屋之經濟 價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（ 最高法院68年台上字第371號判例意旨參照）。查被告2人分 別竊佔上開共有土地搭建鐵皮違建，其不法行為各取得無權 占用上開共有土地使用之財產上利益，依修正後刑法第38條 之1第1項前段、第4項規定，應分別予以宣告沒收（被告2人 分別取得之財產上利益估算如附表二），復因各該財產上利 益並未扣案，而依同條第3 項規定，併宣告於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第2項、第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第十一庭 法 官 張文俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉美姿
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──┬───┬─────┬─────┬─────┐
│編│樓層│所有人│建號（臺中│門牌（臺中│共有土地應│
│號│ │ │市東區東勢│市東區進化│有部分 │
│ │ │ │子段） │路） │ │
├─┼──┼───┼─────┼─────┼─────┤
│1 │1、2│陳福興│1205號 │195之1號 │300分之42 │
│ │樓 │ │ │ │ │
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│2 │1、2│陳淑芳│1214號 │197號 │300分之58 │
│ │樓 │ │ │ │ │
├─┼──┼───┼─────┼─────┼─────┤
│3 │3樓 │陳美秀│1207號 │197之3之1 │3分之1 │
│ │ │ │ │號 │ │
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│4 │4樓 │王桎玄│1203號、 │197之4之1 │300分之50 │
│ │ │ │1204號 │號、197之4│ │
│ │ │ │ │之2號 │ │
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│5 │5樓 │張清福│1210號 │197之5之1 │300分之24 │
│ │ │ │ │號 │ │
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│6 │5樓 │彭昭揚│1206號 │197之5之2 │300分之26 │
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附表二
被告陳淑芳、陳福興占用土地之不法利益
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│ 地 號 │面積 │占用人 │其餘共有人持│申報地價 │申報總│相當於不當│總計金額（102 年間起至│
│ │ │ │分比 │ │價額百│得利之租金│105 年8 月），暫以3 年│
│ │ │ │ │ │分比 │額（每年）│為計算 │
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│63-10（B） │1平方公尺 │陳淑芳 │242/300 │10,998.4元 │10% │887.2元 │2,662元（四捨五入） │
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│63-10（C） │9平方公尺 │陳淑芳 │242/300 │10,998.4元 │10% │7,984.8元 │23,955元（四捨五入） │
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│63-10（D） │23平方公尺│陳福興 │258/300 │10,998.4元 │10% │21,754.8元│65,265元（四捨五入） │
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│63-103（H） │10平方公尺│陳淑芳 │242/300 │5,137元 │10% │4,143.8元 │12,432元（四捨五入） │
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│63-107（I） │9平方公尺 │陳淑芳 │242/300 │6,352元 │10% │4,611.5 元│13,835元（四捨五入） │
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（1）陳淑芳應給付相當於不當得利之租金為： 2,662+23,955+12,432+13,835＝52,884元（2）陳福興應給付相當於不當得利之租金為： 65,265元