臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度侵訴字第212號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴柏憲
選任辯護人 郭承泰律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104年度偵
字第20820號），本院判決如下：
主 文
丙○○成年人故意對少年犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「尼爾森」）為成年人，其為址設臺中市○區 ○○街000號「大中保齡球館」之員工，於民國104年6月13 日上午11時許，於上開保齡球館內，見代號0000-000000之 少年（92年6月5日生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲）坐於 球道旁休息區之椅子上玩手機，明知甲為未滿18歲之少年 ，且無義務受他人無端觸碰戲弄，竟基於成年人故意對少年 強制之犯意，利用甲低頭玩手機未注意周圍情況之際，突 然自右後方伸手強行抱住甲腰部，並以手接續碰觸甲腹部 及臀部；甲受驚嚇欲張口尖叫，丙○○竟以手強行摀住甲 嘴巴，無視甲掙扎，接續以手抱住甲並碰觸甲腹部及臀 部，前後持續約1分鐘，以此強暴方式，使甲行無義務之事 。嗣因甲返家後在學校聯絡簿上提及此事，經導師楊○○ （真實姓名詳卷）於104年6月15日核閱聯絡簿時發現，告知 代號0000-000000A之甲母親（真實姓名詳卷，下稱B女）， 經B女報警處理，始查悉上情。
二、案經甲及B女訴由臺中市政府警察局第三分局移請臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠告訴人甲及證人代號0000-000000D、代號0000-000000B之甲 ○同學、導師楊○○及B女等於警詢中所為之陳述，係被告 丙○○（下稱被告）本人以外之人於審判外之言詞陳述，核 其性質屬傳聞證據，被告及辯護人業就上開言詞陳述之證據 能力提出爭執，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉 證釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，即無 證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程式同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合 第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第 159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。本案以下所引用被告以外之人於 審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定 之情形，且被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中 ，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情事，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之 作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附 之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與 傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別， 核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違 法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程式，自應具有 證據能力。
二、得心證之理由：
訊據被告固坦承為「大中保齡球館」之員工，並有於104年6 月13日上午11時許，於上開保齡球館內，看見告訴人甲坐 於球道旁休息區之椅子上玩手機等情，惟矢口否認有何強制 犯行，辯稱：案發前伊就見過告訴人甲幾次，當天告訴人甲 ○坐在椅子上背對著伊，伊就從告訴人甲的左後方過去搔 告訴人甲兩側腰部，同時大聲出聲嚇告訴人甲，告訴人甲 ○嚇到跳起來，再伊的耳朵旁邊大叫，伊就用手推告訴人甲 ○的嘴巴把告訴人甲推開云云。辯護意旨則以：被告只有 搔告訴人甲癢，未達強制之程度等語，資為辯護。經查： ㈠被告為址設臺中市○區○○街000號「大中保齡球館」之員 工，於104年6月13日上午11時許，見告訴人甲坐於上開保 齡球館球道旁休息區之椅子上玩手機等情，為被告所自承， 核與告訴人甲此部分之指述相符，並有大中保齡球館監視 器錄影畫面翻拍照片在卷可參（見警卷第39至42頁），上開
事實確堪認定。
㈡證人即告訴人甲於偵查中證稱：案發當天伊去「大中保齡 球館」，坐在球道休息區的塑膠椅上，被告從伊的右後方出 現蹲下抱住伊，碰伊的肚子跟胸部之間還有碰伊的屁股，被 告抱住伊時伊有尖叫，被告就用手摀住伊的嘴巴讓伊不要叫 ，伊也有動來動去，但是伊沒有辦法推被告因為被告抱著伊 ，被告前後抱伊跟摸伊的時間大約1分鐘等語（見104年度他 字第4885號卷第16頁正、反面）；復於本院審理中證稱：被 告走過來時伊並沒有看到被告，因為伊當時在用手機玩遊戲 ，當時伊是側坐在有靠背的椅子上，被告是從伊的右後方蹲 著抱住伊，伊忘記被告是不是用兩手環抱，但伊記得是被抱 住的感覺，伊沒有辦法掙脫，被告還有碰伊的肚子及胸部間 ，伊有嚇到，伊想要叫就被被告摀住嘴巴了，後來被告抱完 伊後，伊有轉頭過去看到被告的臉在笑，接著被告就離開， 被告離開後伊有流眼淚等語（見本院卷第32頁至第33頁、第 34頁反面至第35頁、第36頁反面、第37頁反面），其就案發 經過前後所述均屬一致。被告固辯稱：伊當天只有從告訴人 甲左後方過去搔告訴人甲兩側腰部，同時大聲出聲嚇告訴 人甲云云。惟查，被告於偵查中先供稱：伊只有大喊一聲 讓告訴人甲嚇一跳，伊當時從機房出來手都是機油，不可 能摸小朋友等語（見104年度偵字第20820號卷第8頁反面） ，顯與其在本院準備程序及審理所辯僅有搔告訴人甲兩邊 腰部之情節不符。另參以告訴人甲於案發後，即在聯絡簿 上寫下「今天去大中保齡球館，那個叔叔又跑來亂摸我的身 體。」等語，有聯絡簿影本1紙在卷可參（見警卷第32頁） 。證人即告訴人甲導師楊○○亦於偵查中結證稱：伊看到 聯絡簿，後有在案發（禮拜六）後的禮拜一詢問告訴人甲 ，告訴人甲說有個叔叔亂摸他的身體，然後就哭了，並慢 慢陳述整個事實，說那個叔叔是保齡球館館員。告訴人甲 比較不容易表達自己的情緒，遇到壓力就不說話，當時告訴 人甲就開始不說話並握拳，還有掉眼淚等語（見104年度偵 字第20820號卷第12頁反面）。倘如被告所辯，僅單純搔告 訴人甲癢及大聲嚇告訴人甲，告訴人甲對於案發經過， 斷無如此強烈的情緒反應。綜上以觀，告訴人甲所述案發 經過前後均屬一致，且與被告並非熟識亦無仇隙，衡情並無 設詞構陷被告之動機，其導師即證人楊○○所證述告訴人甲 ○於案發後之情緒反應，亦與一般國小學生在突遭陌生人強 行抱住身體、摀住嘴巴並碰觸身體時之反應相符，反觀被告 辯詞則前後矛盾，實難採信，應認告訴人之指、證述為可採 ，被告並非單純對告訴人甲搔癢及大聲嚇告訴人甲，而係 利用告訴人甲低頭玩手機未注意周圍情況之際，突然自右
後方伸手強行抱住告訴人甲腰部，並以手碰觸告訴人甲腹 部及臀部；告訴人甲因受驚嚇欲張口尖叫，被告即再以手 強行摀住告訴人甲嘴巴，無視告訴人甲掙扎，繼續抱住告 訴人甲並碰觸其腹部及臀部等情，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨 害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以 被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第36 50號判例意旨參照）。被告既以環抱、摀嘴等不法腕力之 強暴手段，碰觸告訴人甲腹部及臀部而使告訴人甲行無義 務之事，縱其自由未受被告完全壓制，依上說明，仍無妨被 告強制罪之構成。
㈡又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。而成年人 故意對兒童或少年犯罪者，係屬刑法分則加重之性質，非僅 單純刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為 一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年臺上字第6785號判例 、最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告 係66年11月10日生，行為時為成年人，而告訴人甲係92年 6月5日出生，均有渠等之年籍資料在卷可佐，告訴人甲於 案發當時甫年滿12歲，屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條所稱之12歲以上未滿18歲之少年。參以被告於本院準備程 序中供稱：伊知道告訴人甲是國小5年級的學生等語（見本 院卷第15頁），是被告於本案行為時，明知告訴人甲為未 滿18歲之少年乙事，確堪認定。被告明知告訴人甲於案發 時係少年，而故意對其犯強制罪，依上述說明，犯罪類型已 變更，應成為另一獨立之罪名，係屬刑法分則加重。是核被 告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年犯強制罪。 ㈢又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院93年度台上字第6697號 判決意旨參照），本案被告前述強行抱住告訴人甲腰部， 並以手碰觸告訴人甲腹部及臀部；於告訴人甲受驚嚇欲張 口尖叫時，再以手強行摀住告訴人甲嘴巴，無視告訴人甲
掙扎，繼續以手抱住告訴人甲並碰觸其腹部及臀部，前後 持續約1分鐘等行為，係在密切接近之時間、相同之地點實 施，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念亦難以強行 分離，顯均係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包 括於一行為予以評價，為接續犯，而論以一強制罪。 ㈣公訴意旨雖認被告係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌 ，惟按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性 慾之一切色情行為而言（最高法院45年台上字第563號、63 年台上字第2235號判例意旨參照），是行為人所為在客觀上 倘不足以認定係基於色慾而為之動作，即不得謂係猥褻行為 。查告訴人於偵查中證稱：被告是碰伊的肚子跟屁股，屁股 是碰一邊的肉，沒有碰屁股中間等語（見104年度他字第488 5號卷第16頁），復於審理中證稱：被告摸伊的肚子及胸部 之間，沒有往上也沒有往下摸，被告沒有摸伊屁股中間性器 官的部位，被告抱住伊的時候，被告的嘴巴也沒有靠近伊的 臉，也沒有用生殖器頂伊或把伊抱貼近被告的身體等語（見 本院卷第31頁、第35頁反面、第37頁、第39頁正、反面）， 並有告訴人甲當庭繪製被告碰觸其身體胸腹間部位之圖片1 張在卷可參（見同上卷第45頁）。依告訴人甲所證，被告 並未碰觸其胸部或生殖器等部位，亦未用被告之生殖器碰觸 告訴人甲身體，於客觀上難認係足使興奮或滿足性慾之色 情行為，按上說明，究與猥褻之構成要件行為有別，公訴人 此部分所引用之法條容有未洽，然因二者基本社會事實同一 ，在本院依法告知此部分變更起訴法條之旨，使當事人得行 訴訟法上之攻擊、防禦後，爰依法變更起訴法條。 ㈤爰審酌被告與告訴人甲並不熟識，利用其為成年人之相對 體型優勢，見告訴人甲年幼可欺，竟以強抱告訴人甲之手 段碰觸告訴人甲之身體，甚且於告訴人甲受此驚嚇欲大叫 時以手摀住告訴人甲之嘴巴，無視告訴人甲之身體自主權 ，且對年僅12歲之告訴人甲造成難以磨滅的心理創傷，並 審酌被告犯後始終否認犯行，未見悔意，犯後態度惡劣，及 自述為高職畢業之智識程度，家境貧寒之生活及經濟狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算 標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第304條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 廖穗蓁
法 官 郭振杰
法 官 黃司熒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧俊良
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。