臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李素美
指定辯護人 陳慧錚律師
被 告 崔金山
指定辯護人 周慶順律師
被 告 吳惠菁
指定辯護人 邱國逢律師
被 告 郭世謙
指定辯護人 吳臺雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第5405號），本院判決如下：
主 文
李素美犯附表一、二所示共捌罪，分別處附表一、二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。
崔金山犯附表一編號1 至3 、7 及附表二所示共伍罪，分別處附表一編號1 至3 、7 及附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。
吳惠菁犯附表三所示共陸罪，分別處附表三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月。
郭世謙犯附表三編號1 所示之罪，處附表三編號1 主文欄所示之刑。
犯罪事實
一、李素美、崔金山為朋友，並一同居住在高雄市○○區○○路 000 巷00號14樓，其等均知悉甲基安非他命係毒品危害防制 條例所列管之第二級毒品，且係經行政院衛生署（後改制為 衛生福利部）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，依法不 得持有、販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠李素美、崔金山共同基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意 聯絡，分別於附表一編號1 至3 、7 所示時間、地點，共同 販賣附表一編號1 至3 、7 所示價量之第二級毒品甲基安非 他命予王俊杰2 次、任耀瑩1 次、劉貴婕1 次（各次販賣時 間、地點、價量、交易過程，詳見附表一編號1 至3 、7 所 示）。
㈡李素美基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於附表 一編號4 至6 所示時間、地點，販賣附表一編號4 至6 所示 價量之第二級毒品甲基安非他命予任耀瑩1 次、劉貴婕2 次 （各次販賣時間、地點、價量、交易過程，詳見附表一編號 4 至6 所示）。
㈢李素美、崔金山共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於附表二所
示之時間、地點，共同無償轉讓甲基安非他命予王俊杰1 次 （無積極證據證明淨重達10公克以上，詳細之轉讓時間、地 點、轉讓過程，詳見附表二所示）。
二、吳惠菁、郭世謙為男女朋友，其等均知悉甲基安非他命係毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣 ，竟分別為下列犯行：
㈠吳惠菁、郭世謙共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於附表三編號1 所示時間、地點，共同販賣附表三編號1 所示價量之第二級毒品甲基安非他命予邱俊輝1 次（詳細之 販賣時間、地點、價量、交易過程，詳見附表三編號1 所示 ）。
㈡吳惠菁基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於附表 三編號2 至6 所示時間、地點，販賣附表三編號2 至6 所示 價量之第二級毒品甲基安非他命予邱俊輝1 次、楊富恩2 次 、林秉毅2 次（各次販賣時間、地點、價量、交易過程，詳 見附表三編號2 至6 所示）。
三、嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向本院聲請對李素美所 持用之門號0000000000號行動電話及吳惠菁所持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，並經警於105 年2 月24 日下午3 時10分許至李素美、崔金山前揭居住處所執行搜索 ，扣得如附表四編號1 至9 所示之物；於同日下午5 時20分 許，至高雄市○○區○○○路00號6 樓617 室執行搜索，扣 得吳惠菁持有如附表四編號10至15所示之物；及於同日下午 3 時10分許，至郭世謙位於高雄市○○區○○路000 巷00○ 0 號住處執行搜索，扣得如附表四編號16至18所示之物，因 而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至
第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告4 人及渠等 辯護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力或未於言 詞辯論終結前聲明異議【見本院105 年度訴字第262號卷第1 宗（下稱訴一卷）第143 頁、第152 頁、第179 頁；本院10 5 年度訴字第262 號卷第3 宗（下稱訴三卷）第3 頁反面、 第4 頁反面至第10頁反面、第33頁、第34頁至第39頁反面】 ，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何 不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告4 人分別於警詢、偵查及審判中自 白不諱，共犯間亦互核相符，亦核與附表一至三所示證人即 販毒對象、受讓毒品者於警詢及偵查中之證述（詳見附表一 至三販毒對象或轉讓對象欄所示）大致相符，並有本院核發 准予對被告李素美前揭門號0000000000號行動電話實施通訊 監察之104 年度聲監字第2750號、104 年度聲監續字第3284 號通訊監察書【見105 年度偵字第5405號卷（下稱偵一卷） 第235 頁至第238 頁】、對被告吳惠菁前揭門號0000000000 號行動電話實施通訊監察之104 年度聲監字第2987號通訊監 察書（見偵一卷第241 頁至第242 頁）、附表一、三各次交 易及附表二轉讓之相關通訊監察譯文（詳見附表一至三交易 或轉讓過程欄所示）、被告郭世謙所持門號0000000000號行 動電話申登人資料【見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市 警刑大偵18字第10570443600 號卷（下稱警卷）第144 頁】 、被告吳惠菁所持門號0000000000號行動電話申登人資料（ 見警卷第144 頁）、證人王俊杰所持門號0000000000號行動 電話申登人資料（見偵一卷第109 頁）、證人任耀瑩所持門 號0000000000號行動電話申登人資料（見偵一卷第88頁）、 證人劉貴婕所持門號0000000000號行動電話申登人資料（見 偵一卷第51頁）、證人邱俊輝所持門號0000000000號行動電
話申登人資料（見偵一卷第131 頁）、對被告4 人執行搜索 之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第74頁至第76頁 、第116 頁至第117 頁、第146 頁至第147 頁）、被告吳惠 菁在法務部矯正署高雄女子監獄之物品及金錢保管分戶卡及 本院扣押物品清單【見本院105 年度訴字第262 號卷第2 宗 （下稱訴二卷）第3 頁、第4 頁】、附表一編號1 、4 、6 交易時之監視器翻拍照片（見警卷第23頁至第30頁）、員警 就附表三編號4 該次交易之蒐證照片（見警卷第105 頁至第 107 頁）附卷可稽，復有被告李素美所持用如附表四編號1 所示門號0000000000號行動電話及門號卡、被告崔金山所持 如附表四編號9 所示門號0000000000行動電話及門號卡、被 告吳惠菁所持如附表四編號10、11所示門號0000000000號行 動電話及門號卡、被告郭世謙所持如附表四編號16所示門號 0000000000號行動電話及門號卡扣案可佐，洵堪認定。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無 一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程 中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售 之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定。況被告李素美坦承本案販賣毒品係為賺 取施用之量差及價差，販賣新臺幣（下同）3,000 元甲基安 非他命可賺1,000 元價差，販賣6,000 元甲基安非他命則可
賺2,000 元價差等語（見訴一卷第183 頁；訴三卷第11頁反 面）；被告崔金山本案依李素美指示前往交易，李素美會請 崔金山施用甲基安非他命乙情，亦據李素美、崔金山供述明 確（見訴三卷第11頁反面）。另被告吳惠菁、郭世謙為男女 朋友，吳惠菁坦承本案販賣毒品係為賺取施用之量差及價差 ，販賣500 元甲基安非他命可賺200 元價差，販賣1,000 元 甲基安非他命則可賺400 元價差；而郭世謙亦坦誠吳惠菁有 時會請伊施用甲基安非他命等語（見訴一卷第156 頁、第14 6 頁），核與吳惠菁所述相符（見警卷第96頁反面）。堪認 被告4 人為本案各次販賣毒品之犯行，均有營利之意圖。三、綜上所述，足認被告4 人之任意性自白，均與事實相符，洵 堪採信。本案事證明確，被告4 人上開犯行，均堪認定，皆 應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又甲基安非他 命與其他同屬第二級毒品之MDMA、MDA 、安非他命等成分均 屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日以衛署 藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22 條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款 所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告 列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最 高法院82年臺上字第2259號判決參照）。而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥 即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第 83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時 有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金」。而104 年12月4 日修正施行後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5,000 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他 命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危 害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之 1 之情形者外，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯 較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依
前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條 第1 項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年 度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號、99年度臺上字 第6393號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談 會刑事臨時類提案第3 號研討結果參照）。核被告李素美就 附表一編號1 至7 所為，被告崔金山就附表一編號1 至3 、 7 所為，被告吳惠菁就附表三編號1 至6 所為，被告郭世謙 就附表三編號1 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告李素美、崔金山就附表二所為 ，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告4 人持有 甲基安非他命之低度行為，分別為其等販賣甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告李素美及崔金山2 人間，就附表一編號1 至3 、7 及附 表二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告吳惠菁及郭世謙2 人間，就附表三編號1 所示犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告李素美就附表一所示7 次販賣第二級毒品犯行及附表二 所示轉讓禁藥犯行，被告崔金山就附表一編號1 至3 、7 所 示4 次販賣第二級毒品犯行及附表二所示轉讓禁藥犯行，被 告吳惠菁就附表三所示6 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各 別，行為互殊，皆應予分論併罰。
四、被告李素美前於103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年 度審易字第2172號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年4 月7 日易科罰金執行完畢；被告吳惠菁前於103 年間因施用 毒品案件，經本院以103 年度簡字第1581號判決判處有期徒 刑2 月確定，於104 年4 月9 日徒刑易服社會勞動改易科罰 金執行完畢等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐，則其2 人於受徒刑之執行完畢後，5 年以內，李素美 故意再犯附表一及附表二所示有期徒刑以上各罪，吳惠菁故 意再犯附表三所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本 刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，皆依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
五、刑之減輕部分
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇 一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則， 不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此 原則（最高法院27年上字第1615號判例意旨參照）。轉讓甲 基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品
危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係 ，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱 於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則， 仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查被告李素美就附表一編號1 至7 所犯販賣第二級毒品 罪（見警卷第4 至第9 頁；偵一卷第210 頁反面至第211 頁 反面；訴一卷第47頁、第178 頁、第181 頁至第183 頁；訴 三卷第2 頁反面、第11頁正、反面）、被告崔金山就附表一 編號1 至3 、7 所犯販賣第二級毒品罪（見警卷第57頁反面 至第61頁；偵一卷第215 頁反面至第216 頁反面；訴三卷第 3 頁、第11頁反面）、被告吳惠菁就附表三編號1 至6 所犯 販賣第二級毒品罪（見警卷第95頁反面至第99頁；偵一卷第 220 頁反面至第221 頁反面；訴一卷第39頁至第40頁、第15 1 頁、第154 頁至第156 頁；訴三卷第32頁反面）、被告郭 世謙就附表三編號1 所犯販賣第二級毒品罪（見警卷第135 頁反面至第136 頁反面；偵一卷第224 頁反面至第225 頁； 訴一卷第71頁；訴三卷第33頁），均於偵查及審判中自白犯 罪，應皆依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕 其刑，被告李素美、吳惠菁部分，並依法就法定刑有期徒刑 及罰金刑部分先加後減之。至被告李素美、崔金山就附表二 轉讓甲基安非他命而犯之轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法論 罪科刑，縱其等就此部分亦於偵查及審判中自白犯罪，仍無 毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定之適用，併此 敘明。
㈡再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告4 人所 犯販賣毒品罪，助長毒品流通，影響社會治安，依其等犯罪 情節，並非有特殊情狀，而足以引起同情者，且其等所犯之 販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減刑後，與其等本案所為之犯罪情節相較，並無情輕罰重
而有違罪刑相當性及比例原則之情形，爰均不另依刑法第59 條規定酌減其刑，附此敘明。
六、爰審酌被告4 人均明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施 用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用 者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕 害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣、轉讓對象 可能面臨之困境，為本案販賣毒品或轉讓禁藥之犯行，其等 所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼 衡被告4 人犯後均坦承犯行之犯後態度；暨審酌其等各次販 賣毒品之價量，被告李素美、吳惠菁就其等分別與被告崔金 山、郭世謙共犯部分，乃居於毒品提供、聯繫交易之主要地 位，被告崔金山、郭世謙僅係分別聽從李素美、吳惠菁之指 示，前往交易、轉讓毒品；及被告李素美曾從事清潔工作， 後因照顧中風母親而未在外工作；被告崔金山從事日薪1,00 0 元雜工工作；被告吳惠菁從事月收入1 萬5,000 元之清潔 工工作，兄長罹腦中風，母親為輕度殘障；被告郭世謙從事 月收入4 、5 萬元之水泥工工作之家庭經濟狀況（見訴三卷 第12頁反面至第13頁、第41頁）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑（詳見附表一至三主文欄所示）。又按數罪併罰 之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非 予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所 定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行 刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應 考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為 人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律 拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原 則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限 ，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重 複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支 配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目 的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則 （最高法院101 年度臺抗字第461 號裁定要旨參照）。查被 告李素美、崔金山本案販賣、轉讓毒品之時間集中於104 年 12月10日至105 年1 月1 日間，販毒金額介於1,000 元至6, 000 元，販賣或轉讓對象僅有王俊杰等3 人；被告吳惠菁本 案販賣毒品之時間集中於105 年1 月1 日至105 年1 月12日 間，販毒金額介於500 元至1,500 元間，販賣對象僅有邱俊 輝等3 人；可見其等並非大量且長期販賣毒品之大毒梟；本 院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告李素美就
附表一、二所示共8 罪，被告崔金山就附表一編號1 至3 、 7 及附表二所示共5 罪，被告吳惠菁就附表三所示共6 罪， 分別應合併執行之刑如主文。
七、沒收部分
㈠法律修正之說明：
1.按被告4 人行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修 正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修 正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒 收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本 次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民 國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定， 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則 ，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之規定為 「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並 考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一 部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能 沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯 罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要 ，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條 例第4 條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相 關規定。
3.末按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將 原第9 款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2 第1 項 ，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應 適用新法，併執行之。
㈡本案之沒收
1.扣案如附表四編號1 所示之行動電話（含門號0000000000號 SIM 卡1 張）之行動電話，為供被告李素美與崔金山共犯附
表一編號1 至3 、7 所示販賣第二級毒品罪及供李素美犯附 表一編號4 至6 所示販賣第二級毒品罪所用之物；附表四編 號9 所示之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 係供崔金山與李素美共犯附表一編號1 所示販賣第二級毒品 罪所用之物；附表四編號10、11所示門號0000000000號SIM 卡及行動電話，係供被告吳惠菁與郭世謙共犯附表三編號1 所示販賣第二級毒品罪及供吳惠菁犯附表三編號2 至6 所示 販賣第二級毒品罪所用之物；附表四編號16所示行動電話（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告郭世謙與吳惠 菁共犯附表三編號1 所示販賣第二級毒品罪所用之物等情， 業據被告4 人供承在卷（見訴一卷第144 頁、第154 頁、第 164 頁、第181 頁）；應依修正後之毒品危害防制條例第19 條第1 項規定及共同正犯責任共同原則（附表一編號1 至3 、7 部分，及附表三編號1 部分），不問是否屬於其等所有 ，就附表四編號1 所示之物於被告李素美就附表一編號1 至 7 所犯各罪下及被告崔金山就附表一編號1 至3 、7 所犯各 罪下，附表四編號9 所示之物於被告李素美、崔金山就附表 一編號1 所犯之罪下，附表四編號10、11所示之物於被告吳 惠菁就附表三所犯各罪下及被告郭世謙就附表三編號1 所犯 之罪下，附表四編號16所示之物於被告吳惠菁、郭世謙就附 表三編號1 所犯之罪下，均宣告沒收。又附表四編號1 、9 所示之物分別為被告李素美、崔金山所有，且為供其2 人共 犯附表二所示之罪所用之物，而其等就此部分之犯行既係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，則依法律整體適用不得 割裂原則，自不得依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 宣告沒收，而應回歸適用刑法之規定，爰依修正後刑法第38 條第2 項前段規定及共同正犯責任共同原則，於其2 人就附 表二所之罪下，均宣告沒收之。
2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第38 條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否 扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院 65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。另按共同正 犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責 任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物 ，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不 法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較 少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之 責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔 刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或 抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分
得之數為沒收之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議 決議、104 年度臺上字第2596號、104 年度臺上字第2521號 判決要旨參照）。查被告李素美、吳惠菁各次販賣毒品所得 （分見附表一、三金額欄所示），雖均未扣案，然既均已收 取【附表一編號1 至3 、7 所示犯行，雖係由李素美與崔金 山共犯；附表三編號1 所示犯行，則係由吳惠菁與郭世謙共 犯；然李素美堅稱其販毒所得，並未分給崔金山，崔金山亦 稱如是（見訴三卷第11頁反面）；吳惠菁則稱僅提供郭世謙 毒品吸食（見警卷第96頁反面），郭世謙亦稱如是（見警卷 第136 頁反面），此外，並無其他證據可認崔金山、郭世謙 亦有分得其等所參與各該次販毒所得，因認附表一所示販毒 所得均是李素美所有，附表三所示販毒所得均是吳惠菁所有 】，依卷內事證，亦無證據足認其等已將該等犯罪所得轉給 第三人，自應認仍屬其等所有，且如宣告沒收或追徵，並無 修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑 法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告 人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於其等就附表一、三所犯各 罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並 無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已 屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
3.被告李素美堅稱：附表四編號2 、7 、8 所示之物並未供本 案各次販賣及轉讓甲基安非他命使用，附表四編號3 至5 所 示之物係供其吸食甲基安非他命所用，附表四編號6 所示之 物係其吸食甲基安非他命所剩等語（見訴一卷第180 頁至第 181 頁）；被告吳惠菁堅稱：附表四編號12、13所示之物並 未供本案販毒使用，附表四編號14所示之甲基安非他命係供 其自己施用，附表四編號15所示之物係供其吸食甲基安非他 命使用等語（見訴一卷第153 頁）；被告郭世謙堅稱：附表 四編號17、18係供其吸食甲基安非他命使用等語（見訴一卷 第144 頁）；此外，並無其他證據可證附表四編號2 至8 、 12至15、17、18所示之物，有供作本案犯罪所用，而與本案 有何關聯，自均不宣告沒收。
4.依前揭說明，被告等人上開各罪所宣告應沒收之物，無定執 行刑之問題，而應併執行之，故無庸在被告李素美、崔金山 、吳惠菁主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條
第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 許瑜容
法 官 張瑋珍
上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
※註：以下貨幣單位均為新臺幣
【附表一】被告李素美、崔金山販賣毒品部分
（以下各次交易依序為起訴書「犯罪事實之附表」編號1 、2、4 至8 部分）
┌─┬───┬───┬────┬───────────┬─────┐
│編│行為人│販毒對│時間/ 地│交易過程 │主 文│
│號│ │象 │點/ 毒品│ │ │
│ │ │ │種類金額│ │ │
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────┤
│1 │李素美│王俊杰│104 年12│李素美持用如附表四編號│李素美共同│
│ │崔金山│（見偵│月10日凌│1 所示門號0000000000號│販賣第二級│
│ │ │一卷第│晨1 時許│行動電話與持用門號0938│毒品，累犯│
│ │ │97頁至├────┤963115號行動電話之王俊│，處有期徒│
│ │ │第98頁│高雄市左│杰及持用門號0000000000│刑肆年貳月│
│ │ │、第11│營區翠華│號行動電話之楊竣惟於10│；扣案如附│
│ │ │8 頁正│路601 巷│4 年12月9 日晚上10時7 │表四編號1 │
│ │ │、反面│34號翠華│分許、晚上10時21分許、│、9 所示之│
│ │ │） │國宅中庭│翌（10）日凌晨0 時44分│物均沒收；│
│ │ │ ├────┤許、凌晨0 時53分許聯絡│未扣案之販│
│ │ │ │3,000 元│購買毒品事宜，並於104 │賣毒品所得│
│ │ │ │甲基安非│年12月10日凌晨0 時45分│新臺幣壹仟│
│ │ │ │他命1 包│許撥打電話予持用如附表│元沒收，於│
│ │ │ │（王俊杰│四編號9 所示門號090342│全部或一部│
│ │ │ │已給付1,│7754號行動電話之崔金山│不能沒收時│