臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度簡上字第201號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 楊京翰
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院105 年度簡字第97號，中
華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署103 年度調偵字第381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊京翰為不動產物業管理業者，曾2 度介紹其友人陳和源購 買不動產，並由其負責管理，陳和源因而對其有所信賴。詎 於民國101 年6 月間（起訴書誤載為103 年6 月間，應予更 正），楊京翰因需款孔急，見可利用陳和源對其之信賴，竟 意圖為自己不法之所有，向陳和源佯稱有不動產標的可合資 投資，致陳和源陷於錯誤，分別於101 年6 月7 日及同年月 26日各匯款新臺幣（下同）75萬元及22萬元至楊京翰之聯邦 銀行內壢分行0000-00000000 號帳戶內。詎楊京翰得手後， 遲未向陳和源說明投資結果，經陳和源詢問，便以稅捐、房 屋裝潢等問題為由推遲，陳和源始知受騙。
二、案經陳和源訴由桃園縣（已改制為桃園市）政府警察局中壢 分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分 別定有明文。本判決引用之供述證據，當事人於本院言詞辯 論終結前未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況， 均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當；其他非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序 ，亦無依法應排除其證據能力之情形；應認皆有證據能力。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院 105 年度簡上字第201 號卷《下稱簡上卷》第29頁），核 與證人即告訴人陳和源於警詢、偵訊及本院審理中之證述
情節相符（見桃檢102 年度偵字第22717 號卷《下稱偵字 卷》第5 至6 頁、第22至23頁、本院103 年度易字第1405 號卷《下稱易字卷》第26至27頁、第52至53頁），復有台 新國際商業銀行匯款申請書、郵政跨行匯款申請書（見桃 檢102 年度偵字第22717 號卷第7 頁）在卷可稽，是被告 前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確， 被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第 1 項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00 000000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施 行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以 下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金。」；另同時增訂刑法第339 條之4 ：「犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下 有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關 或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播 電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公 眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」之規定。經比較修 正前、後之規定，可知詐欺取財罪之法定本刑，就罰金刑 之部分由修正前「科或併科1 千元以下罰金。」（依刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段即新臺幣3 萬元以 下）提高為「科或併科五十萬元以下罰金」，並新增刑法 第339 條之4 第1 項所列各款有關加重處罰犯刑法第 339 條之事由，經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修 正前刑法第339 條第1 項之規定處斷，合先敘明。 三、就上訴之論駁
㈠核被告本件所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪；原審引用刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項， 刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段，修正前刑法 第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項 前段，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟 為謀一己私利，於詐術使告訴人陷於錯誤，而交付97萬元 ，足生損害於告訴人之財產，所為誠屬不該，惟考量其犯
後坦承犯行，並與告訴人成立調解，每月均清償1 萬元與 告訴人，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段等 一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標 準，其認事用法並無不合，且業已參酌本案量刑上所應參 酌之各項情狀，而在被告所為犯行之責任基礎下科刑，量 刑亦難遽認失出或失入。
㈡檢察官上訴理由稱：依據本院103 年12月2 日調解筆錄， 被告楊京翰願給付告訴人陳和源新臺幣110 萬元整，給付 方式為於民國103 年12月9 日給付貳拾萬元，餘款自 104 年1 月起，每月十五日前給付壹萬元至清償完畢為止…被 告楊京翰如有一期未給付視為全部到期；惟被告於調解成 立後長達4 個月間，皆未按照調解方案給付告訴人任何款 項，甚刻意不接電話，告訴人迫於無奈僅可聲請強制執行 ，但最終僅取得債權憑證，致額外付出執行費、裁判費與 諸多心力，仍無結果。迄至104 年3 月30日經原審法官當 庭曉諭後，被告始於104 年4 月3 日先給付頭期款10萬元 予告訴人，惟此已有違103 年12月2 日之調解內容，且嗣 後被告亦僅於104 年3 月31號匯款5 萬元，該原應於 103 年12月9 日所應支付之20萬元尚不足5 萬元，足見被告自 始與告訴人達成調解即意在拖延，一再失信於告訴人，更 罔顧法院之用心，法院不應為有利於被告之判斷。況被告 尚有高達94萬款項仍未給付，在被告履行完畢前，告訴人 實無以諒解被告犯行，亦無從信賴被告會負起應負之責任 ，原審判決竟考量被告犯後坦承犯行，並與告訴人成立調 解，每月均清償1 萬元與告訴人，犯後態度尚可等情，並 諭知有期徒刑3 月，並得易科罰金之輕微刑度，其事實認 定顯有違誤，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。惟量 刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑時已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在未逾越法定刑度之下，酌量科刑，無偏執 一端而有明顯失出或失入之情形，自不得指為不當或違法 。原審已說明審酌上開一切情狀而為量刑之依據，前開上 訴意旨所指之事由，俱經原審於量刑時審酌及之，並無漏 未審酌之處，而原審所為刑之量定，未逾法定刑之範圍， 亦無明顯失出失入之情形，合先敘明。
㈢沒收部分
⒈又104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行之 增訂刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」 （立法說明謂：「二本條規定關於犯罪所得之沒收，增
訂第1 項，理由分述如下：㈠第1 項係合併現行條文第 38條第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得 之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公 平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1 項第3 款及 第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難 以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得 保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德 國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得 ，修正為應沒收之。」、第5 項規定：「犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」（立法 說明謂：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參 考德國刑法第73條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實 際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非 所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事 訴訟法相關規定請求之。」）；增訂第38條之2 第2 項 規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」（立法說 明謂：「四為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德 國刑法第73條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定 ，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之 情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞 費，並調節沒收之嚴苛性。」）。
⒉查，本案倘依新增訂刑法第38條之1 第1 項、第5 項規 定，就被告未實際攤還告訴人之餘款100 萬元（至 105 年7 月15日止，被告已接續清償告訴人20萬元，故尚未 清償之金額為100 萬元）宣告沒收，勢必與本院於 103 年12月2 日所製作調解筆錄所為負擔（命被告分期向告 訴人支付賠償之調解內容），以保障告訴人權益（告訴 人依被告之償債能力寬限被告之清償期間，較能獲得實 質之賠償），核與督促被告自動履行債務之旨相違，而 過度干涉告訴人與被告之財產自主權，有過苛之虞，爰 依新增訂刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告收沒，特 此敘明。
⒊另，前述沒收修正部分，原審雖未及審酌說明，惟新舊 法適用結果並無不同，就此部分不為撤銷，併此敘明， 四、從而，檢察官上訴意旨所指，尚非足採，其上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368
條，判決如主文。
案經檢察官陳雅詩到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 鄧鈞豪
法 官 王秀慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。