臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第845號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 古政國
選任辯護人 江仁俊律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第15241 號），本院判決如下：
主 文
古政國共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之愷他命拾壹包（含包裝袋拾壹只，驗餘毛重共計肆拾壹點玖玖貳柒公克）、一粒眠捌顆（含包裝袋捌只，驗餘毛重共計貳點玖陸玖柒公克）、行動電話壹支（IMEI序號○○○○○○○○○○一八六五八號、含SIM 卡壹張）均沒收；未扣案搭配門號０九八０八五四六四四號之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。
事 實
一、古政國前因公共危險案件，經本院103 年度壢交簡字第266 號判決處有期徒刑3 月確定，於民國103 年12月2 日執行完 畢。詎不知悔改，明知愷他命及硝甲西泮（俗稱一粒眠）均 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品 ，依法不得販賣、持有純質淨重20公克以上，竟與真實姓名 年籍不詳綽號「鬼鬼」之成年男子共組販毒集團，共同基於 販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由「鬼鬼」於104 年 7 月17日中午12時34分許，持用門號0000000000號行動電話 與李杰峰聯繫，約定販賣愷他命及一粒眠之價格、數量，再 由古政國依照「鬼鬼」所交付之行動電話（IMEI序號000000 000000000 號、含SIM 卡1 張）以手機通訊軟體VOXER 之指 示，於同日中午12時40分許，前往桃園市○鎮區○○路0 段 000 號前，以新臺幣（下同）1 千元之價格，販賣愷他命1 包（驗餘毛重2.7347公克）及一粒眠1 顆（驗餘毛重0.2892 公克）予李杰峰。嗣經巡邏警員當場查獲，並在古政國身上 扣得愷他命11包（驗餘毛重共計41.9927 公克，純質淨重共 計36.8301 公克）、一粒眠8 顆（驗餘毛重共計2.9697公克 ）、行動電話1 支（IMEI序號000000000000000 號、含SIM 卡1 張）、現金1 千元。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。本判決下列所引用屬於言詞 陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人對於下列所 引用屬於傳聞證據之證據能力，均未加爭執（見本院訴字卷 第85頁）。嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提 示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認 均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證 據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告古政國於警詢、偵查中及本院審理 中坦承不諱（見偵卷第6 頁至第9 頁背面、第42-43 、88-8 9 頁，本院訴字卷第8 頁背面至第9 頁、第45-47 頁、第83 頁背面至第84頁、第110 頁正、背面），核與證人即購毒者 李杰峰於警詢時之指述（見偵卷第12頁至第14頁背面）、證 人即查獲員警許哲瑋、陳治華於偵查中之證述（見偵卷第69 -70 頁）相符，並有刑案現場照片20張在卷可稽（見偵卷第 21-30 頁），復有從李杰峰身上扣得之結晶顆粒1 包、橘色 藥錠1 顆、從被告身上扣得之白色結晶11包、橘色藥錠8 顆 、行動電話1 支（IMEI序號000000000000000 號、含SIM 卡 1 張）、現金1 千元可資佐證。又本件從李杰峰身上扣得之 結晶顆粒1 包（驗餘毛重2.7347公克）檢出愷他命陽性反應 、橘色藥錠1 顆（驗餘毛重0.2892公克）檢出一粒眠陽性反 應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司104 年8 月10日濫用 藥物檢驗報告各1 份（報告編號：UL/2015/00000000、UL/2 015/00000000）存卷可查（見本院訴字卷第71-72 頁）；從 被告身上扣得之白色晶體11包（驗餘毛重共計41.9927 公克 ）檢出愷他命成分（純度為94.0% ，純質淨重共計36.8301 公克）、橘色藥錠8 顆（驗餘毛重共計2.9697公克）亦檢出 一粒眠陽性反應等情，有交通部民用航空局航空醫務中心10 4 年10月15日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、台灣檢驗 科技股份有限公司104 年7 月31日濫用藥物檢驗報告（報告 編號：UL/2015/00000000）各1 份附卷可考（見偵卷第81、 132 頁），足認被告前開自白與事實相符。
(二)另參以購買毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販 賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外
，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多 變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是 否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害 人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其 販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理 。衡諸被告、共犯「鬼鬼」與購毒者李杰峰間，俱無特殊情 誼或至親關係，若非有價差、量差等利潤可圖，自無費心甘 冒重典，涉險販賣第三級毒品給李杰峰之理。復依據被告於 警詢、偵查中及本院審理中自承：每販賣1 包愷他命，其可 以分得100 元等語（見偵卷第8 頁背面、第43頁，本院訴字 卷第8 頁背面至第9 頁），顯見被告販賣愷他命、一粒眠給 李杰峰之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。是本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命、一粒眠均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重20公克 以上。又本件在被告古政國身上扣得之愷他命11包（驗餘毛 重共計41.9927 公克，純質淨重共計36.8301 公克）、一粒 眠8 顆（驗餘毛重共計2.9697公克）均係共犯「鬼鬼」所交 付、供販賣所用等情，亦據被告於警詢、偵查中及本院審理 中供承在案（見偵卷第7 、43、89頁，本院訴字卷第46頁正 、背面、第109 頁）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告與「鬼鬼」有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告販賣第三級毒品 前後持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為 販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。(二)刑之加重、減輕：
1.被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法 第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑（公訴意旨漏 未論及此部分，應予補充）。
2.次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。本件被告所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判 中均自白犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定先加 後減之。
3.辯護人雖為被告辯稱：被告販賣毒品次數僅有一次，所販賣 之毒品僅有愷他命1 包、一粒眠1 顆，販賣所得僅有1 千元
，被告並非大量走私進口，或長期販賣毒品的大盤中盤販毒 者，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院訴字卷第11 0 頁背面至第111 頁）。惟被告為警查獲時，身上扣得之愷 他命11包、一粒眠8 顆亦係供販賣之用一節，已如前述，則 本件苟非及時為警查獲，被告勢必將扣案毒品持續賣出，對 社會之危害非輕。顯見本件於客觀上無法足以引起一般人之 同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，對被告上開犯罪處以 減刑後之法定最低刑度，已核無情輕法重之情形，並不符刑 法第59條之要件，附此敘明。
(三)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及 宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品，助長吸食毒品之氾 濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為固屬 可議。惟念被告於警詢、偵查中及本院審理中均坦承犯行， 堪認尚知悔悟，犯後態度尚屬非劣。兼衡本件販賣毒品之數 量、獲利、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本 院訴字卷第111 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
(四)被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施 行法第10條之3 、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定 業已修正，復修正刑法第2 條第2 項規定，明定沒收適用「 裁判時」之法律，並均自105 年7 月1 日施行。經上開修正 後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修 正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條 之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。至供犯罪所 用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而 追徵為全部或一部不能沒收之執行方式。經查： 1.本件在被告身上扣得之愷他命11包（驗餘毛重共計41.9927 公克）、一粒眠8 顆（驗餘毛重共計2.9697公克），均係查 獲之第三級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物。 除因鑑驗用罄之部分外（見偵卷第81、132 頁），不問屬於 犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。包 裝前揭愷他命之包裝袋共11只、包裝前揭一粒眠之包裝袋共 8 只（見偵卷第23頁），既因殘留微量毒品而難以析離，且 無析離實益，應視同違禁物，併依前開規定諭知沒收。 2.扣案之行動電話1 支（IMEI序號000000000000000 號、含SI M 卡1 張）為共犯「鬼鬼」交付被告供本件販賣第三級毒品 犯行所用之物（見本院訴字卷第108 頁背面），依毒品危害
防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 應諭知沒收。
3.未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為共犯「鬼鬼」持用與購毒者李杰峰聯絡約定本件販 賣毒品價格、數量所用之物（見偵卷第13頁背面至第14頁） ，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪 行為人與否，均應諭知沒收，併依刑法第38條第4 項之規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
4.扣案之現金1 千元係被告因本件販賣第三級毒品所得財物（ 見本院訴字卷第108 頁背面），應依刑法第38條之1 第1 項 前段之規定諭知沒收。
5.至於本件在被告身上扣得之咖啡包5 包經鑑驗結果，均未檢 出愷他命或一粒眠成分（見偵卷第82-85 、127-130 頁）， 復無其他證據足認屬違禁物或供本件犯行所用之物，爰不諭 知沒收。另證人即購毒者李杰峰為警查獲時扣得之愷他命1 包（驗餘毛重2.7347公克）、一粒眠1 顆（驗餘毛重0.2892 公克），業已脫離被告持有，而歸李杰峰取得所有，與被告 已無關聯，無從於被告之主刑項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 翁儀齡
法 官 馮昌偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭怡君
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。