臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第346號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉嘉祐
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
被 告 葉嘉翔
選任辯護人 卓品介律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第24383 、24417 號），本院判決如下：
主 文
葉嘉祐共同意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年，如附表一編號1 之物沒收銷燬、如附表一編號1-1 、附表二編號1、1-1、2、2-1之物均沒收。
葉嘉翔共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月，如附表一編號1 之物沒收銷燬、如附表一編號1-1 、附表二編號1、1-1、2、2-1之物均沒收。
犯罪事實
葉嘉祐、葉嘉翔於民國103 年11月4 日晚間11時許，在桃園市中壢區之凱悅KTV 內，因欲施用毒品，遂共同出資新臺幣（下同）3 萬5,000 元，向身分不詳之成年男子，購買如附表一編號1 所示含有第二級毒品MDMA成分之咖啡色藥錠、如附表二編號1 所示含有第三級毒品愷他命成分之白色細晶體、附表二編號2 所示含有第三級毒品PMMA及氯安非他命成分之墨綠色藥錠而加以持有。嗣因缺錢花用，遂計劃以上開白色細晶體每公克500 元、每3 公克1,000 元、每6.5 公克2,000 元、每9 公克3,000 元，及上開咖啡色、墨綠色藥錠每顆500 元之價格，伺機販賣予不特定人以營利，而自斯時起，共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，持有上開毒品，迄至同年月6 日下午2 時許，為警在桃園市平鎮區平東路前查獲，並扣得上開毒品，而悉上情。 理 由
一、事實認定：
訊據被告葉嘉祐、葉嘉翔於偵訊及審理中，對於上開犯罪事 實均已坦承不諱，並有卷內刑案現場照片可稽，且扣案如附 表一編號1 、附表二編號1 、2 所示之毒品，經鑑定結果， 確分別含有MDMA、愷他命、PMMA及氯安非他命成分，詳見各 該附表之備註欄所載，可認被告2 人出於任意之自白與事實 相符，犯行堪以認定。至於被告2 人於偵訊及審理中，雖均 表示當初係欲購買MDMA，才致一併取得如附表一編號1 、附 表二編號2 所示之咖啡色、墨綠色藥錠，後並計劃以每顆50 0 元之價格對外販售等語，然其中如附表二編號2 之墨綠色 藥錠，卻非有MDMA成分，而實係含有PMMA、氯安非他命成分
之物，惟行為人主觀上所認識之行為客體與其行為在客觀事 實上所侵害客體不相一致時，乃學理上所稱錯誤，而行為人 就行為客體之同一性發生誤認之現象，乃屬認識錯誤，亦即 客體錯誤，倘就構成要件所欲保護之法益價值二者得評論為 等價，即屬「構成要件等價之客體錯誤」，因所侵害之法益 已等同評價，即不足以影響故意之成立及犯罪之完成。又坊 間毒品市場，常有混雜多種外觀相似但實際上種類不同毒品 ，向買家佯稱係屬同種類毒品加以一併販賣之情形，而買家 就具體成分為何，因非製造之人，本難以知悉。今被告2 人 就如附表二編號2 之藥錠所含毒品成分，主觀上之認知雖與 客觀之事實不一致，但無論係MDMA或PMMA及氯安非他命，均 屬毒品危害防制條例所列管之毒品，參照上開說明，被告就 如附表二編號2 之含有PMMA及氯安非他命成分之墨綠色藥錠 之所為，應屬等價客體錯誤，就此部分成立意圖販賣而持有 第三級毒品罪之構成要件評價上，自無二致。綜上所述，本 件事證已臻明確，應對被告2 人依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、查MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第 二級毒品，愷他命、PMMA及氯安非他命則均係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。①是核被告 2 人就如附表一編號1 所示之含有MDMA成分之咖啡色藥錠之 所為，係犯同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪；核被告2 人就如附表二編號1 所示之含有愷他命成分 之白色細晶體、如編號2 所示之含有PMMA及氯安非他命成分 之墨綠色藥錠之所為，均係犯同條例第5 條第3 項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪。②被告2 人上開持有MDMA之低度行 為，為高度之意圖販賣而持有行為所吸收，不另論罪；被告 2 人所持有如附表二編號1 所示含愷他命成分之白色細晶體 ，其愷他命之純質淨重係在20公克以上，該持有愷他命之低 度行為，為其高度之意圖販賣而持有行為所吸收，不另論罪 ；至於被告2 人所持有如附表二編號2 所示之含有PMMA及氯 安非他命成分之墨綠色藥錠，其PMMA及氯安非他命之純質淨 重未達20公克，該部分持有行為，不得加以處罰，自無為高 度之意圖販賣而持有行為所吸收，不另論罪之問題（最高法 院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。③被告2 人同時 意圖販賣而持有如附表一編號1 、附表二編號1 、編號2 所 示之毒品，係一持有行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合 犯，應從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。至於起訴 書雖未敘及被告意圖販賣而持有如附表二編號2 所示之含PM MA及氯安非他命成分墨綠色藥錠之犯行，但此部分與被告其
餘意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，既屬一罪， 即為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡、被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
㈢、被告葉嘉祐前因轉讓毒品案件，經本院判處徒刑確定，於10 2 年8 月28日執行完畢，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄 表可稽，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。㈣、被告2 人就上開意圖販賣而持有毒品犯行，於偵訊及審理中 均已自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各 減輕其刑。至於被告葉嘉翔之辯護人雖以本件扣案毒品尚未 販出，即遭警方查獲，而主張被告葉嘉翔得適用刑法第59條 規定酌減其刑云云。但刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102 年度第2503號判決 意旨參照）。本件被告葉嘉翔經依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑後，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過 重而情堪憫恕之情形，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑 ，被告葉嘉翔之辯護人上開所稱，並不可採。
㈤、被告葉嘉祐有前揭刑之加重、減輕事實，應依法先加再減之 。
㈥、爰審酌被告2 人因沾染吸毒惡習，不能衡度資力自我節制毒 癮，竟貪圖便宜購買多量毒品欲加施用在先，復萌生將買入 之多量毒品販賣圖利以供開銷在後，被告2 人所為除一己吸 毒自殘外，勢將戕害他人身心，有害於國民身體健康及社會 淳美風氣，幸經警及時查獲，且犯後終能坦承犯行，足見悔 意，再兼衡被告2 人智識程度及犯罪動機、目的、手段，暨 所持有之毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。三、沒收：
㈠、被告2 人行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17 日修正公布，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬 關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定，適用 裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應 回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3 增訂「105
年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定 ，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。然為因應上開 刑法施行法第10條之3 第2 項之修正，毒品危害防制條例第 18條、第19條於105 年6 月22日修正，於105 年7 月1 日施 行，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第 一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級 毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷 燬」，毒品危害防制條例第19條規定「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4 條 之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是毒品案件 中關於查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應 屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
㈡、本件所查獲之被告2 人意圖販賣而持有之如附表一編號1 所 示MDMA，係第二級毒品，除因鑑定用罄部分外，應依修正後 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。㈢、本件所查獲之被告2 人意圖販賣而持有之如附表二編號1 所 示之之愷他命，及如附表二編號2 所示之PMMA及氯安非他命 ，均係違禁物，除因鑑定用罄部分外，均應依修正後刑法第 38條第1 項之規定沒收之。
㈣、扣案如附表一編號1-1 所示之夾鏈袋1 只、附表二編號1-1 所示之夾鏈袋44只、編號2-1 所示之夾鏈袋1 只，係用以包 裝上開毒品，以便利意圖販賣而持有，但因可與毒品分離， 即不應與上開毒品併予沒收，應依修正後毒品危害防制條例 第19條第1 項前段規定，沒收之。
㈤、其餘扣案如附表三所示之物，查與被告2 人本件犯行無關， 爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第55條、第47條第1 項，修正後刑法第38條第1 項第1 款，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。本案經檢察官王鈺玟到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 丁俞尹
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘瑜甄
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
附表一
┌───┬────────────┬──────────┐
│編號 │物品名稱及數量 │ 備 註 │
├───┼────────────┼──────────┤
│1 │含MDMA成分之咖啡色藥錠5 │1. │
│ │顆 │左列之物，即係扣押物│
│ │ │品目錄表之「二級毒品│
├───┼────────────┤MDMA5 顆」。 │
│1-1 │包裝上開毒品之夾鏈袋1 只│ │
│ │ │2. │
│ │ │左列編號1 之物，驗前│
│ │ │毛重1.8 公克，取用0.│
│ │ │1051公克，經以氣相層│
│ │ │析/ 質譜儀法鑑定用罄│
│ │ │，檢出MDMA成分。見卷│
│ │ │內台灣檢驗科技股份有│
│ │ │限公司濫用藥物檢驗報│
│ │ │告（編號:UL/2014/B02│
│ │ │75001）。 │
│ │ │3. │
│ │ │上開扣案毒品既有經過│
│ │ │鑑驗，則取樣部分，因│
│ │ │鑑驗用罄，自不在沒收│
│ │ │之列。 │
│ │ │ │
└───┴────────────┴──────────┘
附表二
┌───┬────────────┬──────────┐
│編號 │物品名稱及數量 │ 備 註 │
├───┼────────────┼──────────┤
│1 │含愷他命成分之白色細晶體│1. │
│ │44包 │左列之物，即係扣押物│
│ │ │品目錄表之「三級毒品│
├───┼────────────┤K 他命」（共有編號1 │
│1-1 │包裝上開毒品之夾鏈袋44只│至44，共44包）。 │
│ │ │ │
│ │ │2. │
│ │ │左列編號1 之物，驗前│
│ │ │毛重185.10公克，取用│
│ │ │0.51公克，經以氣相層│
│ │ │析/ 質譜儀法及核磁共│
│ │ │振分析法鑑定用罄，檢│
│ │ │出愷他命成分，純度約│
│ │ │97% ，推估驗前純質淨│
│ │ │重約168 公克。見卷內│
│ │ │內政部警政署刑事警察│
│ │ │局鑑定書（刑鑑字第10│
│ │ │00000000號 ） │
│ │ │3. │
│ │ │上開扣案毒品既有經過│
│ │ │鑑驗，則取樣部分，因│
│ │ │鑑驗用罄，自不在沒收│
│ │ │之列。 │
├───┼────────────┼──────────┤
│2 │含PMMA、氯安非他命成分之│1. │
│ │墨綠色藥錠20顆 │左列之物，即係扣押物│
│ │ │品目錄表之「二級毒品│
├───┼────────────┤MDMA20顆」。 │
│2-1 │包裝上開毒品之夾鏈袋1 只│ │
│ │ │2. │
│ │ │左列編號2 之物，偵查│
│ │ │中經送台灣檢驗科技有│
│ │ │限公司鑑定，驗前毛重│
│ │ │6.88公克，取用0.1207│
│ │ │公克，經以氣相層析/ │
│ │ │質譜儀法鑑定用罄，未│
│ │ │檢出MDMA成分。見卷內│
│ │ │台灣檢驗科技股份股份│
│ │ │有限公司濫用藥物檢驗│
│ │ │報告（編號 :UL/2014/│
│ │ │B0000000）。 │
│ │ │嗣於審理中，再送上開│
│ │ │單位鑑定，每顆分別再│
│ │ │取用0.1081、0.1053、│
│ │ │0.1022、0.0986、0.09│
│ │ │79、0.1082、0.0981、│
│ │ │0.1071、0.1019、0.09│
│ │ │87、0.1068、0.1013、│
│ │ │0.1045、0.0990、0.11│
│ │ │58、0.0989、0.1107、│
│ │ │0.0988、0.0961、0.05│
│ │ │48公克，經以上開方法│
│ │ │鑑定用罄，結果均檢出│
│ │ │PMMA及氯安非他命成分│
│ │ │，有卷內上開單位之濫│
│ │ │用藥物檢驗報告（編號│
│ │ │：UL /2015/00000000 │
│ │ │至00000000，共20份）│
│ │ │可稽。 │
│ │ │3. │
│ │ │上開扣案毒品既有經過│
│ │ │鑑驗，則取樣部分，因│
│ │ │鑑驗用罄，自不在沒收│
│ │ │之列。 │
│ │ │ │
└───┴────────────┴──────────┘
附表三
┌───┬────────────┬──────────┐
│編號 │物品名稱及數量 │ 備 註 │
│ │ │ │
├───┼────────────┼──────────┤
│1 │夾鏈袋1個 │左列之物均查與被告葉│
│ │ │嘉祐、葉嘉翔本件犯行│
├───┼────────────┤無關。 │
│2 │HTC 廠牌手機1 支 │ │
│ │（含遠傳3G卡1張） │ │
├───┼────────────┤ │
│3 │長江廠牌手機1 支 │ │
│ │（含遠傳3G卡1張） │ │
├───┼────────────┤ │
│4 │ASUS廠牌手機1支 │ │
│ │（含遠傳3G卡2張） │ │
└───┴────────────┴──────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。