臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第318號
原 告 顏月霞
訴訟代理人 楊久弘律師
複 代理人 吳宜珊律師
訴訟代理人 陳智瑋
被 告 朱玉峯
李日坤
李麗香
李麗雪
胡素卿
李定安
李泰乙
李佳蓉
簡榮村
簡萬國
張秋蘭
簡宏昇
簡道蓉
簡民泓
李清淵（即李高月娥之繼承人）
李春蘭（即李高月娥之繼承人）
李玄亮（即李高月娥之繼承人）
李金昌（即李高月娥之繼承人）
李文進（即李高月娥之繼承人）
李定臻（即李高月娥之繼承人）
李佩珊
李應中
兼上一人之
訴訟代理人 胡素卿
被 告 張敏惠
李明儒
李明瑤
張楊昌福
張柏逸
張均玹
曾張碧珠
李月貴
游萬豐
游萬智
游蕙嘉
游震亞
游秀妙
楊雪梅
李明修
李明俊
李明傑
李明仁
簡江金城
上列當事人間確認地上權不存在事件，經本院於民國105 年7 月
19日、105 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告朱玉峯所繼承朱文芷榮在原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○地號、面積一五三點二四平方公尺土地上如附表一所示地上權不存在。
被告朱玉峯應將如附表一所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。被告簡萬國、張秋蘭、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓應自坐落於新北市○○區○○段○○○○地號土地，門牌號碼為新北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號房屋及地上物即如附圖所示D 部分遷出，並將土地返還予原告及其他全體共有人。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告朱玉峯負擔百分之十，由被告簡萬國、張秋蘭、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓負擔百分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。又被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加，同法第255 條第2 項亦有明文可資參照。 原告於本件起訴之初，其訴之聲明原如起訴狀所載（見本院 卷〈一〉第3 頁）。嗣因被告朱文芷榮業於民國77年10月24 日過世，於104 年3 月26日以民事陳報暨追加被告狀，追加 被告朱玉崑、朱玉峯、朱玉嶺、朱玉珊，並變更聲明如上開 書狀所載（見本院卷〈一〉第158 頁）；又分別於104 年4 月14日以民事陳報、追加被告暨聲請狀追加被告朱玉琳、朱 永富、朱敏馨，並變更聲明如上開書狀所載（見本院卷〈一 〉第196 頁）；於本院104 年9 月16日言詞辯論期日當庭庭 呈民事變更、追加暨被告暨訴之聲明狀追加被告李日坤、胡 素卿、李定安、李泰乙、李佳蓉、李麗香、簡榮村、簡萬國 、張秋蘭、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓、李高月娥、李定臻、
李佩珊、李應中、張敏惠、李明儒、李明瑤、張楊昌福、張 柏逸、張均玹，並變更聲明如上開書狀所載（見本院卷〈二 〉第6 頁）；於104 年10月21日變更聲明如民事變更、追加 被告暨訴之聲明狀所載（見本院卷〈二〉第21頁）；再於10 5 年4 月18日以民事變更、追加被告暨訴之聲明（二）暨聲 請公示送達狀追加被告曾張碧珠、陳志宏、陳志強、何陳雯 祺、張陳翠虹、陳雯荃、陳洳琪、李月貴、游萬豐、游萬智 、游蕙嘉、游震亞、游秀妙、楊雪梅、李明修、李明俊、李 明傑、李明仁、簡江金城，並變更聲明如上開書狀所載（見 本院卷〈三〉第6 頁）；復於105 年7 月27日變更聲明如以 民事撤回部分起訴、變更訴之聲明暨準備（二）狀所載（見 本院卷〈三〉第108 頁）。核原告上開所為，或係請求基礎 事實同一，且復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揭諸前 揭法條規定與說明，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明 。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但 於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之 撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之 撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日 起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回 書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民 事訴訟法第262 條載有明文。本件原告因被告朱文芷榮已於 起訴前死亡，故於104 年4 月28日以民事陳報狀撤回其起訴 （見本院卷〈一〉第220 頁），嗣分別於104 年6 月3 日以 民事撤回部分起訴狀撤回被告朱玉嶺、朱玉珊、朱玉琳、朱 永富、朱敏馨（見本院卷〈一〉第228 頁）；復因被告朱玉 崑前已死亡，即以民事陳報、追加被告暨聲請狀撤回其起訴 （見本院卷〈一〉第196 頁反面）；再於105 年7 月29日以 民事撤回部分起訴、變更訴之聲明暨準備（二）狀撤回被告 陳志宏、陳志強、何陳雯祺、張陳翠虹、陳雯荃、陳洳琪（ 見本院卷〈三〉第113 頁），而上開被告除朱文芷榮、朱玉 崑於起訴前死亡外，其餘被告於10日內均未提出異議，故原 告撤回此部分起訴，於法並無不合，合先敘明。三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪 失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序 在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然 停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明 。他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出
書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168 條 、第170 條、第175 條及第176 條定有明文。本件原告於10 4 年9 月16日以民事變更、追加暨被告暨訴之聲明狀追加被 告李高月娥，惟被告李高月娥於訴訟繫屬後即104 年11月10 日死亡，此有死亡證明書、繼承系統表可參（見本院卷〈二 〉第105 頁、卷〈二〉第196 頁），原告復已聲明由被告李 高月娥之繼承人李清淵、李春蘭、李玄亮、李金昌、李文進 、李定臻承受訴訟，此有民事變更、追加被告暨訴之聲明（ 二）暨公示送達狀可參（見本院卷〈三〉第11頁），經核尚 無不合，應予准許。
四、被告李麗香、李麗雪、李定安、李泰乙、李佳蓉、簡榮村、 李春蘭、李玄亮、李佩珊、李明儒、李明瑤、張楊昌福、張 柏逸、張均玹、曾張碧珠、李月貴、游蕙嘉、游震亞、游秀 妙、簡江金城經合法通知，未於言詞辯論期日到場；及被告 朱玉峯、簡萬國、張秋蘭、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓、李定 臻經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其於 99年9 月間即陸續取得系爭新北市○○區○○段0000地號（ 下稱系爭土地），面積287 平方公尺之土地之應有部分，目 前總計取得權利範圍為1823/13680。然系爭土地於47年即有 法定地上權之存在，惟原告主張系爭土地為多人所共有，而 設定地上權期間時，多數共有人均已去世，是以系爭地上權 登記，自非合法等語，惟為被告朱玉峯所否認，堪認兩造間 就系爭土地上之法定地上權是否存在，有不安狀態存在，此 種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，是以依首揭判 例意旨，應認本件起訴有即受確認判決之法律上利益。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）緣原告於99年起即陸續取得坐落於新北市○○區○○段00 00地號土地（下稱系爭土地，重測前為臺北縣板橋市○○ 段0000地號）之應有部分，目前之權利範圍為1823/13680 ，為系爭土地之共有人之一。而訴外人朱文芷榮於47年在 系爭土地上設定登記地上權，設定日期係42年12月1 日、
存續期間不定期，地租為10年份新臺幣（下同）1,200 元 ，每年12月1 日付租一次，設定權利範圍為153.24平方公 尺（下稱系爭地上權）。
（二）按地上權設定登記為一物權契約，既為契約即需以土地所 有權人與使用人間成立地上權契約之合意，成立地上權設 定契約後方得為之。惟經原告調閱系爭土地之土地登記薄 後，始知系爭土地於訴外人朱文芷榮設定地上權時，系爭 土地上之多數人均已過世，其於未辦理繼承登記下，訴外 人朱文芷榮自無從與系爭土地之所有權人達成設定地上權 之合意，足認系爭地上權之設定應自始不存在，而為無效 之設定。而系爭地上權既為被告朱玉峯所繼承，故爰依民 法第767 條之規定，請求確認被告朱玉峯所繼承之地上權 不存在，並應於辦理繼承登記後而塗銷。
（三）又坐落於系爭土地上之門牌號碼新北市○○區○○○路○ 段00巷0 弄0 號房屋（下稱系爭3 號房屋）如附圖所示A1 、A2之部分，依房屋稅籍資料所示納稅義務人分別為被告 李日坤、李麗香、李麗雪；另依新北市板橋區戶政事務資 料所示，系爭3 號房屋目前由被告李日坤、胡素卿、李定 安、李泰乙、李佳蓉、李麗香所設籍。而系爭土地既為原 告及共有人所共有，而該地上權之登記自始無效，原告自 得依民法767 條之規定，請求被告李日坤、李麗香、李麗 雪將系爭3 號房屋如附圖所示A1、A2部分拆除；被告李日 坤、胡素卿、李定安、李泰乙、李佳蓉、李麗香應辦理遷 出登記並自上開房屋遷出。並依民法第179 條、第184 條 、第185 條之規定，請求被告李日坤、胡素卿、李定安、 李泰乙、李佳蓉、李麗香連帶給付原告18,923元，並自民 事變更、追加被告暨聲明狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算利息。暨均自104 年3 月1 日至返還 前開土地之日止，按月於每月末日連帶給付原告444 元。（四）另坐落於系爭土地上之門牌號碼新北市○○區○○○路○ 段00巷0 弄0 號房屋（下稱系爭4 號房屋）如附圖所示D 之部分，依房屋稅籍資料所示納稅義務人雖係訴外人簡文 章，惟其因於63年11月28日死亡，由簡江金城繼承；另依 新北市板橋區戶政事務資料所示，系爭4 號房屋目前由被 告簡榮村、簡萬國、張秋蘭、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓設 籍，爰依民法767 條之規定，請求被告簡江金城將系爭3 號如附圖所示D 部分房屋拆除；被告簡榮村、簡萬國、張 秋蘭、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓應辦理遷出登記並自上開 房屋遷出。並依民法第179 條、第184 條、第185 條之規 定，請求被告簡江金城、簡榮村、簡萬國、張秋蘭、簡宏
昇、簡道蓉、簡民泓應連第給付原告23,653元，並自民事 變更、追加被告暨聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算利息。暨均自104 年3 月1 日至返還前 開土地之日止，按月於每月末日連帶給付原告555 元。（五）再者，坐落於系爭土地上之門牌號碼新北市○○區○○○ 路○段00巷0 弄0 號房屋（下稱系爭6 號房屋）如附圖所 示B 、C1、C2之部分，依房屋稅籍資料所示納稅義務係由 李建利繳納，惟其於58年10月9 日過世後，由繼承人曾張 碧珠、李月貴、游萬豐、游萬智、游蕙嘉、游震亞、游秀 妙、楊雪梅、李明修、李明俊、李明傑、李明仁、李應中 所繼承；另依新北市板橋區戶政事務資料所示，系爭6 號 房屋目前由被告李定臻、李佩珊、李應中、張敏惠、李明 儒、李明瑤、張楊昌福、張柏逸、張均玹所設籍。而系爭 土地既為原告及共有人所共有，而該地上權之登記自始無 效，原告自得依民法767 條之規定，請求被告曾張碧珠、 李月貴、游萬豐、游萬智、游蕙嘉、游震亞、游秀妙、楊 雪梅、李明修、李明俊、李明傑、李明仁、李應中將系爭 6 號如附圖所示B 、C1、C2部分房屋拆除，被告李定臻、 李佩珊、李應中、張敏惠、李明儒、李明瑤、張楊昌福、 張柏逸、張均玹應辦理遷出登記並自上開房屋遷出。並依 民法第179 條、第184 條、第185 條之規定，請求被告曾 張碧珠、李月貴、游萬豐、游萬智、游蕙嘉、游震亞、游 秀妙、楊雪梅、李明修、李明俊、李明傑、李明仁、李高 月娥之承受訴訟人即李清淵、李春蘭、李玄亮、李金昌、 李文進、兼被告李定臻、及被告李佩珊、李應中、張敏惠 、李明儒、李明瑤、張楊昌福、張柏逸、張均玹連帶給付 原告180,731 元，並自104 年10月20日民事變更、追加暨 訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算利息；請求被告曾張碧珠、李月貴、游萬豐、游萬智 、游蕙嘉、游震亞、游秀妙、楊雪梅、李明修、李明俊、 李明傑、李明仁、李高月娥之承受訴訟人即李清淵、李春 蘭、李玄亮、李金昌、李文進、兼被告李定臻、及被告李 佩珊、李應中、張敏惠、李明儒、李明瑤、張楊昌福、張 柏逸、張均玹連帶給付原告35,350元，暨民事變更、追加 暨訴之聲明狀（二）暨公示送達繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算利息；請求被告曾張碧珠、李月 貴、游萬豐、游萬智、游蕙嘉、游震亞、游秀妙、楊雪梅 、李明修、李明俊、李明傑、李明仁、李高月娥之承受訴 訟人即李清淵、李春蘭、李玄亮、李金昌、李文進、兼被 告李定臻、及被告李佩珊、李應中、張敏惠、李明儒、李
明瑤、張楊昌福、張柏逸、張均玹自104 年11月11日至返 還前開土地之日止，按月於每月末日連帶給付原告4,242 元。
（六）為此，爰依民法第767 條、第179 條、第184 條第1 項、 第185 條之規定，請求如附表二所示之訴之聲明。二、被告則以：
（一）被告李麗香、李麗雪、李定安、李泰乙、李佳蓉、李春蘭 、李玄亮、李佩珊、李明儒、李明瑤、張楊昌福、張柏逸 、張均玹、曾張碧珠、李月貴、游蕙嘉、游震亞、游秀妙 、簡江金城等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀作何聲明及陳述。
（二）被告朱玉峯則以：系爭土地上之地上權係經地政機關合法 登記在案，依常理判斷，即已與全體所有權人達成合意， 地上權應屬有效。至於該同意之所有權人究係繼承人或被 繼承人均不影響地上權之有效性。並聲明為：請求駁回原 告之訴、訴訟費用由原告負擔。
（三）被告李日坤、胡素卿則以：當初係由曾祖父李房與系爭土 地之出租人江福賓訂立土地承租契約，依契約書規定，每 10年一到均再續約。而系爭3 號房屋係經由地主同意後所 蓋，目前所有權人為被告李日坤、李麗香、李麗雪；且由 被告李日坤、胡素卿、李定安、李泰乙、李佳蓉、李麗香 等人所使用。並聲明為：請求駁回原告之訴、訴訟費用由 原告負擔。
（四）被告張秋蘭、簡萬國、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓則以：系 爭4 號房屋係向簡來好所承租，租金亦係交由簡來好。而 系爭4 號房屋之所有權人應係房東江懋陽（已歿）、女房 東係簡來好、兒子簡榮村；使用權人係被告張秋蘭、簡萬 國、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓。並聲明為：請求駁回原告 之訴、訴訟費用由原告負擔。
（五）被告簡榮村雖未於言詞辯論期日當庭，惟以具狀表示：原 告既主張系爭4 號房屋既係簡文章所有，而非被告簡榮村 等人，其自應向簡文章請求侵權行為及不當得利。再者系 爭4 號房屋絕大部分係坐落於新北市○○區○○段0000地 號土地上，僅有一小部分含圍牆之25平方公尺侵占至系爭 土地，是以極有可能係土地重測時，界址位移始造成的。 況且倘若將上開占用系爭土地之增建部分拆除，將土地返 還予原告後，系爭房屋仍得繼續使用，原告等人請求被告 等人遷出系爭4 號房屋，即無理由，更何況被告簡榮村目 前亦無居住於系爭房屋中。復原告既於99年起即已取得系 爭土地持分，然卻於104 年間始提起本訴訟，早已罹於二
年之時效，故原告主張即無理由。並聲明為：請求駁回原 告之訴、訴訟費用由原告負擔。
（六）李高月娥之承受訴訟人李清淵、李金昌、李文進及被告李 應中、張惠敏、游萬豐、游萬智、楊雪梅、李明修、李明 俊、李明傑、李明仁則以：系爭6 號房屋係李房所興建， 嗣由李建成、李建利所繼承，再由李建成之子女即李清淵 父親李應發、李應華、李應中與姑姑等人繼承，而李應發 過世，即由李高月娥繼承為所有權人，惟李高月娥業已過 世，目前尚未辦理繼承登記。又地政所測量之房屋資料並 不正確，法院拍賣公文上既有記載系爭6 號房屋有地上權 ，被告等即得有權使用系爭土地。並聲明為：請求駁回原 告之訴、訴訟費用由原告負擔。
（七）李高月娥之承受訴訟人即被告李定臻辯以：其係系爭6 號 房屋之繼承人之一，並有土地他項權利證明書、房屋稅單 、土地登記收費收據等，足以證明系爭地上權係從日據時 代即已合法存在，房屋稅亦係李建成去繳納。並聲明為： 請求駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項
（一）系爭地原告分別於99年9 月、99年11月、99年12月、100 年4 月、101 年6 月、101 年10月、102 年12月取得28/1 0944、12/285、8/190 、7/285 、4/1140、24/2280 、9/ 1140之權利範圍之持分，目前之應有部分為1823/13680。（二）系爭土地訴外人朱文芷榮於47年經板橋地政事務為地上權 人之登記。惟朱文芷榮已於103 年7 月17日過世，其繼承 人朱玉嶺、朱玉珊、朱玉琳、朱永富、朱敏馨均拋棄繼承 ，目前由僅由被告朱玉峯為其繼承人。
（三）系爭3 號房屋即如附圖所示A1、A2之部分，係由被告李日 坤、李麗香、李麗雪所有。目前係由被告李日坤、胡素卿 、李定安、李泰乙、李佳蓉、李麗香所使用。
四、兩造爭執事項
（一）原告請求確認系爭地上權不存在，有無理由？又原告請求 朱玉峯應辦理繼承登記後，並將系爭土地之地上權辦理塗 銷，是否有理由？
（二）原告請求被告李日坤、李麗香、李麗雪拆除系爭3 號房屋 如附圖所示A1、A2部分，有無理由？又原告請求被告李日 坤、胡素卿、李定安、李泰乙、李佳蓉、李麗香應自系爭 土地上遷出，並辦理遷出登記，是否有理由？又原告依民 法第179 條、第184 條及第185 條之規定，請求被告李日 坤、胡素卿、李定安、李泰乙、李佳蓉、李麗香連帶給付 不當得利，有無理由？如有理由，得請求之不當得利金額
若干？
（三）原告請求被告簡江金城拆除系爭4 號房屋如附圖所示D 部 分，有無理由？又原告請求被告簡榮村、簡萬國、張秋蘭 、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓應自系爭土地上遷出，並辦理 遷出登記，是否有理由？又原告依民法第179 條、第184 條及第185 條之規定，請求被告簡江金城、簡榮村、簡萬 國、張秋蘭、簡宏昇、簡道蓉、簡民泓連帶給付不當得利 ，有無理由？如有理由，得請求之不當得利金額若干？（四）原告請求被告曾張碧珠、李月貴、游萬豐、游萬智、游蕙 嘉、游震亞、游秀妙、楊雪梅、李明修、李明俊、李明傑 、李明仁、李應中拆除系爭6 號房屋如附圖所示B 、C1、 C2部分，有無理由？又原告請求被告李定臻、李佩珊、李 應中、張敏惠、李明儒、李明瑤、張楊昌福、張柏逸、張 均玹應自系爭土地上遷出，並辦理遷出登記，是否有理由 ？又原告依民法第179 條、第184 條及第185 條之規定請 求被告曾張碧珠、李月貴、游萬豐、游萬智、游蕙嘉、游 震亞、游秀妙、楊雪梅、李明修、李明俊、李明傑、李明 仁、李高月娥之承受訴訟人即李清淵、李春蘭、李玄亮、 李金昌、李文進、兼被告李定臻、及被告李佩珊、李應中 、張敏惠、李明儒、李明瑤、張楊昌福、張柏逸、張均玹 連帶給付不當得利，有無理由？如有理由，得請求之不當 得利金額若干？
五、原告請求確認系爭地上權不存在，有無理由？又原告請求朱 玉峯應辦理繼承登記後，並將系爭土地之地上權辦理塗銷， 是否有理由？
（一）按「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因 特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人 陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、「…辦 理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權 人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地 所有權人拒不履行共同申（聲）請者，使用人可陳明不能 覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及 繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定， 單獨聲請登記。」，此有69年3 月1 日修正施行前土地登 記規則第17條前段及「38年單獨聲請地上權登記注意事項 」第1 點分別規定可參。準此，38年間得由建築基地使用 人單獨聲請地上權設定登記者，必須以基地所有權人已與 基地使用人間訂有合法租賃契約或地上權契約為要件，若 基地所有權人與使用人間無租賃或地上權契約之合意，自 無由基地使用人逕依前述規定單獨聲請設定登記地上權之
餘地，此有最高法院97年度臺上字第570 號判決可資參照 。
（二）次按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體 之同意，民法第819 條第2 項定有明文。故前開設定行為 ，除有土地法第34條之1 第1 項所定之情形外，若共有人 中1 人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其 處分應為無效，而不發生物權之效力。次按依土地法第34 條之1 規定，部分共有人就共有土地或建築改良物為處分 、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應就共有 物之全部為之，土地法第34條之1 執行要點第1 點有明定 。惟土地法第34條之1 條第1 項之規定係於64年7 月24日 始修正施行，故本件自無土地法第34條之1 之適用，而應 回歸民法第819 條第2 項之規定，就共有土地之部分設定 地上權仍應得全體共有人之同意。
（三）查系爭土地（重測前為臺北縣○○市○○段0000地號）， 係於36年7 月1 日登記為江振添、江楊招、江石水、江天 賜、江子璋、江石宗、江水水、江萬沱、江萬水、江呈玉 、江水發、江摎、江松、江勇、江秋金、江樹水、江戅、 江琴、江旺、江阿草、江、黃江安、江李雞母、江賴蜂 、江何火塗、江進國、江平順、江玉珠、林豐年等29人所 共有，嗣於47年間登記地上權予朱文芷榮等情，業據原告 提出土地登記謄本、系爭土地之所有權狀第6541號之臺北 縣共有人名簿等附卷可參（見本院卷〈一〉第12頁至第15 頁、第50頁至第53頁），堪認朱文芷榮於47年間設定地上 權時，系爭土地確實為上開29名之共有人所共有。然上開 共有人中，其中江振添、江楊招、江石水、江天賜、江子 璋、江石宗、江水水、江萬沱、江萬水、江呈玉、江松、 江勇、江秋金、江樹水、江戅、江琴、江旺、江阿草、江 賴蜂等19人，均分別於昭和4 年12月24年（即民國18年12 月24日）、大正2 年6 月23日（即民國2 年6 月23日）、 大正3 年3 月16日（民國3 年3 月16日）、37年9 月19日 、大正3 年3 月17日（即民國3 年3 月17日）、昭和3 年 6 月11日（即民國17年6 月11日）、昭和19年4 月14日（ 即民國33年4 月14日）、大正10年11月13日（即民國10年 11月13日）、昭和2 年4 月3 日（即民國16年4 月3 日） 、昭和16年4 月18日（即民國30年4 月18日）、昭和3 年 3 月2 日（即民國17年3 月2 日）、昭和6 年4 月14日（ 即民國20年4 月14日）、大正6 年1 月1 日（即民國6 年 1 月1 日）、昭和3 年12月14日（即民國17年12月14日） 、昭和13年1 月1 日（即民國27年1 月1 日）、昭和14年
1 月30日（即民國28年1 月30日）、昭和14年1 月4 日（ 即民國28年1 月4 日）、大正3 年2 月15日（即民國3 年 2 月15日）、34年11月15日死亡，此亦有原告檢附除戶謄 本可參（見原審卷〈一〉第176 頁至第193 頁），是以前 開地上權於設定地上權時，當時之土地共有人顯無法協同 辦理，朱文芷榮無從取得其上土地共有人之全體同意而設 定地上權。
（四）被告朱玉峯（即朱文芷榮之繼承人）雖以系爭地上權已經 地政機關合法登記在案，依常理判斷，應已與全體繼承人 達成合意，地上權應屬有效等語抗辯。然查，地政機關係 於形式上審查聲請文件後，所為准許系爭地上權之登記， 並無實體審認之法律上效力，如當事人有所爭執者，仍應 由法院調查證據後審認之，地政機關之形式審查後准許登 記，並無拘束法院之效力，是以自難以地政機關之形式審 查，據此認定系爭地上權是否有效之原因。
（五）再查，系爭土地之部分共有人既於朱文芷榮聲請登記為地 上權時，業已死亡，揆諸首開說明，朱文芷榮雖得依據土 地登記規則第17條第2 項規定，以單獨申請之方式取得系 爭土地之地上權登記。惟查，依土地登記規則第17條第2 項之規定，單獨登記亦需符合：1 、地上權登記申請人與 土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約；2 、因土 地所有人拒不履行共同申請，申請人陳明土地所有人不共 同登記之理由；3 、檢具鄉鎮區公所保證書及繳納租金之 憑證等三要件，朱文芷榮始得單獨辦理地上權登記。然而 被告朱玉峯並未舉證證明或說明朱文芷榮當時有與系爭土 地之所有權人訂有口頭或書面之合法地上權契約、及當時 系爭土地之所有權人有拒不履行共同申請之情事，亦未提 出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，顯見本件並不 符合地上權單獨聲請補辦地上權登記之要件，則系爭地上 權登記顯有重大瑕疵。準此，依當時有效施行之臺灣省各 縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項，朱文芷 榮即非以合法方式登記取得系爭地上權。
（六）第查，被告朱玉峯既繼承朱文芷榮於系爭地上權之權利， 惟被告朱玉峯並未提出證據或說明系爭土地之共有人就前 開地上權設定，有事前預示或事後追認同意之情事，則揆 諸前開說明，應認原告主張本件地上權登記，違反民法第 819 條第2 項規定，而有無效之原因，應屬可採。再者， 被告朱玉峯復無法舉證說明朱文芷榮之地上權設定，係符 合當時法令所規定單獨聲請地上權設定應具備之要件，堪 認系爭地上權確有無效之原因。而系爭地上權當然無效，
自不能僅憑已經存在之系爭地上權登記，即反推認為系爭 地上權合法有效，否則即形同倒果為因。故被告朱玉峯辯 稱：土地登記簿上既已存在地上權之登記，則該權利就應 該合法有效云云，依上說明，無足憑採。
（七）末按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」，民法第76 7 條、民法第821 條前段分別定有明文。系爭地上權登記 人朱文芷榮業已死亡，被告朱玉峯因繼承朱文芷榮而為系 爭地上權人，而系爭地上權設定時，聲請地上權登記之朱 文芷榮並未與系爭土地之所有權人達成地上權登記之合意 ，系爭地上權之登記欠缺「物權意思」與民法第832 條規 定之要件不符而無效，已如前述，則原告請求確認朱玉峯 所繼承朱文芷榮於系爭土地上所設定之地上權不存在，即 有理由。又地上權登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處 分行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第75 9 條之規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登 記。準此，原告請求確認如附表一所示之系爭地上權不存 在，並請求被告應就如附表一所示之系爭地上權辦理繼承 登記後，塗銷地上權登記，洵屬有據，應予准許。六、原告請求被告李日坤、李麗香、李麗雪拆除系爭3 號房屋如 附圖所示A1、A2部分，有無理由？又原告請求被告李日坤、 胡素卿、李定安、李泰乙、李佳蓉、李麗香應自系爭土地上 遷出，並辦理遷出登記，是否有理由？又原告依民法第179 條、第184 條及第185 條之規定，請求被告李日坤、胡素卿 、李定安、李泰乙、李佳蓉、李麗香連帶給付不當得利，有 無理由？如有理由，得請求之不當得利金額若干？（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文；抑且「以無權占有 為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事 實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對 其土地被無權占有之事實，無舉證責任，占有人自應就其 取得占有係有正當權源之事實證明之」，並有最高法院85 年度台上字第1120號判決意旨可資參照。經查，系爭土地 為原告及其他共有人所有，而系爭3 號房屋如附圖所示A1 、A1部分占用系爭土地，此為兩造所不爭執，並有勘驗筆 錄及複丈成果圖可參（見本院卷〈一〉第244 頁至第246 頁、第254 頁、第255 頁）。原告主張上開被告等人無權 占用系爭土地等情，惟為上開被告等人所否認，並以前開
情詞置辯，且據提出租借地契約書、租約書等為證，承上 說明，自應由上開被告等人就是否有權占用之事實，負舉 證責任。
（二）經查，依被告李日坤所庭呈大正11年之租地契約，其租借 地契約書第1 條雖載係湳子段49番之3 地號，惟其已於契 約之末載明：一批明四拾九番之參實是四拾九番之四，當 日錯寫再此訂正等語，堪認系爭租地契約確實為本件系爭 土地（重測前為臺北縣○○市○○段0000地號）之租地契 約，合先敘明（見本院卷〈二〉第93頁、第94頁）。另細 繹上開租借地契約書，其中業主為簡江寶、租借人為李房 ，其內容記載：「右之條件即日議定租借人對前記地番內 ，業主自居家屋作東向西正廳，連落右畔空地照前記面測 丈數自備工本建築瓦屋相隨，其正廳牆壁之磚柱，係業主 原建造，願付租借人連絡架楹起蓋日后租借人不得認為己 建之物，亦即議定。若租借限滿之年，業主須備前記磧地 金交還租借人，若租借人欲再居住，其租地稅依時相商。 若不居住該所建築之家屋，業主如欲承受，須照時價相坐 ，不得強行折毀，倘不合意願聽租借人將所建築之物件一 切折回，兩不得刁難，此乃仁義交接各無反悔，口恐無憑 ，全立租借地契約書壹樣貳紙各執一紙存照」等語，堪認