臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴緝字第22號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王義華
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第2916號），本院判決如下：
主 文
王義華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、王義華基於施用第一級毒品之犯意，於民國104 年4 月1 日 上午9 時2 分許為臺灣新北地方法院檢察署觀護人對其執行 保護管束處分採尿回溯前26小時內某時( 不含採尿期間) ， 在臺灣地區境內某處，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因 1 次。嗣於104 年4 月1 日上午9 時2 分許，經該署觀護人 對其執行保護管束處分採集尿液後送驗，檢驗結果呈現嗎啡 陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人簽請該署檢察長核令臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查公訴人、被告王義華均 未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證 據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查採用之證 據，均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告王義華固坦承於104 年4 月1 日經觀護人通知到場 採尿送驗之事實不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛 因犯行，辯稱：我母親劉泠蘭說大約在104 年3 月底，我弟 弟王明坤於我睡覺的時候，在旁邊施用海洛因，我可能因此 聞到，我並沒有施用海洛因云云。
二、經查，本件被告於104 年4 月1 日上午9 時2 分許曾至臺灣 新北地方法院檢察署採尿室接受採尿，該尿液瓶係由被告親 自封緘，對於採尿流程並無意見等情，業據被告於本院準備
程序時供述明確（本院105 年度訴緝字第22號卷第11、73頁 ；下稱本院卷），嗣被告尿液經警送請台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司分別以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分 析法交互檢驗，檢出其尿液確呈嗎啡陽性反應，濃度為557n g/ml，有該公司104 年4 月14日濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號：000000000 號）、臺灣新北地方法院檢察署受保護 管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：0000 00000 號）各1 份附卷可稽（偵卷第2 、3 頁），而該公司 係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，其尿液中鴉片類藥物 （可待因、嗎啡）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜 儀分析法（GC/M S）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」 先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及 對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後， 表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來 判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊 成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故 不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如 指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近 百分之百。且按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小 時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應 與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之 靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽 ，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院 衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第811488 5 號函敘明綦詳。茲參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人 工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作 用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食 或施打海洛因或嗎啡，在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此 為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗 局上揭函文敘明，再衡諸目前一般常見施用之毒品皆係海洛 因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，被告所施 用之毒品係海洛因之事實，已可認定，本件被告之尿液既經 氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈嗎啡陽性反應，已足排除被 告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，足認被告在經 採尿前之26小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯 行。
三、至被告雖以前詞置辯，否認其有施用海洛因云云。惟查，吸 入煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒 反應之研究報告，然按檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間 與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以
二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙 毒反應；又縱然吸入二手煙之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之 濃度與吸受劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝 狀況等因素有關，因個案而異，但其尿液濃度亦應遠低於同 處一室之吸毒者，此經法務部調查局第六處以（82）發技一 字第4153號函及行政院衛生署管制藥品管理局於97年8 月6 日以管檢字第0000000000號函分別釋明在案。是以被告倘與 其胞弟王明坤同居一室，且王明坤恰以抽煙之方式施用海洛 因，以二手煙可能存在之低劑量煙毒，被告之尿液應不致檢 驗出嗎啡陽性反應為是，故被告以此為辯，已無足取。況縱 認吸入海洛因之二手煙，尿液中仍有可能檢出嗎啡陽性反應 ，然警方採集被告尿液送驗結果，被告尿液呈現嗎啡陽性反 應，其濃度達557ng/ml，高於判定為陽性之闕值300ng/ml， 顯見被告尿液中含有之嗎啡濃度，並非吸入二手煙者可能呈 現之「極低」濃度，益徵被告應確有施用海洛因至明，被告 辯稱係誤吸胞弟王明坤之二手煙云云，並無可採。四、本院依被告聲請傳喚王明坤、劉泠蘭到庭作證，證人王明坤 雖於本院審理中證稱：我有於104 年4 、5 月間，在住處房 間以香菸方式施用海洛因，當時被告在旁邊床上睡覺云云（ 本院卷第137 、138 頁），另證人劉泠蘭則於本院審理中證 稱：我於104 年3 、4 月還是4 、5 月的時候，晚上起來上 廁所，2 次看到王明坤以香菸方式吸食毒品，被告則睡在旁 邊云云（本院卷第171 、172 頁）。惟查，關於被告如何得 知王明坤有於被告睡覺時在一旁施用海洛因，導致被告吸入 海洛因二手菸乙節，被告先於本院準備程序中供稱：我跟我 母親（劉泠蘭）說我驗尿呈陽性反應，我母親則稱有看到弟 弟在房間抽菸，但沒有說時間點云云（本院卷第74頁），然 對此，證人劉泠蘭則證稱：我並沒有特別跟被告說有看到王 明坤在房間抽菸的事情等語（本院卷第173 頁），是被告對 於如何得知上情之緣委即與證人劉泠蘭所述不符，且依被告 所述，劉泠蘭既未告知被告關於目擊王明坤施用海洛因之時 間，被告如何辯稱係因王明坤於104 年3 月底在旁施用海洛 因影響其驗尿結果，足認被告所辯情詞顯有疑問。又針對劉 泠蘭所目擊王明坤在被告睡覺時在旁施用海洛因之過程，證 人王明坤先證稱：我於104 年4 、5 月間有1 、2 次在家裡 的房間，把海洛因放在香煙裡面吸食，時間無法確定，我當 時站在房間窗戶旁邊，窗戶只開一個小縫，我是對著打開小 縫的窗戶施用海洛因，被告則在旁邊的床上睡覺云云（本院 卷第136 至138 頁），證人劉泠蘭則證稱：我於104 年3 、 4 月還是4 、5 月的時候，有2 次在晚上起床上廁所時，去
被告與王明坤的房間，看到王明坤坐在床上吸菸，被告則睡 在旁邊，我知道那是在吸食毒品，這件事情是發生在我104 年6 月麵攤收掉的前1 個月云云（本院卷第171 、172 頁） ，是證人王明坤、劉泠蘭對於王明坤施用海洛因之時間，均 無法特定，自難據此推認被告於104 年4 月1 日遭採集尿液 中之嗎啡陽性反應，係遭受王明坤在旁施用海洛因所導致， 且證人劉泠蘭對於所目擊王明坤施用海洛因之時間先後證稱 「3 、4 月」、「4 、5 月」及「6 月麵攤收掉前1 個月（ 即5 月）」等3 種版本，其證述顯有瑕疵，再者對於王明坤 施用海洛因之位置，證人王明坤、劉泠蘭所述亦相矛盾，難 以採信，再者，證人王明坤、劉泠蘭分為被告之胞弟及母親 ，亦有勾串迴護被告之動機，自難期待渠等針對至親犯行為 真實證述，是證人王明坤、劉泠蘭既無法特定王明坤施用海 洛因之時間，且彼此間所證述關於王明坤施用海洛因之時間 及當時在房間所處位置，亦有矛盾，證人間證述內容均有瑕 疵可指，不足採信，自難為有利被告之認定。
五、被告前①因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒 聲字第3270號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之 傾向，於89年9 月2 日釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官以89年度毒偵緝字第500 號為不起訴處分確定；再 ②因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第3310號裁定 送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁 定送強制戒治，嗣經同法院裁定停止戒治，而於92年1 月29 日出監併付保護管束，復經同法院撤銷停止戒治之裁定，而 於同年10月27日入所戒治，迄至93年1 月9 日因毒品危害防 制條例修正而經釋放，刑責部分則經同法院以91年度訴字第 1277號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月 確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，足徵 被告於首次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾因施用毒 品經法院判處罪刑，已非毒品危害防制條例第20條、第23條 所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，則本次被告再度施 用第一級毒品，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定 再犯之情形，而應依法追訴。
六、綜上，被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證 明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑之法律適用
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度 行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
二、累犯之認定
㈠按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執 行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋 後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿， 則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及 於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之 乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已 執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行 ，( 非屬合併處罰範圍) 者，其假釋有關期間如何計算，有 兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則 為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間 。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之 利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意 旨( 錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條 文對照表」修正說明( 一) ）。惟上開放寬假釋應具備「最 低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察 與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法 第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘 其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而 在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間 再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法 院於103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議決議可資參 照）。
㈡查被告前①因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度訴字 第1368號判決判處有期徒刑8 月，嗣先後經臺灣高等法院以 101 年度上訴字第2981號、最高法院以102 年度台上字第56 0 號判決上訴駁回確定（下稱甲刑期），又②因竊盜案件， 經本院以103 年度易字第284 號判決判處有期徒刑10月，經 臺灣高等法院以103 年度上易字第1377號判決上訴駁回確定 ，③因施用第一級毒品案件，經本院以102 年度審訴字第11 0 號判決判處有期徒刑10月確定，上開②③案件，經臺灣高 等法院以103 年度聲字第3352號裁定應執行有期徒刑1 年7 月（下稱乙刑期），被告於102 年6 月21日入監執行上開甲 刑期，於103 年2 月20日執行完畢，乙刑期則自103 年2 月 21日起接續執行，並於104 年2 月4 日假釋出監，此時甲刑 期已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐， 參酌前開最高法院決議意旨，被告於104 年2 月4 日假釋出
監時，假釋範圍僅及於上開乙刑期之1 年7 月部分；嗣後被 告雖遭撤銷假釋，然不影響前開甲刑期之執行完畢。故被告 於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，加重其刑。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前業經戒毒處遇及法院 判刑，竟仍不知戒斷其施用毒品之惡習，又於假釋中再犯本 件犯行，顯未知悔改，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自 戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無 明顯而重大之實害，暨被告犯後未能坦認犯行之態度，兼衡 其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀偵查起訴，由檢察官王涂芝到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第二十庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 許博然
法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高智皇
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。