臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第502號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳長宗
選任辯護人 陳德聰律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第6236號），本院判決如下：
主 文
陳長宗轉讓第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳長宗明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國10 3 年7 月26日晚間8 時許，在新北市○○區○○街000 號皇 冠書局店外之座位區（起訴書誤載為皇冠書局內），將1 公 克之甲基安非他命1 包轉讓予友人張吉宏。嗣因警方對陳長 宗所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，知悉陳長 宗於103 年7 月27日下午1 時19分許，曾撥打張吉宏所持用 之0000000000號行動電話詢問甲基安非他命品質，遂通知張 吉宏到案說明，而悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人張吉宏於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審 判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第15 9 條之2 之適用餘地，亦無同法第159 條之3 所規定之情事 ，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人 於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之 證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明 力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照），附此 敘明。
㈡又按刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查 證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格 ，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證 據法則之層次並非相同。而偵查係採糾問原則，由檢察官主 導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部， 除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可 視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人 、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法
第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當 時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，若於審 判期日該證據業經合法調查，即無不可作為判斷依據之理（ 最高法院97年度台上字第603 號、97年度台上字第1069 號 、101 年度台上字第5825號判決意旨可供參照）。查本案證 人張吉宏於偵查中基於證人身分所為之具結證述，其證述時 並無顯不可信之客觀狀況，其等並於本院審理中經傳喚到庭 具結作證，並給予被告陳長宗及其辯護人補足行使詰問權之 機會，並經本院於調查證據時給予被告及辯護人辨明該等證 言證明力之機會，揆諸前揭說明，證人張吉宏於偵查中基於 證人身分所為之具結證述，自有證據能力，且經完足之調查 ，而均得以作為認定本案犯罪事實之依據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用 之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第 159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背 法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程 序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證 據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。二、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第22、35頁） ，並經證人張吉宏於偵查、審理中分別中證述明確（104 年 度他字第3107號卷【下稱偵卷】第108-110 頁、院卷第30-3 3 頁），且有被告所持用之0000000000號行動電話103 年7 月27日下午1 時19分許通訊監察譯文、新北市○○區○○街 000 號之街景照片、本院103 年度聲監字第896 號通訊監察 書等在卷可查（偵卷第91頁、105年度偵字第6236號卷第12- 13頁），足認被告自白與事實相符，應予依法論科。公訴意 旨雖認被告所為應構成販賣第二級毒品、或意圖販賣而持有 第二級毒品罪嫌，惟查：
㈠公訴意旨認被告此部分非僅涉犯轉讓第二級毒品罪，係以證 人張吉宏於警詢、偵查及審理中關於「曾因本案毒品而給付 被告新台幣（下同）1000元」之證述，及被告於本院準備程 序中所自承「將本案毒品交付予張吉宏之目的是為了他或他 下游、朋友以後可以跟伊購買毒品」、「承認有販賣的意圖
」等語為其論據；被告就此於本院審理中則堅決否認有何販 賣之犯意或意圖，辯稱：伊沒有販賣，且也沒有拿到1000元 ，請論以轉讓罪名等語。
㈡經查，關於證人張吉宏給付1000元乙節，證人張吉宏於偵查 中證稱：伊曾向被告買過2 次毒品，是因為朋友介紹才認識 被告的，103 年7 月27日下午1 時19分許的通訊監察譯文， 內容是被告問伊東西好不好，因為前一天晚間8 時許在新莊 區幸福路與中港路口附近的皇冠書局，被告那天來書局找伊 朋友，他朋友叫他問伊看看，被告就問伊要不要吃毒品，伊 說父親肺癌沒心情吃這個，被告就把1 小包夾鏈袋裝的甲基 安非他命丟給伊，說是給伊試吃看看，希望伊之後再幫他介 紹，人就走了，伊當場沒有給被告錢，但之後伊不想欠人情 ，所以過幾天伊領薪水之後，就請被告來皇冠書局給他1000 元現金等語（偵卷第108-110 頁），本就被告本案於行為當 時「並未收取代價、且毒品係供張吉宏『試用』」之旨，均 證述明確；次以，證人張吉宏於審理中就此亦證稱：103年7 月26日晚間8時許，伊在皇冠書局看小說，當天被告有來找 伊，並且在店外的座椅處拿甲基安非他命1公克1包給伊，當 時伊沒有給被告錢，被告只說「這包你試試看」，也沒有說 這包多少錢，然後人就走了，當時想說既然被告沒說伊就假 裝沒事沒有給他錢，但之後伊覺得白白拿被告的東西，以後 被告要找伊幹嘛也很麻煩，因為不想欠被告人情，所以確實 有如偵查中所述事後拿1000元給被告的過程，但並非被告向 伊要毒品的代價，1000元的價值是伊大概抓的，103年7月27 日的通訊監察譯文就是被告在問說前一天那包甲基安非他命 是否不錯的意思等語（院卷第31-33頁），經核亦與其前揭 於偵查中所述內容相符，是縱使證人張吉宏曾於事後將1000 元交付被告，然被告於行為時是否確有以該包甲基安非他命 當場換取代價、或允許證人張吉宏暫時賒欠日後償還之販賣 犯意，本非無疑。
㈢且查，上開103 年7 月27日下午1 時19分許之通訊監察譯文 中，僅有如下之通話內容（「陳」為被告、「張」為張吉宏 ）：
陳：不錯啦齁？
張：嗯。
陳：沒騙你齁？
張：嗯。
依此，顯見該次通訊過程中，亦無任何足以佐證被告於103 年7 月26日晚間8 時許之行為時，曾有以該包甲基安非他命 當場換取代價、或允許證人張吉宏暫時賒欠日後償還之販賣
犯意。甚且，除上開通話內容外，依卷附其餘通訊監察譯文 ，可以其等於103 年8 月初亦有下列通話內容： ⒈103 年8 月1 日晚間9 時50分許：
陳：我這邊缺錢，我東西便宜賣給你。
張：我現在身上沒有錢。
陳：那你幫我問一下認識的？
張：好。
⒉103 年8 月1 日晚間10時21分許：
陳：問了有嗎？
張：我問到跟你講。
陳：是還要多久？
張：我已經問了2、3個都說不用。
陳：你自己呢？
張：我身上沒有現金啊。
陳：喔。
⒊103 年8 月2 日晚間7 時17分許：
陳：有人要嗎？
張：現在月底，都沒有錢要。
陳：嗯。
依此部分相關通話內容，亦可知自被告於103 年7 月26日將 本案甲基安非他命1 包交付予證人張吉宏後，確實曾於103 年8 月1 日、2 日間，密集要求證人張吉宏代為尋找毒品買 主或自行向其購買，並經證人張吉宏先後以無法完成其要求 加以回應。是以，證人張吉宏上開偵查及審理之證述內容中 ，關於被告於本案行為時係為將毒品供證人張吉宏「試用」 ，以利日後得代為找尋買主乙節，亦顯然與此部分雙方於10 3 年8 月初之通訊內容相符，則證人張吉宏證稱該1000元並 非雙方於被告行為時所約定之毒品代價，反係其於案發後並 非基於雙方合意、僅因其單方面基於避免積欠被告人情之動 機始決意交付等語，至此亦難認有何顯然不足採信之情形存 在，故被告辯稱其於行為時並無因而取得代價之販賣犯意乙 節，即非無據。
㈣公訴意旨雖基於被告有意以本案行為尋求毒品買主，於本案 自有販賣毒品之意圖，而認被告涉犯意圖販賣而持有第二級 毒品罪嫌。經查，被告於本院準備程序中固曾自承「我承認 我於提供給他時就有販賣的意圖」等語（院卷第22頁），惟 按「關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、 目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例 如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為 其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其此
等任意性之自白非事實」（最高法院100 年度台上字第6181 號判決意旨參照），而被告於本院審理中則供稱：本案請論 以轉讓罪名等語（院卷第36頁），是被告於本案行為時是否 確有販賣之意圖，亦難僅因其於本院準備程序中之自白即予 以認定。而查，被告本案係以於「日後」可藉由證人張吉宏 代為找尋買主之心態，而於「行為時」將本案甲基安非他命 交付予證人張吉宏，已如前述；是其於行為前雖持有本案甲 基安非他命，然細繹其主觀想法，直至本案行為時，顯然僅 足認有「以該包甲基安非他命擴展未來下游人脈」之意，而 尚未產生「以該包甲基安非他命販賣營利」之意圖，故本院 因認被告於本院準備程序中關於主觀意圖之自白，尚與卷內 客觀事證有所不符；而證人張吉宏於警詢中所為關於「係向 被告買1000元毒品」之證述內容（偵卷第93頁），既與其於 嗣後偵查、審理中所述不符，且依前揭通訊監察譯文之內容 ，亦無從認定具有較高之可信性，故無證據能力，已如前述 ，同均不足作為被告更不利認定之依據，併此敘明。三、本案論罪之前提：
㈠依中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之 同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正 後，仍應優先適用。」又按刑法學理上所稱法規競合（法條 競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰 法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關 係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依⑴重法優於輕法 。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優 於一部法。⑸狹義法優於廣義法。⑹後法優於前法等原則， 選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法 規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，既已明文 規定於中央法規標準法第16條，當應優先前開法規競合之其 他法理原則，例如普通法縱然較特別法處罰為重者，仍應適 用特別法優於普通法之法律規定，不再適用重法優於輕法之 法理原則此乃法律當然之解釋，核先敘明。
㈡「藥物藥商管理法」業於82年1 月18日修正更名為「藥事法 」，「麻醉藥品管理條例」，亦於民國88年6 月2 日修正更 名為「管制藥品管理條例」，依藥事法第1 條第1 項規定「 藥事管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律 之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之 規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別 法。又92年7 月9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明 」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合各國立法 例及聯合國1961年麻醉藥品單一公約、1971年影響精神物質
公約、1988年禁止非法販運麻醉藥品與影響物質公約等國際 公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒 品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2 條所定義 各級毒品之附表1 至附表4 與「管制藥品管理條例」第3 條 所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後 者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內 容物。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害 防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可 認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1 條 「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依 其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥 事法第1 條第1 項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上 先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥 品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條 例」第37條已指明「違反第5 條、第9 條規定，或非第4 條 第1 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級 管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處……」，益 證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合 ，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。 ㈢又依98年5 月20日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8 條 轉讓毒品罪之減輕其刑事由即同法第17條第1 項、第2 項規 定，且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而 未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類 型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。無限上綱「重法 優於輕法」原則，無異故意逾越法律文義解釋，違背代表最 新民意之立法者意志，故意限縮被告有利事項之適用範圍， 其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓一級毒 品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第二級毒品者則否；就轉讓同 屬第二級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓重量達淨重10公克 以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者，則否； 凡此逾越法律文義解釋、違背公平原則及立法本旨之法律解 釋與適用結果，更足以凸顯無限上綱「重法優於輕法」原則 之違誤。又審酌中央法規標準法第16條規定，立法者既於藥 事法第83條第1 項修正施行（93年4 月21日）後，代表最新 民意於98年5 月20日就包括轉讓毒品（含兼是禁藥性質之毒 品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條第1 、 2 項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁藥同時 構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬代表最新民意之立法者 ，就此同一事項，而為特別規定者。應認為於此情形下，毒
品危害防制條例第8 條第2 項與同法第17條第1 、2 項規定 成為藥事法第83條第1 項之特別規定，於論罪處斷上應予優 先適用。
㈣據上，毒品危害防制條例第8 條第2 項既為藥事法第83條第 1 項之特別法，依中央法規標準法第16條所明定，自應優先 適用特別法即毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定，排除 法規競合之「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理原 則之適用（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事 類提案第36號意旨參照）。
四、故核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第二級毒品罪，其轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他 命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴 意旨認被告本案所為，應論以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，揆諸前揭說明，尚有未合，惟因二 者社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告就本案 犯行，其於警詢及審理中，就本案犯行均已自白不諱（審理 中如前所述，警詢中見偵卷第89頁「我有提供安非他命給這 門號持用人男子，我是打電話問他使用的狀況如何」等語） ，應另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 爰審酌被告曾有施用毒品之經驗，本應知毒品對人身心戕害 之嚴重性，竟復為本案轉讓第二級毒品之犯行，對社會治安 產生潛在之危害、且使受讓毒品之人同受毒品之害，自有未 該，惟慮及被告犯後終知坦承犯行，犯後態度尚佳，又所轉 讓毒品之數量亦非大量，另斟酌被告前曾有因犯竊盜、公共 危險、傷害、施用毒品等案件經法院論罪科刑之紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行難認良好，並慮 及被告於警詢中自承學歷為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，以資懲儆。至於未扣案由證人張吉宏所給付之1000元， 因與被告本案所涉罪名之構成要件無涉，爰不另予宣告沒收 之，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
刑事第十八庭 審判長 法 官 廖怡貞
法 官 張景翔
法 官 黃沛文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林劭柔
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。