臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第407號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 游丞晉
選任辯護人 柯士斌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第33556號），本院判決如下：
主 文
游丞晉販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案含有甲基安非他命成分之橘色錠劑碎塊壹包（驗餘淨重零點陸伍貳捌公克）沒收銷燬；扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆仟元、IPHONE5廠牌行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、游丞晉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，於民國104年7月10日20時38分時許，使用其不知 情之胞兄游世傑所申辦門號0000000000號搭配游丞晉所有之 IPHONE5廠牌行動電話1支，以LINE通訊軟體與王彥緯聯絡相 約在游丞晉位於新北市○○區○○路000巷00號12樓住處附 近之7-11便利商店見面，旋於翌（11）日0時5分許，與王彥 緯在上開便利商店內，由游丞晉將預先從中抽取少量後剩餘 之3.5公克第二級毒品甲基安非他命1包交付予王彥緯，再向 王彥緯收取現金新臺幣（下同）4,000元而完成販賣甲基安 非他命交易，並從中牟取免費施用前開預先抽取少量毒品之 利益。嗣王彥緯因另案施用毒品犯行為警查獲而供出上情， 再經警方於104年11月26日9時40分許，持本院核發之搜索票 至游丞晉上開住處執行搜索，當場扣得供本件犯行所用之門 號0000000000號SIM卡1枚、含有甲基安非他命成分之橘色錠 劑碎塊1包（驗餘淨重0.6528公克），及與本件犯行無關之I PHONE6廠牌行動電話1支、吸食器1組、夾鏈袋3包、電子磅 秤1台、殘渣袋1個，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，又當事人、 代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「 沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應 視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院94年度 台上字第2976號判決意旨參照）。經查，檢察官、被告及辯 護人於本院審判期日，對於證人王彥緯於審判外言詞陳述之 證據能力，均表示不爭執（見本院卷第74頁反面），復於審 判期日就本院一一提示之證據方法於言詞辯論終結前，均未 就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，又本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並 無證據力明顯過低之情形，是參照上開說明要旨，本案經調 查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見偵字卷第63、64頁、本院卷第44頁反面、73頁 ），並有臺北市政府警察局信義分局104年11月26日搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電 話門號0000000000號申登人資料查詢各1份、LINE對話截圖 共4張、扣案手機照片1張附卷可稽（見偵卷第23至25頁、第 39至42頁、第50頁、本院卷第69頁）；扣案橘色錠劑碎塊1 包，經交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，含有第二級毒 品甲基安非他命成分（淨重0.6840公克，取樣0.0312公克， 驗餘淨重0.6528公克），有該中心航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書1份附卷可參（見偵卷第79頁），足認被告之自白 與事實相符，可以採信。
㈡、按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方
難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；茲 第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，被告所為 與證人王彥緯聯繫販賣交付第二級毒品甲基安非他命之過程 ，係約定以現金之方式交易，非如一般單純轉讓毒品者僅係 談及交付毒品之數量，此應係慮及從事販賣毒品之風險極高 之故，是被告如此精於計算，原堪認其具營利意圖，再以被 告於本院審理程序時坦認：（問：你賣毒品有無獲利？）我 是拿一點毒品出來吸食，我吸了1次，沒有賺到錢等語（見 本院卷第75頁），是被告以4,000元之價額販賣第二級毒品 甲基安非他命予證人王彥緯，確有從中賺取免費施用毒品之 利益之營利意圖，堪以認定；兼以毒品危害防制條例第4條 第2項所定販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，刑責甚重，而有關 機關查緝甚嚴，風險甚高，是本案被告販賣第二級毒品犯行 ，若無利可圖，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 轉手他人之可能；至證人王彥緯雖無證稱被告有獲利，惟如 前述，毒品未有公定可信之市場交易價格可查，且販毒者之 獲利程度亦與其係大、中、小盤之角色有關，一般吸毒者價 購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干？是雖證人王彥緯 並未明確證述被告是否有獲利及獲利若干，然此乃事理之常 ，尚不足為被告有利之認定，自不待言。是被告就事實欄所 示時、地，販賣第二級毒品予證人王彥緯之犯行，有營利之 意圖及事實，已屬灼然。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命前 後，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。經查被告於偵查及本院審理時均自白犯行（見偵卷第63 頁、本院卷第44頁反面、75頁），應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品
來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來者之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據 以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者， 始足當之（最高法院101年度台上字第3781號判決意旨參照 ）。經查，被告於警詢及偵查中均供稱毒品來源係綽號「JO JO」之成年女子，其所使用之行動電話門號為0000000000及 0000000000號等語（見偵字卷第32至33頁、第64頁反面）， 惟未提供「JOJO」之真實姓名、年籍資料或其他足資辨別之 特徵，而警方據被告所提供之上開0000000000門號依法實施 通信監察，於105年1月5日至105年2月3日間之監察期間並未 發現有通話情形，另經警清查該門號之通話對象林靖華等人 ，均稱僅知悉該門號持用者為綽號「JOJO」之女子，惟不知 其真實姓名及年籍等情，有臺北市政府警察局信義分局10 5 年5月19日北市警信分刑字第10531619100號函及通訊監察結 束通知受監察人報告書各1份在卷可查（見本院卷第40、4 1 頁），是尚無從依被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故無 從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除被告之刑。㈣、又被告本案販賣第二級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑7年 之罪，雖合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件， 經此法定減輕事由減輕其刑後，其最輕刑度已由有期徒刑7 年減為有期徒刑3年6月，然被告於該次販賣第二級毒品之重 量僅3.5公克，所得僅為預先從販售之毒品抽取供己免費施 用之少量甲基安非他命，惡性及犯罪情節較諸大量走私進口 或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，其 犯後於偵查及本院審理中均坦承本案販賣第二級毒品犯行， 本院認對被告就本案犯行處以最低度刑仍嫌過重，在客觀上 足以引起一般同情，足可憫恕，爰就被告本案犯行，再依刑 法第59條之規定遞減輕其刑。
㈤、爰審酌被告為有正當工作、四肢健全之成年人，其明知第二 級毒品甲基安非他命對人體健康危害至鉅，一經染毒極易成 癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危 害非淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，其竟為圖 免費施用毒品之利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人 ，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具 有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，兼衡 其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，及其高中畢 業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第30頁調查筆 錄受詢問人欄位）、犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
㈥、沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，自10 5年7月1日起施行，而修正前毒品危害防制條例第19條第1項 規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之」。修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」。是就販賣毒品所得財物沒收部分，修正後毒品危害 防制條例第19條第1項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而本 條立法理由亦指明：「第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收 章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。是關於販賣毒 品所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。而刑法關 於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公 布，均自105年7月1日起施行，且施行前其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸105年6月22 日修正公布之刑法施行法第10條之3規定即明。又依104年12 月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之 法律。復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定 ；且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行 法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒 收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先 適用修正後刑法規定。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之；前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，104年12月30日修正公布刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定明揭此旨。按參諸犯罪所得之財物，不 能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因 犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財物而言 ，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時， 舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部 分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差 價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號 判決要旨參照）。是未扣案之被告販賣第二級毒品甲基安非 他命所得價款4,000元，揆諸前揭說明，自應依修正後刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收其犯罪所得4,0 00元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
２、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定；前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，修正後刑法第38條第2項、第4項亦有明文。扣案之門號 0000000000號SIM卡1枚及未扣案之被告所有IPHONE 5廠牌行 動電話1支，被告被告於審理時稱：我是用門號0000000000 號之IPHONE5廠牌行動電話與王彥緯聯繫販毒事宜等語（見 本院卷第45頁），均為供被告本案販賣第二級毒品犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防 制條例第19條第1項規定諭知沒收；未扣案之IPHONE5廠牌行 動電話1支，於諭知沒收同時，併依修正後刑法第38條第2項 、第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
３、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案橘色錠劑碎 塊1包，經交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，含有第二 級毒品甲基安非他命成分（淨重0.6840公克，取樣0.0312公 克，驗餘淨重0.6528公克），有該中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1份附卷可參（見偵卷第79頁），應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。４、至扣案之IPHONE6 廠牌之行動電話1 支，被告於審理時稱： 我是用IPHONE5 廠牌之行動電話與王彥緯聯繫販毒事宜而非 用扣案之IPHONE6 廠牌行動電話等語，業見前述。此外，卷 內復無其他證據足資證明該IPHONE6 廠牌行動電話1 支係供 被告本案販賣毒品所用之物，爰不為沒收之諭知。另扣案之 吸食器1組、夾鏈袋3包、電子磅秤1台、殘渣袋1個，核均與 被告本案販賣甲基安非他命犯行無關，均不予沒收，末此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項（修正後），刑法第11條（修正後）、第2條第2項（修正後）、第38條第2項、第4項（修正後）、第38條之1第1項前段、第3項（增訂）、第59條，刑法施行法第10條之3（增訂），判決如主文。
本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 許品逸
法 官 傅明華
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李虹儒
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。