臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第819號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉智雄
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5834
號），本院判決如下：
主 文
劉智雄共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之如附表所示犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉智雄與某真實姓名年籍均不詳自稱「劉偉傑（音譯）」及 綽號「小林」之成年男子，均意圖為自己不法所有，共同基 於竊盜之犯意聯絡，由劉偉傑指使劉智雄與「小林」於民國 104 年9 月18日下午2 時許前不久，駕駛某白色喜美廠牌之 自用小客車一同前往新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號張 凌峰所經營玩具模型店（下稱模型店），劉智雄持客觀上足 以對人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之螺絲 起子1 把，與「小林」以不詳方法破壞上開店面鐵捲門門鎖 後，即一同入內行竊，竊得張凌峰所有如附表所示之物後， 旋即駕駛上開車輛逃逸，然所攜帶之上開螺絲起子則遺落在 店內。嗣經警方採集該螺絲起子之DNA 檢體送驗後，經比對 型別結果與劉智雄相符，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查公訴人、被告劉智雄（ 本院105 年度易字第819 號卷第100 頁，下稱本院卷）均未 就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據 作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查採用之證據 ，均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告固坦承有攜帶上開螺絲起子，與「小林」一同駕車 前往張凌峰所經營之上開模型店，「小林」有將模型店鐵門 拉開進入店內，屋內傳來玻璃破掉的聲音，「小林」回來時 ，有拿東西放在後車廂等事實不諱（本院卷第33、99、179 頁），惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：劉偉傑叫我跟「 小林」去砸張凌峰的店，到了現場我站在離店裡幾公尺的地 方看，我就看到「小林」把鐵門拉開走到店裡，「小林」進 去後跟我比人不在，因為如果人在的話，我們要押張凌峰走 ，我沒有去偷該模型店云云。經查：
㈠被害人張凌峰於104 年9 月18日下午2 時許，發現自身所經 營之模型店鐵捲門門鎖遭破壞，模型店內遭竊如附表所示之 物等情，業經證人張凌峰於警詢及本院審理中證述在案（臺 灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第5834號卷第10至13頁 ，下稱偵卷；本院卷第137 、176 頁），並有新北市政府警 察局新莊分局刑案現場勘察報告暨現場勘察照片33張在卷可 佐（偵卷第16至23頁），且為被告所不爭執（本院卷第99頁 ），此部分事實堪以認定。
㈡又警方於遭竊之模型店內桌上，起獲螺絲起子1 把，經採集 該螺絲起子上DNA 檢體送驗比對後，其DNA-STR 型別結果與 被告相符，此有上開現場勘察照片3 張（照片編號31至33） 、刑事案件證物採驗紀錄表及新北市政府警察局104 年11月 4 日新北警鑑字第1042121685號鑑定書各1 份在卷可佐（偵 卷第14、23、27頁背面），對此，證人張凌峰於本院審理中 證稱：我於104 年9 月18日白天快中午到店裡時發現遭竊， 我前2 天離開店裡時，鐵門有鎖，且店內並無上開螺絲起子 等語（本院卷第140 頁），可知證人張凌峰於104 年9 月18 日前2 天離開上開模型店時，店內並無遭竊後遺留現場之螺 絲起子，且期間亦無營業活動。可證現場留存之螺絲起子即 為進入模型店行竊之人所留存，而螺絲起子上既採得與被告 DNA-STR 型別相符之跡證，被告亦坦承有受指使前往上開模 型店砸店，足認本件竊盜為被告所為。
二、至被告雖以上開情詞置辯。惟查：
㈠被告針對前往上開模型店之始末，被告先於警詢中辯稱：因 為「小林」與張凌峰有債務糾紛，所以要去砸張凌峰的店， 我有幫忙拿工具上車，「小林」把車子停在模型店附近路口 ，我待在車上等「小林」回來，「小林」回到車上時跟我說 他去砸毀張凌峰店內的玻璃云云（偵卷第7 至9 頁），然於 本院審理時則供稱：劉偉傑叫我跟「小林」去砸張凌峰的店 ，到了現場我站在離店裡幾公尺的地方看，我就看到「小林 」把鐵門拉開走到店裡，他進去後跟我比人不在，因為如果
人在的話，我們要押張凌峰走等語（本院卷第179 頁），是 被告先稱案發時僅待在車上，後改稱有站在模型店門口目擊 「小林」進入模型店，並聽聞破壞玻璃之聲音，則被告供述 前後不一，其辯稱並未進入店內已有可疑。
㈡證人張凌峰關於本件模型店為何遭人侵入行竊之始末，於本 院審理中證稱：我之前是透過一個朋友劉智捷（音譯；應為 劉偉傑）介紹吳宗霖幫我討債，吳宗霖於104 年9 月初開白 色喜美的車到我的店裡討論討債的事，吳宗霖幫我討債的時 候，有傷害被害人，警方於104 年9 月17日有來對我做筆錄 ，後來警察受理我的竊盜報案以後，說我店附近巷口的監視 器有拍到一台白色喜美，問我知不知道這台車，我就認出是 吳宗霖開的車，當時我並不知道有「小雄」這個人，是後來 劉偉傑跟我說，吳宗霖有帶「小雄」於104 年9 月18日去我 店裡偷東西，按照劉偉傑跟我說的，被告等人會去我店裡， 主要是要把我的監視器偷走，怕我店裡的監視錄影畫面被當 成參與討債的證據等語（本院卷第139 、173 至176 頁）， 又經張凌峰指認後，證人吳宗霖於本院審理中證稱：我於10 4 年9 月初有跟劉偉傑、潘文龍一起去過張凌峰的玩具店， 我是接受劉偉傑的委託，載張凌峰去討債，一天酬勞新臺幣 （下同）2,000 至4,000 元，當時我參與討債完，我在劉偉 傑平鎮租屋處，聽劉偉傑說張凌峰怪怪的，要被告去砸張凌 峰的店，當時我不想要有關係，但因為被告很挺劉偉傑，所 以被告才會跟另外一個人去砸張凌峰的店等語（本院卷第17 7 至179 頁），被告亦坦認係受劉偉傑之指示，與「小林」 前往砸店（本院卷第179 頁），雖尚乏直接證據可認「小林 」即為吳宗霖，然已堪認確實有劉偉傑之人存在，證人張凌 峰轉述共犯劉偉傑於審判外關於指使被告共同侵入模型店行 竊之自白，核與證人吳宗霖證述情節大致相符，應可採信， 亦徵被告辯稱僅前往砸店，而未進入行竊云云，並無可採。 ㈢又按所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據 實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予 已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸 責。惟因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯 解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信。是如在無積 極證據足資佐證下，得認其所為抗辯係非有效之抗辯，倘被 告已提出足以支持其抗辯之相關證據，且有合理懷疑其所辯 為真時，即難逕認其所為抗辯係屬無效之「幽靈抗辯」（最 高法院97年度台上字第3426號、98年度台上字第7120號判決 意旨參照）。又依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯 」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要
件該當性之抗辯事項，被告雖不須就其無罪抗辯負終局舉證 責任，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實 有特別知識，比較知道何處取得相關證據，即應例外由被告 自身就此負說明義務，若被告確能證明至有合理懷疑程度， 方該轉由檢察官就被告所提抗辯事由之不存在再予舉證，若 被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性 ，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不 存在，法院就該爭點應為不利於被告之認定。質之被告就所 稱進入屋內之「小林」為何人，被告自承無法提出年籍資料 供本院調查（本院卷第99頁），且依被告所辯，被告與「小 林」之人受劉偉傑指使，前往破壞張凌峰之模型店，倘有遇 到張凌峰，則預計將張凌峰押走，被告於過程中站立於店門 口，目睹「小林」侵入模型店後，屋內傳來玻璃遭破壞聲響 ，「小林」並拿取物品放回後車廂等節（本院卷第33、179 頁），堪認被告對於「小林」之人行竊之過程應有所目擊， 且被告所持有之螺絲起子亦遺留在失竊現場，自難認被告對 於「小林」行竊之過程全然不知，被告僅空泛辯稱係「小林 」進入模型店內，卻始終無法提出「小林」之具體可供辨識 之資料，本院自難對被告被訴之犯行是否全為「小林」所為 ，被告並未知悉及參與乙節，產生任何合理之懷疑。三、從而，本院綜合上開事證，本於經驗及論理法則之推理，實 足以認定被告竊盜之事實，被告所辯諒屬犯後圖卸之詞，並 無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑之法律適用
一、論罪及共犯關係：
㈠按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、 「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言， 指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他 安全設備」，係指除門扇、牆垣以外，依通常觀念足認為防 盜之一切設備而言（最高法院78年台上字第4418號判例參照 ），又所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係從門走入 或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇。查本件模型店之鐵 捲門依其所在位置觀之（偵卷第19頁），係屬該址建物大門 ，用於分隔建築物內外之出入門戶，自屬門扇。另毀壞「門 鎖」行竊，如為掛鎖，固可認為安全設備，倘係裝置於門內 ，例如司畢靈鎖之類，則已屬門之部分，與掛鎖不同，難認 係安全設備；又門鎖為安全設備之一種，第此處所謂門鎖， 係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如司 畢靈鎖），則應認為毀壞門扇，最高法院亦著有69年台上字 第776 號判決、85年台上字第2406號判決意旨可供參照。次
按毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為， 自無成立毀損之餘地。（最高法院83年度台上字第3856號判 決意旨參照）。查本件被告係以不詳方式破壞模型店鐵捲門 上之鑰匙孔，乃屬毀壞與該門扇結合在一起之門鎖，致使該 門鎖毀壞之情，業據證人張凌峰於警詢及本院審理中證述如 前，並有鐵捲門之照片在卷可參（偵卷第19頁），其所破壞 之門鎖既屬鐵捲門之一部，揆諸上開說明，被告所為，自應 屬毀壞門扇甚明。又被告所持螺絲起子1 把，屬金屬製品， 依扣案物照片所示（偵卷第23頁），其客觀上足以危害他人 之生命、身體及安全，故核被告所為，係犯刑法第321 條第 1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪。 ㈡起訴書雖認被告構成刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之 攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪之加重要件，然本案鐵捲門之 一部門鎖其性質屬門扇，業經本院認定如前，而被告破壞鐵 捲門門鎖後，開門進入，並非以攀爬或越進方式進入屋內， 尚難認被告有毀越安全設備之犯行，惟此部分僅係加重條件 事實之變更、減縮，尚無礙於起訴事實之同一性，自無庸變 更起訴法條，併此敘明。
㈢起訴書雖漏未記載被告竊取店內監視錄影主機之事實，然此 與業已起訴被告竊取店內遙控車部分之事實，係接續犯之一 罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。 ㈣本件劉偉傑以參與謀議方式，與被告及「小林」間形成犯意 聯絡，並指使被告與「小林」實行本件竊盜犯行，被告與「 小林」間就本件犯行為共同正犯，劉偉傑則為共謀共同正犯 。又刑事法上之結夥，應以在場共同實施或分擔實施犯罪之 行為者，始計入結夥之人數，共謀共同正犯中之僅參與謀議 者，不包括在內。本件並無證據可認共犯劉偉傑有一同到場 實行竊盜犯行，劉偉傑性質應僅屬共謀共同正犯，故本件被 告所為竊盜犯行自不構成結夥三人之加重要件，併予指明。二、累犯：
被告於97年間因竊盜、贓物等案件，經臺灣桃園地方法院以 99年度易緝字第71號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定；同年間因詐欺案 件，經同院以98年度壢簡字第503 號判決判處有期徒刑3 月 確定。上開罪刑，嗣經同院以99年度聲字第4034號裁定定應 執行有期徒刑1 年3 月確定，於101 年6 月12日縮短刑期假 釋出監併付保護管束，於101 年8 月6 日保護管束期滿，假 釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於受有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依
刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，其前已有竊 盜、贓物等財產犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按，素行不佳，不思循正途取得財物，竟侵入 被害人張凌峰之模型店竊取財物，造成被害人之財產損失， 足認被告對於刑事處遇反應能力低落，並未從前案執行中習 得教訓，又被告未能坦承犯行，亦未能賠償被害人所受之損 害，犯後態度難認良好，及被告之智識程度、家庭經濟生活 狀況等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
四、沒收：
㈠犯罪所得
按刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施 行，依刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律。而 104 年12月30日修正公布增訂之刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。本件未扣案 之如附表所示之物，為被告共同犯竊盜罪所得之物，均應予 沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈡至被告與共犯所攜帶之螺絲起子1 把，因尚無證據可認係被 告或共犯所有，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃致中偵查起訴，由檢察官王涂芝到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
刑事第二十庭 法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高智皇
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌──────────────────────┬─────┐
│物品 │備註 │
├──────────────────────┼─────┤
│小臺遙控車40臺、大臺遙控車5 臺、BB彈玩具手槍│應沒收。 │
│8 隻、BB彈玩具長槍4 隻、模型合金車12臺、店內│ │
│監視錄影主機 │ │
└──────────────────────┴─────┘