臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審易字第2392號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡文烔
選任辯護人 歐宇倫律師
連雲呈律師
陳貞吟律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第0000
0 號），經本院改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
蔡文烔共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收；未扣案如附表編號四所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡文烔前於民國101 年間，因賭博案件，經本院以101 年度 簡字第6953號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年1 月18 日易科罰金執行完畢。再於103 年間，因賭博案件，經本院 以10 3年度簡字第6786號判處有期徒刑6 月確定，於104 年 2 月26日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不 知悛悔，與真實姓名年籍不詳之游姓成年男子，基於共同賭 博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由蔡文 烔自105 年3 月底某日起至105 年4 月29日為警查獲時止， 向不知情之黃桂如借用位於新北市○○區○○○路000 巷00 號3 樓住處房間，設置用以接收不特定賭客傳真下注之號碼 00 -00000000傳真機以作為公眾得出入之賭博場所，供不特 定賭客撥打電話或傳真簽選號碼之方式，聚集不特定多數人 共同參與賭博財物。而大樂透之賭博方式為賭客自01至49等 號碼中，任意組合簽注，經核對當期之大樂透開獎號碼後， 若簽中「2 星」（簽選之號碼與開獎號碼中之任意2 組號碼 相符，3 星之涵義依此類推）可獲得新臺幣（下同）5,700 元，簽中「3 星」可獲得57,000元，如未簽中賭金則歸蔡文 烔，「2 星」每注賭金為76元，「3 星」則為67元；另有「 包車」及「互碰」之玩法，「包車」為賭客僅選1 號碼，該 號碼有在開獎號碼中就算中獎，獎金為28,500元，惟包1 車 賭金為3,648 元，可依支付賭金與3,648 元之比例計算獎金 之比例，另今彩539 之賭博方式則為賭客自01至39等號碼中 ，任意組合簽注，經核對當期之今彩539 中獎號碼後，若簽 中「2 星」可獲得5,300 元，簽中「3 星」可獲得57,000元 ，「2 星」每注賭金為77元，「3 星」則為67元，如未簽中 賭金則歸蔡文烔。且蔡文烔於收取賭客下注之簽單後，將賭
客下注之牌支傳真予前開游姓男子，由蔡文烔負擔輸贏金額 之20% ，其餘80% 之輸贏則由該游姓男子承擔，蔡文烔及游 姓男子2 人即以上揭方式共同經營賭賭場聚眾賭博，蔡文烔 因而獲利現金30,000元（未扣案）。嗣於105 年4 月29日晚 上7 時30分許，員警持搜索票至上開處所執行搜索，當場扣 得如附表編號一至三所示之物，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告侯蔡文烔所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上 有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行 準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院依刑事訴訟法第 273 條之1 第1 項規定改行簡式審判程序，先予敘明。二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊中及本院準備程序、 審理時均坦承不諱，復有本院搜索票、自願受搜索同意書、 臺北市政府警察局大安分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物照片16張在卷足憑，另有 如附表編號一至三所示之物扣案為證，足認被告之任意性自 白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入 者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭 博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之 。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之 訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供 賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親 自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪 行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決可資參照 ）。又聚眾賭博，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未 實際聚集多數人於同一處所，而係聚集多數人之財物者，例 如職棒簽賭、台灣彩券組頭以傳真或電話方式簽賭之行為， 亦均屬之。經查，本件被告為台灣彩券大樂透、今彩539 組 頭，供不特定賭客以電話或傳真之方式下注簽賭，屬提供賭 博場所，且同時聚集多數人財物，亦屬聚眾賭博，而同時符 合刑法第268 條所規範之不同行為態樣，此外，賭客所簽選 號碼經核對當期台灣彩券大樂透、今彩539 中獎號碼時，若 未簽中則賭客之簽注賭金即全歸被告所有，而以此方式牟利 ，被告有營利之意圖自明。是核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博罪、同法第268 條前 段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪
。又被告與游姓男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。且被告自105 年3 月底某日起至105 年4 月29日為警查獲時止，在上開租屋處，多次參與賭博及提供 賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，並利用賭客劣勢中獎 機率復從中收單下注獲利，乃基於單一犯意，在密切接近之 時、地實行，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，故應認屬接續犯而分別只論以一 罪。另被告係出於同一賭博犯罪決意，而為賭博、意圖營利 供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，皆屬一行為觸犯上開數罪 名，均應依想像競合犯從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。四、另被告有事實欄所示之刑事科刑及執行紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告提供賭場， 並與游姓男子共同經營賭博、聚集不特定賭客賭博以營利， 助長投機、射倖風氣，有害社會秩序及善良風俗，對公眾形 成負面示範，造成不良影響，所為實不足取，又其前因3 次 賭博犯行，經本院分以90年度重簡字第1071號、101 年度簡 字第6953號、103 年度簡字第6786號判決分別判刑確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶不知記取教訓復 犯本案，惡性非輕，惟念其犯罪後坦承犯行並配合員警查緝 其他賭博經營者，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手 段、經營期間及規模、所生危害、所獲利益，暨自陳國中畢 業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及起訴書請求 量處有期徒刑8 月、被告及辯護人表示量處得易科罰金之刑 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，而被告及辯護人請求 量處得易科罰金之刑，容有未恰。
五、且按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在 民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規 定者為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分 之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所 為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之 組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟 、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或 未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超 過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰， 顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數 為之，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例
、70年台上字第1186號判例及66年1 月24日66年度第一次刑 庭庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。又各人分得之數 如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實 有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全 部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。 至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭 知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配） 者，各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物分得 之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○ 《具體財物內容》均沒收。），有最高法院104 年度台上字 第3864號判決意旨可資參照。且被告為本案行為後，刑法有 關沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公 布，並自105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒 收之規定應一律適用新法第2 條第2 項之規定，適用裁判時 之規定，是本件之沒收自應適用裁判時即修正後之規定。次 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。……。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、 第3 項分別定有明文。經查，扣案如附表編號一至三所示之 物，均為被告所有，且供其犯本案犯行所用之物，業經被告 供陳明確，爰依修正後刑法第38條第2 項規定宣告沒收。而 被告犯本案之犯罪所得即如附表編號四所示之物，未據扣案 ，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「 欠缺刑法上之重要性」、「犯罪價值低微」或「為維持受宣 告人生活條件之必要」情形，自應依刑法38條之1 第1 項規 定宣告沒收，並因如附表編號四所示之物有全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收之虞（即有滅失、混同或善意第三人取 得等情），故依同條文第3 項規定諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條 第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第266 條第1 項 前段、第268 條、第47條第1 項、第55條、第38條第2 項、 第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴
狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
附錄論罪科刑法條：刑法第266條第1項、同法第268條中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案物品名稱及數量│ 備註 │
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│一 │傳真機1 臺 │被告所有，供其犯本案犯行所│
│ │ │用之物 │
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│二 │簽注單2 張 │被告所有，本案犯行所用之物│
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│三 │記帳單1 張 │被告所有，本案犯行所用之物│
├──┼─────────┼─────────────┤
│四 │未扣案之現金新臺幣│被告個人所分得之未扣案犯罪│
│ │30,000元 │所得 │
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