臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第1252號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭登耀
選任辯護人 葉繼學律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第30727 號），本院判決如下：
主 文
鄭登耀犯如附表所示之罪，所處之刑及沒收均如附表所示。附表編號1 至3 有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年。鄭登耀其餘被訴部分無罪。
事 實
一、鄭登耀（綽號阿朋）明知愷他命係屬毒品危害防制條例列管 之第三級毒品，不得非法販賣、持有純質淨重超過20公克以 上；甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Me thylenedi-oxymethamphetamine、MDMA，俗稱搖頭丸）屬同 條例列管之第二級毒品，不得持有。竟為下列犯行：（一）基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號1 至3 所示時間、地點，以附表一編號1 至3 所示方式，販賣第 三級愷他命與王家凌3 次（即起訴書附表二編號10至12部 分）。
（二）於民國103 年9 月17日前數月之某日，在臺北市中山區林 森北路某酒店內，向某真實姓名年籍不詳之男性服務人員 （俗稱少爺，下稱少爺）購買「一粒眠」，鄭登耀可預見 所購買藥錠可能含有第二級毒品成分，仍不違背其本意， 以不詳代價，購入含有第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑4 粒而持有之 。
（三）基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103 年9 月17日前數日之某日，在上開酒店，向某少爺以新臺 幣（下同）9,000 至1 萬餘元之代價，購買第三級毒品愷 他命2 包而持有之。
二、經警針對鄭登耀所有門號0000000000號行動電話實施通訊監 察。嗣為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於103 年9 月17日6 時10分許，至鄭登耀位在新北市○○區○○○路00 0 號5 樓住處執行搜索，當場扣得含有第三級毒品愷他命成 分之白色結晶粒2 袋（扣案淨重共計31.879公克，經取樣0. 1983公克鑑驗用罄，驗餘淨重31.6807 公克，純度為92.8％ ，純質淨重29.5837 公克）、含有第二級毒品甲基安非他命 及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑4 粒（ 扣案淨重共計1.172 公克，經取樣0.0017公克鑑驗用罄，驗
餘淨重共計1.1703公克）、分裝袋25個、帳簿1 本、塑膠盤 1 個、鐵片1 個、鐵管1 個、電動攪拌器1 個及門號000000 0000號行動電話1 具（業經警發還於鄭登耀）等物，而悉上 情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、證人王家凌於警詢時就附表一部分所為證述，有證據能力：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明文規定。所謂「 前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判 斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳 述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可 信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情 況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述 係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高 ，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有 證據能力。
（二）本案證人王家凌於警詢時之陳述，固係被告以外之人於警 詢時之陳述，而屬傳聞證據，被告鄭登耀之選任辯護人亦 爭執其證據能力（本院卷一第116 頁反面），惟證人王家 凌經本院行交互詰問後，就其是否曾於附表一所載時間、 地點向被告購買愷他命乙節所為陳述，與其在警詢時所證 稱之情節有所不符，則其於警詢中所為陳述，與審判中顯 有不符之處，已無從再依證人王家凌之證述，取得與上開 警詢相同之內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的，且證人王家凌又係此部分向被告購買毒品愷他命之人 ，證人王家凌於警詢之證詞為證明被告有無此部分犯行之 必要關鍵證據，而具「必要性」。至「可信性」部分，證 人王家凌上開警詢筆錄製作之時間係103 年9 月17日，相 較其於法院審理時之105 年7 月6 日，距離案發時間較近 ，可徵證人王家凌於警詢之記憶自較深刻，可立即反應所 知，不致因時隔日久而遺忘案情，且參以其於警詢中是單
獨製作警詢筆錄，並無來自被告同庭在場壓力而出於虛偽 不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，綜合上開 事證，堪認證人王家凌在警詢中所為陳述，客觀上應具有 較可信特別情況，且為證明本部分犯罪事實存否所必要， 依上揭規定，應認證人王家凌在警詢中就附表一部分所為 陳述，有證據能力。
（三）至於被告之辯護人雖爭執證人王家凌於警詢其餘陳述之證 據能力，惟本院並未將此等部分引為被告有罪事實之認定 ，故就辯護人爭執此等部分證據能力之有無，自無加審酌 之必要。
二、證人王家凌於偵查中之陳述，有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程 度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100 年度台上字第652 號判決意旨可資參照）。所謂不可信性情況，法院應審酌被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理 狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件被告及 辯護人並未主張及釋明證人王家凌於偵查中所為證述，客觀 上有何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之 情況下所為，且本院於審理時業已傳喚證人王家凌到庭作證 ，既已賦予被告及辯護人行詰問之權利，又查無證據足認證 人王家凌於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不 適當之情況發生，揆諸上開說明，應認證人王家凌於偵查中 之供述，有證據能力，辯護人否認此部分證據能力（本院卷 一第116頁反面），自非有據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本案 判決所引用其餘具傳聞性質之證據資料，業據被告及辯護人 於本院行準備程序時，就檢察官所提其餘證據之證據能力均 表示不爭執，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本
院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 依上開規定，應認有證據能力。
四、至於本院所引之非供述證據部分（詳後述），經查並非違法 取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
訊據被告固承認有使用門號0000000000號行動電話與王家凌 聯繫；有於前揭時、地，分次購買含有第二級毒品甲基安非 他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑4 粒及含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒2 袋等事實不 諱。惟僅承認持有第三級毒品純質淨重超過20公克以上之犯 行，否認有何販賣第三級毒品、持有第二級毒品等犯行，辯 稱：我與王家凌通電話或見面都與毒品交易無關，我沒有販 賣毒品；扣案藍色圓形藥錠是我買的一粒眠，是我自己睡不 著要吃的，我不知道一粒眠含有毒品成分，我只知道服用後 較易入眠云云。辯護人則辯護稱：證人王家凌於偵查中已證 稱卷附通訊監察譯文係被告因支付傳播妹費用、酒錢或代墊 計程車資而交付金錢給被告，均與毒品交易無關，該等證述 與通訊監察譯文內容不違背，難認被告有與證人王家凌進行 毒品交易情事；證人王家凌與同案被告徐志育（所涉販賣第 三級毒品部分，由本院另行審結）等人之對話中，屢屢出現 「小姐」、「菸」等交易愷他命之代號，反觀證人王家凌與 被告之通訊監察譯文中，未曾出現上開代號，足證證人王家 凌並無向被告提出購買愷他命之要約之事實等語。經查：（一）事實欄一（一）販賣第三級毒品部分：
1.被告有於附表一編號1 至3 所示時間、地點，分別販賣第 三級毒品愷他命與王家凌，並向王家凌收取附表一編號1 至3 所示價金等事實，業據證人王家凌於警詢及偵查中證 述明確在卷，且有臺灣臺北地方法院103 年聲監字第592 號通訊監察書及相關通訊監察譯文等件在卷可佐（本院卷 一第88至89頁；臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第 19216 號卷〔下稱北檢偵卷〕二第334 頁反面至第335 頁 ），析述如下：
⑴證人王家凌於警詢中證稱：門號0000000000號行動電話係 由我所使用，申請人為我祖母高瑞葉。卷附103 年7 月24 、26、28日通訊監察譯文部分，均是我要購買毒品愷他命 ，我先後於103 年7 月24日16時35分許，在新北市○○區 ○○○路000 號，以代價1,500 元向被告購買愷他命約3 公克；於同年7 月26日21時11分許，在上址以代價500 元
向被告購買愷他命約1 公克；於同年7 月28日21時12分許 ，先跟被告確認可以交易毒品，嗣於同（28）日21時17分 許，在上址以代價1,500 元向被告購買愷他命約3 公克等 語（北檢偵卷一第153 頁正反面）；於偵查中證稱：我曾 於103 年7 月24日、26日、28日跟被告購買愷他命，第1 次買1,500 元，第2 次買500 元，第3 次買1,500 元，地 點都在蘆洲，均係一手交錢一手交貨等語相符（北檢偵卷 二第251 頁）。
⑵參諸證人王家凌持用門號0000000000號行動電話與被告所 有門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文所示（北 檢偵卷二第334 頁反面至第335頁）：
①103 年7 月24日16時35分53秒許，證人王家凌持用門號00 00000000號行動電話撥打被告所有門號0000000000號行動 電話，聯絡內容如下：
王家凌：哥哥我跟我朋友在門口，你可以那個，我朋友要 15，因為我沒有要進去，我在樓上門口。
被告：妳進來阿。
王家凌：他在樓下阿，他在4 樓那邊阿，他在等我。 被告：阿妳進來。
王家凌：你拿出來，拜託一下。
②103 年7 月26日21時11分41秒許，證人王家凌持用門號00 00000000號行動電話撥打被告所有門號0000000000號行動 電話，聯絡內容如下：
王家凌：哥哥幫我開門，然後你幫我那個500 ，我在樓上 門口等你，幫我開門。
被告：好。
③103 年7 月28日21時12分20秒許、21時17分13秒許，證人 王家凌先後持用門號0000000000號行動電話撥打被告所有 門號0000000000號行動電話，聯絡內容如下： 王家凌：哥哥，你還在家嘛，那你先幫我15，我馬上就到 了，我在徐匯，你先幫我弄好。
被告：喔。
-------------------------------------------------- 王家凌：我在樓下。
被告：喔。
2.按買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關 係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關 常以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為免 遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代 毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至事前
已約定或默契，僅約見面，即能進行毒品交易，與社會大 眾一般認知尚無違誤，觀察上開通訊監察譯文，被告與證 人王家凌在通話時，在電話中不乏提及「你可以那個」、 、「幫我那個」等交易毒品暗語，或談及對價「15」、「 500 」、「15」，或提及交易地點「我在樓上門口」、「 你拿出來」、「我在樓上門口等你，幫我開門」、「我在 樓下」，矧以毒品交易中，交易雙方多互相熟識或具有特 殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細節 （諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為之，且暗語 之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交貨地點） 或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所為之解 釋，當屬可信。而施用或持用、購買毒品者，關於其毒品 來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作 為判斷依據。而所謂補強證據，不以證明全部事實為必要 ，只需因補強證據與該購買毒品者之供述相互利用，足以 使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者 ，即足以當之。本案證人王家凌於警詢及偵查時，對於譯 文中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品數量、價金等 節，均與上開通訊監察譯文內容互核一致，足資認定被告 確有以其所有上述行動電話與證人王家凌相互通話、聯繫 購毒、交貨及付款等事實，堪予認定。
3.對被告及辯護人辯解所不採之理由：
⑴被告於警詢中辯稱：103 年7 月24日通訊監察譯文，是王 家凌帶了一位朋友來找我，我不讓他們進來我家；103 年 7 月26日通訊監察譯文，是王家凌來我家，向我借500 元 ，我沒有借她；103 年7 月28日通訊監察譯文，是我與王 家凌的通話，我不清楚這通電話是在講什麼云云（北檢偵 卷一第99頁）；於103 年9 月17日偵查中改稱：（附表一 編號1 至3 部分）都是王家凌打電話來要找我，到的時候 都說要跟我買毒品，我沒有給她毒品云云（北檢偵卷二第 361 頁）；於104 年8 月11日偵查中又稱：我忘記103 年 7 月24日通訊監察譯文所示通話內容是何意，也忘記有無 與王家凌碰面；我不清楚103 年7 月26日通訊監察譯文所 示通話內容是何意，當天應該有在我蘆洲住處與王家凌碰 面；我不清楚103 年7 月28日通訊監察譯文是何意，當天 應該有在我住處樓下與王家凌碰面云云（臺灣新北地方法 院檢察署103 年度偵字第30727 號卷〔下稱新北偵卷〕一 第178 頁反面）。綜觀被告歷次所辯，其對於附表一編號 1 至3 部分，與王家凌間通訊監察譯文所指為何，通話完 畢後是否有與王家凌見面，見面後王家凌是否提及欲購買
毒品等節，前後供述不一，是其所辯已難遽信。 ⑵至證人王家凌嗣於第2 次偵訊翻異改稱：103 年7 月24日 通訊監察譯文，是我叫我朋友去收傳播的錢，當時我已經 在被告住處門口，我沒有買毒品；103 年7 月26日通訊監 察譯文，是被告要幫我付計程車錢；103 年7 月28日通訊 監察譯文，是我請被告先幫我聯絡客人，當時我已經在被 告住處樓下，我沒有買毒品云云（新北偵卷一第170 頁反 面）；於本院審理時又改稱：103 年7 月24日通訊監察譯 文，是我跟我朋友一起去拿她買的東西；103 年7 月26日 通訊監察譯文中的「500 」是指匯款的錢，我朋友買了10 條小毛巾，我幫我朋友拿10條毛巾；103 年7 月28日通訊 監察譯文的「15」，指的是商品的件數云云（本院卷二第 221 頁反面至第222 頁）。比對證人王家凌此部分嗣後改 口證述及被告歷次所辯，渠等對於前揭譯文中係在討論何 事、通話結束後是否見面等節，顯然彼此矛盾，且證人王 家凌所翻異改稱內容，亦前後不一，足見證人王家凌事後 翻稱內容，顯有迴護偏袒被告之嫌。衡證人王家凌於警詢 及初次偵查中所述，既係在記憶猶新之情況下所供，與事 實較相近，且當時被告未在場，亦較無受外力干擾或事後 串謀之情形。證人王家凌嗣後於第2 次偵訊及本院審理時 翻異其詞之證述內容大相徑庭，顯係事後迴護被告所為避 重就輕之詞，無可信採。至證人王家凌固於本院審理時稱 其先前於偵查中表示有向被告購買毒品，係因遭檢察官恐 嚇云云（本院卷二第222 頁），惟查，證人王家凌於初次 偵訊時，即明確表示與被告並無恩怨糾紛，當日所述均屬 實在等語（北檢偵卷二第252 頁），況當檢察官訊問證人 王家凌自身所涉販賣毒品部分時，證人王家凌尚予以否認 （北檢偵卷二第250 、251 頁），足見證人王家凌於初次 偵訊時，尚能依其自由意旨回答，則其事後改稱係因遭檢 察官恐嚇始指證被告云云，無非僅係為被告卸責之詞，洵 無足採。
⑶至辯護人固辯護稱：本案被告與證人王家凌之通訊監察譯 文中，未見「小姐」、「菸」等交易愷他命代號，足認證 人王家凌並未向被告提出購買愷他命之要約等語。然查， 毒品交易中，交易雙方商談毒品交易細節所使用之暗語， 當因交易對象有異而有所不同，自難僅憑證人王家凌與被 告通話聯絡購毒事宜時，未使用與他人交易毒品之相同暗 語，據此對被告作何有利之認定，是辯護人此部分所辯， 委無可採。
4.被告就附表一部分所為，主觀上具有營利意圖：
按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「 純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價 量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字 第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當 無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買 時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。以本案而論，被告為智識正常之成年 人，對於交易毒品愷他命為政府檢警機關嚴予取締之犯罪 ，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，茍無利得，絕 無甘冒重典，以原價買賣之理，復查無反證足認被告係另 基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上均具有營 利之意圖，至為灼然。
5.至附表一編號1 部分，起訴書固記載被告販賣對象為「王 家凌之真實姓名年籍不詳之友人」（見起訴書附表二編號 10販賣對象欄），惟證人王家凌於警詢及偵查中均證稱該 次交易係其自己購買毒品愷他命、係其向被告購買等語（ 北檢偵卷一第153 頁反面、北檢偵卷二第251 頁），而觀 諸103 年7 月24日16時35分53秒證人王家凌與被告間之通 訊監察譯文，證人王家凌於通話中提及「我在樓上門口」 、「他（指王家凌之友人）在4 樓那邊」、「他在等我」 、「你拿出來」等語，可知該次應確係由證人王家凌至被 告上址住處6 樓門口與被告交易毒品，是起訴書此部分應 屬贅誤，應予更正，併此指明。
6.綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足 採。
（二）事實欄一（二）持有第二級毒品部分：
1.被告有於事實欄一（二）所示時間、地點，購入扣案藍色 圓形錠劑4 粒而持有，迄為警於103 年9 月17日6 時10分
許，至被告上址住處執行搜索而查扣在案等事實，業據被 告於警詢、偵查及本院準備程序中坦認在卷（北檢偵卷一 第97頁反面至第98頁、北檢偵卷二第360 頁；本院卷一第 116 頁），且有臺灣臺北地方法院103 年聲搜字第1085號 搜索票1 紙、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表1 份及查獲現場照片4 張在卷可稽（ 北檢偵卷一第107 頁、第110 至112 頁、第142 頁正反面 ）。又扣案藍色圓形錠劑4 粒，經送鑑定，結果檢出第二 級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分 （扣案淨重共計1.172 公克，經取樣0.0017公克鑑驗用罄 ，驗餘淨重共計1.1703公克），有交通部民用航空局航空 醫務中心103 年10月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定 書1 紙附卷可查（新北偵卷一第40頁）。從而被告有如事 實欄一（二）所示持有含第二級毒品甲基安非他命及3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命之藍色圓形錠劑4 粒之客觀事實 ，堪予認定。
2.按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法 第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為 人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本 意者，以故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。故 不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之 認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「 相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算 ，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前 者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故 意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最高法院100 年度 台上字第1110號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第11 條第2 項持有第二級毒品罪，不以行為人明知為必要，行 為人若有不確定故意，仍有適用。本案被告於本院準備程 序中自承：扣案藍色圓形錠劑是我買的一粒眠，我是在被 查獲前幾個月，跟林森北路酒店少爺買的，我購入一粒眠 時，知道那含有毒品成分，但我不清楚成分內容為何等語 （本院卷一第116 頁反面），足徵被告主觀上對其所購入 藍色圓形錠劑含有毒品成分已有所預見，縱然含有第二級 毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分， 亦不違背其本意，猶購入持有，自有持有第二級毒品之不 確定故意，灼然甚明。
3.被告於本院準備程序及審理時雖改稱：我不知道扣案藥錠 含有毒品成分，我只知道吃了那個會比較好睡，是給精神
病緩和用的云云（本院卷一第116 頁反面、本院卷二第22 3 頁反面）。然被告於警詢及本院準備程序時亦自承：扣 案愷他命亦係向上開酒店少爺購入等語（北檢偵卷一第98 頁、本院卷一第116 頁反面），顯見被告知悉該酒店少爺 確有販毒情事甚明，則其對於購入不明藥錠可能含有毒品 成分，自難諉為無法預見。況被告倘有睡眠障礙，大可循 正常醫療管道，至醫療院所就診後，合法領用助眠藥物即 可，何需購入來源、成分、效用不明之藥錠，擔負服用後 可能危害健康之風險。是被告辯稱扣案藍色圓形錠劑僅係 其用以服用助眠，其不知含有毒品成分云云，要屬事後卸 責之詞，無可採信。
（三）事實欄一（三）持有第三級毒品愷他命純質淨重超過20公 克以上部分：
此部分事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（北檢偵卷一第97頁反面、北檢偵卷二第 360 頁；本院卷一第116 頁、本院卷二第227 頁反面）， 且有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲 現場照片等件在卷可查（參前揭卷頁）。而扣案白色結晶 粒2 袋經送鑑定，結果檢出第三級毒品愷他命成分（扣案 淨重共計31.879公克，經採樣0.1983公克鑑驗用罄，驗餘 淨重共計31.6807 公克，純度為92.8％，純質淨重共計29 .5837 公克），有交通部民用航空局航空醫務中心103 年 10月15日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定 書各1 紙附卷可查（新北偵卷一第40、41頁）。足認被告 上揭自白，核與事實相符，應堪採信。
（四）基上各情，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制 條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，並自10 4 年2 月6 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後 同條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，比較 新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之構 成要件固未變更，然法定刑度業經提高，即非較有利於被
告，依刑法第2 條第1 項前段揭櫫之從舊從輕原則，自應 適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規 定。
（二）核被告就事實欄一（一）所示附表一編號1 至3 各次所為 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪；就事實欄一（二）部分所為，係犯同條例第 11條第2 項持有第二級毒品罪；就事實欄一（三）部分所 為，係犯同條例第11條第5 項持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪。
（三）被告就事實欄一（二）、（三）部分，係於不同時間，先 後購入含有上開第二級毒品成分之藍色圓形錠劑及第三級 毒品愷他命，二者購入時間相隔數月之久，此據被告於本 院準備程序中供承明確（本院卷一第116 頁），足徵其係 分別起意，經由不同販入行為而持有，與其餘事實欄一（ 一）所載販賣第三級毒品部分，犯意各別，行為互殊，均 應予分論併罰。起訴書誤認被告係以一行為同時觸犯持有 第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品等罪嫌 ，應依刑法第55條規定從一重論處，容有誤會，附此敘明 。
（四）公訴意旨雖認被告就事實欄一（三）部分所為，另構成毒 品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品 罪。惟按毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪，同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品 罪，及同條例第11條第5 項之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別 標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒 品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第三 級毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持 有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無 販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣 而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品 之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有 、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據 ，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等 情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要 論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有 差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施 用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入， 而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購 入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連
，仍應參酌其他證據以定之（最高法院96年度台上字第17 72號、99年度台上字第770 號判決意旨參照）。查，本案 被告供稱扣案第三級毒品愷他命係供其自身施用等語（本 院卷一第116 頁、本院卷二第227 頁反面），且被告於前 揭時、地，為警查獲後，經警取得其同意後，對其採尿送 驗，檢送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免 疫分析法（ＥＩＡ）初驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ ／ＭＳ）複驗結果，呈Ketamine、NorKetamine 陽性反應 ，有該公司103 年10月2 日之濫用藥物檢驗報告、勘察採 證同意書及新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害 防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表（代碼編號：Q0 000000號）各1 紙在卷可佐（北檢偵卷一第115 、116 頁 、北檢偵卷二第404 頁），且有扣案塑膠盤、鐵片、鐵管 等物可資佐證。參以本案查獲第三級毒品愷他命純質淨重 為29.5837 公克，數量尚非甚鉅，可徵被告辯稱扣案愷他 命係供己施用，並非無據。再者，參以被告供稱扣案第三 級毒品愷他命係於遭查獲前幾日始購入等語（本院卷一第 116 頁），而本案附表一編號1 至3 所示被告販賣第三級 毒品愷他命犯行，係於103 年7 月間為之，距被告於103 年9 月17日遭查獲時，業經將近2 月之久，亦無從認定被 告事後亦係基於販賣意圖而再行購入愷他命。本案既無法 排除被告所辯之可能性存在，依罪疑唯輕原則，尚不得僅 以被告所持有毒品之數量超過純質淨重20公克以上，即逕 推認其持有毒品之動機係基於「意圖販賣而持有」之目的 ，而論其意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨此部分 所認，尚嫌速斷，併此陳明。
三、刑之加重：
被告前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字 第365 號判處有期徒刑10月，經上訴後，由臺灣高等法院以 99年度上訴字第3410號判決上訴駁回，再上訴後，由最高法 院以100 年度台上字第2010號判決駁回上訴確定，於101 年 4 月30日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，俱應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、科刑：
審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本 件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍 ，危害社會風氣非輕；另持有第二級毒品及持有第三級毒品 純質淨重超過20公克以上，漠視法令禁制，亦應非難。兼衡
其前另有傷害、公共危險等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳 （參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳僅具國中畢 業學歷，智識程度非高，職任鐵工，家有父母、兄長及女友 ，月收入2 萬至5 萬元不等，由其負責家中生計之生活狀況 （本院卷二第228 頁），末審酌其僅承認持有第三級毒品純 質淨重超過20公克以上部分之犯後態度等一切情狀，量處如 附表「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表編號4 、 5 部分諭知易科罰金折算標準，及就附表編號1 至3 部分定 其應執行刑如主文所示。
五、沒收部分：
被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施 行法第10條之3 、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定 業已修正，復修正刑法第2 條第2 項規定，明定沒收適用「 裁判時」之法律，並均自105 年7 月1 日施行。經上開修正 後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修 正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條 之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。至供犯罪所 用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪