臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第97號
原 告①陳伯鎮
②陳百祿
③陳採菱
④陳鐵
⑤陳老贈
⑥陳志成（即陳竹之承受訴訟人）
⑦陳志堅（即陳竹之承受訴訟人）
⑧陳志隆（即陳竹之承受訴訟人）
⑨陳國軒（即陳仁坤之承受訴訟人）
⑩陳明順
⑪陳盛全
⑫陳嘉尚（即陳枝焚之承受訴訟人）
⑬陳嘉信（即陳枝焚之承受訴訟人）
⑭陳枝銘
⑮陳枝永
⑯陳保仁
⑰陳清田（即陳萬春之承受訴訟人）
⑱陳永男（即陳萬春之承受訴訟人）
⑲陳永國（即陳萬春之承受訴訟人）
⑳陳永和（即陳萬春之承受訴訟人）
㉑陳慶南
㉒陳福
上列22人共
同訴訟代理
人 涂芳田律師
上列22人共
同複代理人 何俊龍律師
曾美秀
被 告①陳建成（原名陳坤成）
②陳彥印（即陳元永之承受訴訟人）
③陳彥龍（即陳元永之承受訴訟人）
④陳星晨（即陳元永之承受訴訟人）
⑤陳星鴻（即陳元永之承受訴訟人）
⑥陳元仁
⑦陳建任
⑧陳仲仕
⑨陳仲彥
⑩陳仲榕
⑪陳敏明
⑫陳敏丞
⑬陳葉
被 告 陳彥吏
上列13人共
同訴訟代理
人 王昌鑫律師
上列13人共
同複代理人 張幸茵律師
張惠雅
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於中華民國105年6
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告①陳伯鎮、②陳百祿、④陳鐵、⑤陳老贈、⑥陳志成、⑦陳志堅、⑧陳志隆、⑨陳國軒、⑩陳明順、⑪陳盛全、⑫陳嘉尚、⑬陳嘉信、⑭陳枝銘、⑮陳枝永、⑯陳保仁、㉑陳慶南、㉒陳福為「祭祀公業陳紅」派下員。
原告③陳採菱、⑰陳清田、⑱陳永男、⑲陳永國、⑳陳永和之訴駁回。
訴訟費用由原告③陳採菱負擔十六分之一、原告⑰陳清田、⑱陳永男、⑲陳永國、⑳陳永和連帶負擔十六分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言。查原告主張「祭祀 公業陳紅」為原告①陳伯鎮、②陳百祿、③陳採菱、④陳鐵 、⑤陳老贈、⑥陳志成、⑦陳志堅、⑧陳志隆、⑨陳國軒、 ⑩陳明順、⑪陳盛全、⑫陳嘉尚、⑬陳嘉信、⑭陳枝銘、⑮ 陳枝永、⑯陳保仁、⑰陳清田、⑱陳永男、⑲陳永國、⑳陳 永和、㉑陳慶南、㉒陳福（下稱原告①陳伯鎮等22人）之先 祖陳士煌與被告①陳建成（原名陳坤成）、②陳彥印、③陳 彥龍、④陳星晨、⑤陳星鴻、⑥陳元仁、⑦陳建任、⑧陳仲 仕、⑨陳仲彥、⑩陳仲榕、⑪陳敏明、⑫陳敏丞、⑬陳葉（ 下稱被告①陳建成等13人）之先祖陳士精所出資設立。詎被 告①陳建成向彰化縣北斗鎮公所（下稱北斗鎮公所）申報祭 祀公業陳紅之派下員時，將原告①陳伯鎮等22人及另30餘人 排除，未予以一併申報，是就此部分事實，已足以證明原告
①陳伯鎮等22人之私權遭受侵害而陷於危險，原告①陳伯鎮 等22人在法律上之地位自有不安狀態存在，且此種不安之狀 態，能以確認判決將之除去，是認原告①陳伯鎮等22人提起 本件訴訟有確認利益，程序上應予准許，合先敘明（參照最 高法院72年度台上字第1796號、72年度台上字第3201號、73 年度台上字第1685號民事判決意旨）。
二、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為 訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。 訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該 期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或 撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回 。」，民事訴訟法第262條定有明文。查，
㈠本件原告於民國（下同）102年6月17日起訴時原將被告陳元 正列為共同被告，嗣於102年9月11日言詞辯論期日當庭撤回 對被告陳元正之起訴，並追加陳元正之繼承人即被告⑪陳敏 明、⑫陳敏丞為被告（見本院卷㈠第80至82頁、第156頁反 面），依首揭規定，應予准許。
㈡原告起訴時，本將陳木城、陳幸福一併列為原告，嗣於102 年11月15日以民事準備書狀表示撤回起訴，並經本院於102 年11月22日送達予被告①陳建成等13人共同訴訟代理人收受 後未經異議（見本院卷㈠第222頁），則與首開規定相符， 爰不列陳木城、陳幸福2人為原告。
㈢另原告雖以被告⑬陳葉為女子，且依祭祀公業條例第4條第3 項之規定，未經全體派下員三分之二以同意書同意其有派下 權或派下員大會，逾出席派下員三分之二同意之前，應無派 下權（見本院卷㈢第14頁），乃於103年11月21日以民事陳 報狀撤回對被告⑬陳葉部分之訴訟（見本院卷㈢第11至16頁 ），然被告⑬陳葉複代理人張幸茵律師於103年11月26日本 院言詞辯論期日當庭陳稱：「我們認為陳葉是有派下權。因 為陳葉是出嫁的女子，但生有男子冠母姓，依據台灣民事習 慣調查報告以及祭祀公業條例為憑，她確實有派下權。原告 主張陳採菱部分，其為出嫁女子，並沒有生有男子冠母姓的 情形，應屬無派下權。…」等語（見本院卷㈢第69頁、卷㈣ 第171頁反面）。查：
⒈按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約 定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子 孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為 派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母
姓者，該男子亦得為派下員，97年7月1日施行之祭祀公業條 例第4條第1、2項定有明文。次按民事，法律所未規定者依 習慣；無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。是祭祀公 業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身份存否之 認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則 應回歸臺灣民事習慣判斷之。查祭祀公業陳紅在祭祀公業條 例施行前已存在，且迄今仍未制定祭祀公業規約，為兩造所 不爭執，而被告⑬陳葉之父為陳文舉（見本院卷㈠第111頁 ），且被告⑬陳葉係於84年（1995年）11月26日與黃樹新結 婚，及辦理冠夫姓之登記（後撤銷冠夫姓）；暨陳文舉於昭 和7年（1932年）1月2日收養陳日來為螟蛉子（見本院卷㈡ 第175頁），並卒於民國甲午年（1954年）12月11日（見本 院卷㈡第44頁第1張照片），而陳日來係卒於民國丁巳年（1 977年）4月28日（見本院卷㈡第44頁第4張照片），則被告 ⑬陳葉是否具有祭祀公業陳紅之派下員身分，應回歸臺灣民 事習慣判斷之，合先敘明。
⒉次按祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產 權之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割 或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行 法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫 自不得與男系同論（司法院院字第405號解釋、第647號解釋 ），即依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其 派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系 同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女 子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子 家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即 須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或 媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為 其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權，最高法院著 有92年度台上字第846號判決、78年度台上字第1889號判決 可資參照。從而，陳文舉過世（1954年）當時，尚有螟蛉子 陳日來存活，被告⑬陳葉自無從依上揭臺灣民事習慣，享有 對祭祀公業陳紅之派下權，故被告⑬陳葉辯稱伊為祭祀公業 陳紅派下員，享有派下權云云，應不可採。
⒊然如前所述，本件訴訟標的非在確認被告⑬陳葉有無派下權 存在，而係確認原告①陳伯鎮等22人是否為「祭祀公業陳紅 」派下員，茲因被告⑬陳葉否認原告①陳伯鎮等22人為「祭 祀公業陳紅」派下員，是本件仍應有確認利益存在。復參照 最高法院60年台上字第2895號民事判例意旨，認被告⑬陳葉 已明示拒絕同意，或不顧訴之撤回仍為續行訴訟之行為，顯
已表明其異議，故原告關於被告⑬陳葉撤回部分不生效力（ 見吳明軒著，民事訴訟法【中冊】，100年10月修訂九版， 第852頁），附此敘明。
三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。當事人 不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟 ，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第178條分別定有明 文。又祭祀公業派下權之繼承，民法並無規定，依從習慣， 係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓 之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，不 得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀 公業財產之繼承，不能全部適用（參照最高法院98年度台聲 字第867號民事裁定意旨）。
㈠本件起訴被告陳元永已於104年1月31日訴訟進行中死亡，依 祭祀公業習慣，其派下權應由男系子孫即繼承人被告②陳彥 印、③陳彥龍、④陳星晨、⑤陳星鴻繼承，此有除戶戶籍謄 本、戶籍謄本及繼承系統表可稽（見本院卷㈣第112至117頁 ），並經其等分別於104年6月23日、同年月26日、104年7月 15日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第111、119、147頁） ，核與前開規定並無不合，應予准許。
㈡本件起訴原告陳竹、陳枝焚、陳萬春已分別於104年5月12日 、102年8月9日、104年2月4日訴訟進行中死亡，依祭祀公業 習慣，其等派下權應分別由男系子孫即繼承人原告⑥陳志成 、⑦陳志堅、⑧陳志隆（以上3人為原告陳竹之承受訴訟人 ）、⑫陳嘉尚、⑬陳嘉信（以上2人為陳枝焚之承受訴訟人 ）、⑰陳清田、⑱陳永男、⑲陳永國、⑳陳永和（以上4人 為陳萬春之承受訴訟人）繼承，此有系統表、陳竹系統之派 下權繼承人戶籍謄本、陳枝焚系統之派下權繼承人戶籍謄本 、陳萬春系統之派下權繼承人戶籍謄本可稽（見本院卷㈣第 124至138頁），並經其等於104年7月7日具狀聲明承受訴訟 （見本院卷㈣第121至123頁），核與前開規定並無不合，應 予准許。
㈢本件起訴原告陳仁坤已於104年8月27日訴訟進行中死亡，依 祭祀公業習慣，其等派下權應分別由男系子孫即繼承人原告 陳國軒繼承，此有系統表、原告⑨陳國軒戶籍謄本、陳仁坤 之戶籍謄本（除戶部份）可稽（見本院卷㈣第224至228頁） ，並經於105年6月16日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第22 0至222頁），核與前開規定並無不合，應予准許。四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但因情事
變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第4款定有明文。本件原告①陳伯鎮、②陳百 祿、③陳採菱、④陳鐵、⑤陳老贈、⑩陳明順、⑪陳盛全、 ⑭陳枝銘、⑮陳枝永、⑯陳保仁、㉑陳慶南、㉒陳福、陳竹 、陳枝焚、陳萬春、陳仁坤（下稱原告①陳伯鎮等16人）及 陳木城、陳幸福（已撤回）原起訴請求確認原告①陳伯鎮等 16人及陳木城、陳幸福為「祭祀公業陳紅」派下員，嗣除因 陳木城、陳幸福撤回起訴外，復因原告陳竹、陳枝焚、陳萬 春、陳仁坤於本件訴訟繫屬中死亡，原告⑥陳志成、⑦陳志 堅、⑧陳志隆、⑨陳國軒、⑫陳嘉尚、⑬陳嘉信、⑰陳清田 、⑱陳永男、⑲陳永國、⑳陳永和（下稱原告⑥陳志成等10 人）分別為其等繼承人並繼承其等派下權，且具狀承受訴訟 ，而原告⑥陳志成等10人之派下權既係分別繼受即繼承陳竹 、陳枝焚、陳萬春、陳仁坤之派下權而來，應為本件利害關 係人，故原告追加原告⑥陳志成等10人為原告，並請求確認 確認原告①陳伯鎮、②陳百祿、③陳採菱、④陳鐵、⑤陳老 贈、⑩陳明順、⑪陳盛全、⑭陳枝銘、⑮陳枝永、⑯陳保仁 、㉑陳慶南、㉒陳福、陳竹、陳枝焚、陳萬春、陳仁坤（下 稱原告①陳伯鎮等16人）及陳木城、陳幸福（已撤回）對祭 祀公業陳紅之派下權存在之聲明部分，變更為確認原告①陳 伯鎮等22人為「祭祀公業陳紅」派下員，與法尚無不合，應 予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：因祭祀公業陳紅未完成申報及管理人之選任，而 由原告⑮陳枝永及被告①陳建成各自向北斗鎮公所提出祭祀 公業陳紅申報派下現員名冊及公業財產，原告⑮陳枝永所申 報資料，主張祭祀公業陳紅為先祖陳士精、陳士煌二人所設 立，含被告①陳建成等人，全部派下員合計逾50人（見本院 卷㈠第9至11頁），而被告①陳建成僅就同房約10人申報為 派下員（見本院卷㈠第43頁）。詎被告①陳建成申報時，卻 將原告①陳伯鎮等22人等人及另30餘人排除，經兩造協調不 成，爰依法提起本件訴訟。對於被告部分（除被告⑬陳葉外 ）均是派下員，原告部分不爭執。
二、對被告①陳建成等13人答辯之陳述：
㈠祭祀公業陳紅設立之年代久遠，已無完整之設立資料可佐， 然住居公業土地之派下員，在歷代祖先口耳相傳及共同祭祀 之歲月中，均大致瞭解何人為派下族親。因此，才有陳榮本 與被告①陳建成於80年10月11日製作系統表及派下員名冊， 此斷非被告⑨陳仲彥聲稱祭祀公業陳紅為陳生一人所設立， 更非被告①陳建成等翻異其說，抗辯祭祀公業陳紅為陳樹、
陳生、陳文舉、陳木瓜（下稱陳樹等4人）於明治39年間設 立。被告①陳建成等13人為圖私吞公業財產，將近60人之公 業派下員「斬枝」（意謂將別房派下權斬除）為14人。然從 上開證據，足證原告①陳伯鎮等22人及其他人確實為祭祀公 業陳紅之派下員（見本院卷㈠第169、170頁）。復因臺灣祭 祀公業之設立年代久遠，其原始設立之設立人、設立方式（ 合約字等）均舉證困難，因此絕大部分之公業在申報備查時 ，均無法提出原始設立資料，有鑑於此，制訂祭祀公業條例 時，在該條例第8條列舉應檢附之資料，即未將「設立人文 件」列入其中，同樣，被告亦無法提出祭祀公業陳紅之設立 資料，因此，只能由設立人之後代子孫，百年來之傳承及祭 祀，共同認知彼此為祭祀公業陳紅之派下員，此從祭祀公業 陳紅之前管理人陳榮本及被告①陳建成於歷次文件中一再肯 認原告①陳伯鎮等人同為祭祀公業陳紅之派下員之緣由，茲 檢附內政部98年1月5日內授中民字第0970037207號函及最高 法院96年度台上字第921號民事判決、989年度台上字第1264 號民事判決供參（見本院卷㈠第209至220頁）。 ㈡祭祀公業陳紅之派下員共計19名，於79年6月20日，在北斗 鎮西安里德安巷12號「祭祀公業陳紅公廳」，召開「派下全 員子孫大會」，出席者有陳葉、陳元仁、陳建任、陳建成、 陳榮本、陳元永、陳元正等7人；陳枝焚、陳明順、陳萬春 、陳保仁、陳福、陳竹、陳老贈、陳枝銘、陳伯鎮等7人； 另有被告之派下陳清水（陳木城、陳幸福之父）、原告所主 張之派下陳新烈（即原告陳採菱之父）、陳元諒（非兩造當 事人）等3人。當天會議之紀錄由被告⑥陳元任擔任，主席 由被告①陳建成擔任並致詞坦言：「咱們本是同根生，有的 離開出生地，東南西北各一方…50多年一瞬間，兄弟從未謀 過面，路上相見不相識，如今總算解迷題。當然可說（祭祀 公業陳紅）之功不可沒。堂兄榮本為管理員，據聞自他四歲 起先祖選派他為管理員…」、「稅的問題，依照各位目前所 佔用（使用）土地面積之多少之比例來分攤繳納…」「將來 祭祀公業辦成正式分割時，不能照收稅面積取得，而是以政 府之規定分房持分所得計算辦理」、「推舉陳榮本繼續管理 」等語。另提案「宣讀祭祀公業陳紅（正名陳士精、陳士煌 ）沿革」，議決：照案通過。又提案「宣讀祭祀公業陳紅（ 正名陳士精、陳士煌）規約書」，議決：照案通過（見本院 卷㈠第239至241頁）。由上開會議紀錄，顯見，被告部分明 知「祭祀公業陳紅」實際上即為陳士精、陳士煌所共同設立 之祭祀公業，其派下員至少有50人，而非被告部分所抗辯僅 10人而已。又陳榮本為被告⑨陳仲彥之父親（於86年11月15
日死亡），陳榮本與被告①陳建成為同祖父之堂兄弟，由陳 榮於80年10月11日委請被告①陳建成製作「祭祀公業陳紅補 列派下全員子孫系統表」（見本院卷㈠第57、172頁）時， 業已記載祭祀公業陳紅之設立人為陳士精、陳士煌，並向北 斗鎮公所申報，復經北斗鎮公所於81年1月8日以北鎮民字第 0204號函准予公告（見本院卷㈠第58、173至174頁）。81年 11月20日，由陳榮本針對派下員占用公業土地，其占用面積 ，應分擔繳納之地價稅及測量費、位置圖等，致函陳伯鎮、 陳百祿、陳老贈、陳竹、陳明順、陳枝焚、陳枝永、陳萬春 、陳福等人及訴外人陳日來、陳清水（見本院卷㈠第175至1 76頁），則在上開文件中陳榮本均認定原告部分（或其等父 親）為祭祀公業陳紅之派下員（見本院卷㈠第165至171頁） 。另被告①陳建成經祭祀公業陳紅完成北斗鎮公所備查後， 於81年間，因部分派下員對於派下權持分有意見，乃向北斗 鎮公所撤銷備查，復於81年12月21日被告①陳建成致函全體 派下員（見本院卷㈠第184至185頁），肯認其在81年間所製 作之系統表、派下員名冊等，故由被告①陳建成所製作系統 表及派下員名冊均包含兩造在內（見本院卷㈠第165至171頁 ）。又被告⑨陳仲彥於100年向北斗鎮公所申報「祭祀公業 陳紅」為陳生一人所設立，因與被告①陳建成申報之沿革、 系統及派下員資料不符，乃經北斗鎮公所以101年2月9日北 鎮民字第1010001593號函予以質疑並要求提出意見說明（見 本院卷㈠第167、168、186、187頁）。再者，101年2月27日 ，在北斗鎮西安里德安巷12號（公廳）召開「祭祀公業陳紅 派下員大會」，參加人有陳福、陳慶南、陳萬春、陳明順、 陳福枝、陳枝焚、陳伯鎮、陳竹（原告部分）及陳建成、陳 建任、陳元仁、陳元永、陳仲榕、陳仲彥、陳仲仕、陳葉、 陳敏明、陳敏丞（被告部分，部分與會者未簽名）暨陳照慶 、陳伯鑄、陳伯三（非兩造當事人）到場，會中同意繼續辦 理祭祀公業陳紅之申報，並以第五代為「分配基準」（意指 以第五代人數均分公業財產，而第六代以後，則個別繼承其 第五代之房分，不再列入均分之人數中（見本院卷㈠第188 頁）。姑且不論當時召開派下員大會之程序及決議內容是否 符合規定，然兩造均承認彼此同屬祭祀公業陳紅之派下員（ 見本院卷㈠第165至171頁）。
㈢由陳士精、陳士煌之原始族譜（該族譜記載日期為道光25年 【西元1845年】編，見本院卷㈡第69、95頁）觀之，內含士 精公、士煌公以下各世祖先之生年（部分有死亡日期），並 有當時住處之簡略圖形（見本院卷㈡第72、73頁）。士精、 士煌之父為廷茂公、生有四子，即長子士相、次子士考、三
子士精、四子士煌。士相公、士考公另設有「祭祀公業陳隆 順」，士精公及士煌公則設立「祭祀公號陳紅」（台帳記載 為祭祀公號，民國34年之後土地總登記才改為祭祀公業）， 是原名稱「祭祀公號陳紅」為陳士精、陳士煌所設立，且由 陳士精、陳士煌兩大房之公廳比鄰而設，且兩大房子孫共同 使用「祭祀公業陳紅」之土地及分擔稅負等情，均足以證明 祭祀公業陳紅非如被告所主張，由陳樹等4人設立，是被告 部份將士精公全體子孫，及士煌公之次子光俊、三子三才、 四子光日等以下之子孫全部排除，顯有未合（見本院卷㈡第 66、67、69至88頁）。復觀諸上揭族譜照片21張（道光25年 ，民前67年，西元1845年）及陳士精大房祖先牌位相片資料 2張（其中黃色筆標示者為士精公之後代子孫、紅色筆標示 者為士煌公之後代子孫，見本院卷㈡第123至127頁），就陳 士精、陳士煌兩房子孫系統及對照被告①陳建成於80年間所 整理之系統表後，以被告①陳建成整理之系統表為架構，在 旁以紅色加註者，為原始族譜有記載而80年間被告①陳建成 未記載者（見本院卷㈡第128頁）。則陳士精主牌位之大房 光進，另族譜所載陳士精次嗣子「光歡」並無後代及相關資 料可考；而「士精」公之長子即陳光進之長房為「華成」， 次房為「華琳」，三房為「華志」，四房為乞食（華習）， 五房為華贊。大房華成之後代即原告①陳伯鎮；二房華琳之 後代即原告②陳百祿、③陳採菱；原告④陳鐵為為四房「華 習」之後代；原告⑤陳老贈為五房「華贊」之後代、陳竹、 陳仁坤、⑩陳明順、⑪陳盛全、陳枝焚、⑭陳枝銘、⑮陳枝 永、⑯陳保仁、陳萬春為「士煌」公三男陳三才之後代；原 告㉒陳福、㉑陳慶南為「士煌」公四男陳光日之後代（見本 院卷㈡第118至122頁）。原告⑤陳老贈、陳竹、陳枝焚、⑮ 陳枝永、陳萬春、㉑陳慶南、㉒陳福，均世居祭祀公業陳紅 所有土地上。而被告部分否定被告①陳建成先前製作之文書 （含80年製作之系統表及歷次會議紀錄、信函），抗辯祭祀 公業陳紅乃陳樹等4人設立，惟此與陳樹之孫陳木城、陳幸 福均認同祭祀公業陳紅為兩造之祖先所共同設立乙情不符（ 見本院卷㈡第118至122頁）。此外，陳竹之父陳取曾住居之 「台中廳東螺西堡北勢寮庄百四拾四番地」，依族譜記載， 該地為士精、士煌之長兄、次兄（公業陳隆順）之所在地， 且原告①陳伯鎮之曾祖父陳由（或陳復猶），其「復」字為 輩序，「猶」字與「由」同音；當時識字率不高，因此，會 有同音異字，或同語意相同而字不同之差異。原告①陳伯鎮 之曾祖父陳由、原告②陳百祿之曾祖父陳水、原告③陳採菱 之曾祖父陳溝底、原告④陳鐵之父陳生毛、祖父陳安均有此
情形，是仍以其戶籍記載為準。再者，陳士精之公厝為北斗 鎮德安巷11號，陳士煌之公厝為北斗鎮德安巷12號，兩公厝 比鄰而立，均作為「祭祀公業陳紅」之公廳，其舊址，即為 「祭祀公業陳紅」所有之土地番號，即「北勢察二八四番號 」，並為前管理人陳生、陳榮本之設籍地。而原告③陳採菱 、④陳鐵、⑤陳老贈、陳竹、⑩陳明順、陳枝（非兩造當事 人）、陳萬春、陳木（非兩造當事人）、陳福等人之先祖， 亦設籍在「彰化縣東螺西堡北勢寮二八四番地」。此外，陳 士精以下歷代祖先之骨灰安置在北斗鎮第二公墓「思恩塔」 ，陳士煌歷代祖先骨灰則安置在北斗鎮第一公墓「齊民殿」 （見本院卷㈠第252至255頁相片）（見本院卷㈠第233至235 、239至241頁）。
㈣經向「中央研究院台史所」查閱台中州於昭和15年（1940年 ，即民國29年）製作之「祭祀公業調查表」，其中之北斗郡 北斗庄「祭祀公業陳紅」，其派下員即有12人、屬於：畑之 土地有1060米、建物敷地則有5730米（見本院卷㈠第237至2 38頁），當時之管理人為陳榮本（年約27歲），依被告部分 抗辯祭祀公業陳紅之設立人為陳樹等4人，則昭和15年時， 渠等之派下員不超過五人；以當時調查之習慣，僅就當時住 居該聚落之派下員列入計算，遷出之子孫，則未被列入計算 。因此，祭祀公業陳紅在昭和15年，其派下員即超過12人以 上。顯見，被告部分抗辯設立人為陳樹等4人並不實在（見 本院卷㈠第231至236頁）。復參照103年6月4日被告答辯㈡ 狀記載，被告部分抗辯祭祀公業陳紅於昭和15年時，其派下 員有11人，與中央研究院台灣所留存之祭祀公業調查表上所 載「祭祀公業陳紅」之派下員12人符合云云。惟祭祀公業派 下權之取得分為原始取得及承繼取得，原始取得係指「設立 人」自始取得派下權。承繼取得係指設立人之後代子孫，因 繼承而取得。祭祀公業之派下員，父在不其子，即父親為派 下員，則其子嗣即無繼承派下權可言（見本院卷㈡第90至92 頁，此有內政部99年2月4日內授中民字第0990030549號函可 資參照）。因此，被告上開書狀所提之「派下員整理表」， 除陳阿花、陳榮本、陳文舉、陳姜頭等四人，在昭和15年為 派下員外，其餘陳清水、陳仲彥、陳葉、陳日來、陳建成、 陳元永、陳元仁等七人，其父當時健在，渠等自無「繼承派 下權」可言。是被告上開抗辯，顯與中研院留存之系爭祭祀 公業調查表不合（見本院卷㈡第66至67頁）。又對於臺灣省 土地關係人繳驗憑證申報書顯示申報繳證時間為民國35年6 月26日（西元1946年），佔地面積：全部，形式材料：臺灣 式竹造，完成日期：50年前，現在用途：住家，如果依照該
資料顯示，祭祀公業陳紅有可能在50年前就成立，所以以 1946年往前回推50年，應該是西元1896年（即明治29年）之 前，祭祀公業陳紅已經有設立了（見本院卷㈡第7頁反面） 。
㈤茲依本院102年度重訴字第97號民事裁定事項，陳報相關爭 點如下（見本院卷㈢第11至16頁）：
⒈原告③陳採菱、陳萬春有無派下權？
依祭祀公業條例第4條第3項第1款之規定，祭祀公業陳紅現 有派下員57人（見本院卷㈢第17至22頁），其中41人（三分 之二為38人）以書面同意原告③陳採菱、陳萬春及訴外人陳 秋霞、陳荻華、陳秀格、陳文君、陳雅等人有派下權（見本 院卷㈢第23至63頁）。
⒉原告⑤陳老贈是否有派下權？
原告⑤陳老贈之父陳火塗雖為招婿，惟陳老贈保留父親之陳 姓，且祭祀陳姓祖先，依法仍有派下權（請參台灣省政府民 政廳63年民甲字第八三二五號函，見本院卷㈢第13、64至65 頁）。
⒊原告⑨陳國軒是否為派下員？
同上所述，原告⑨陳國軒之祖父陳朝棟雖為招婿，惟陳仁坤 仍保有父姓，且祭祀陳姓祖先，仍有派下權（見本院卷㈢第 13、64至65頁）。
⒋原告⑰陳清田、⑱陳永男、⑲陳永國、⑳陳永和是否有派下 權？
按螟蛉子，過房子均屬養子（見本院卷㈢第66頁），依祭祀 公業條例第4條之規定，祭祀公業陳紅在祭祀公業條例施行 前已存在，是後代男系子孫（含養子）均有派下權。關於民 事答辯狀㈣狀所檢附編號7之11、8之15之戶籍謄本所示，原 告⑰陳清田、⑱陳永男、⑲陳永國、⑳陳永和之祖父陳麒麟 為陳枋之螟蛉子，但其生父仍為陳受傳，其後代子孫即原告 ⑰陳清田、⑱陳永男、⑲陳永國、⑳陳永和仍有派下權。 ㈧依民事訴訟法第277條規定、參照最高法院96年度台上字第9 21號判決、99年度台上字第1264號判決、及內政部98年1月5 日內授中民字第0970037207號解釋函，祭祀公業設立之時間 ，橫跨清朝及日治期間；而台灣迄日明治39年前後才陸續設 置土地台帳及戶政資料。是被告以祭祀公業陳紅首見台帳記 載之管理人為陳生，即推稱系爭祭祀公業於明治39年（1906 年）設立，不僅與被告①陳建成等人在歷次之派下員會議中 之主張相異，更與「中央研究院台史所」存檔之「祭祀公業 調查表」所載不符（請參原告103年3月3日準備書㈢狀，本 院卷㈠第231至236頁、103年7月1日準備書㈣狀，本院卷二
第64至68頁）。是被告部分抗辯祭祀公業陳紅於明治39年設 立顯非可採（見本院卷㈢第247至254頁）。而經本院調取士 相、士考公另行設立之「公業陳隆順」之相關資料及參照族 譜之記載整理如下（見本院卷㈢第247至254頁）： ⒈「公業陳隆順」、「公業陳紅」之「士」字輩及「光」字輩 祖先出生時間分列如下（原告103年9月24日準備書㈤狀，所 附系統表部分有轉載）：
①士相出生於乾隆辛未年，即西元1751年。 ②士考出生於乾隆乙亥年，即西元1755年。 ③士精出生於乾隆丁丑年，即西元1757年。 ④士煌出生於乾隆任午年，即西元1762年。 ⑤士相公無親生子，是由士考公之六子光尾入嗣，而光尾生於 嘉慶己已年，即西元1809年，亡於道光壬午年，即西元1822 年，享年僅13歲。
⑥光興為士考之長子，因族譜缺損，無法辨識其出生年。 ⑦另族譜有關士考二子光暖之記載缺損。
⑧光石為士考之三子，生於嘉慶丁己年，即西元1797年。 ⑨光黎為士考之四子，生於嘉慶乙丑年，即西元1805年。 ⑩光進為士精長子，生於乾隆丁酉年，即西元1777年。 ⑪光歡為士考三子，士精之嗣子，生於嘉慶辛酉年，即西元18 01年。
⑫光排為士煌長子，生於乾隆辛亥年，即西元1791年。 ⑬光俊為士煌次子，生於嘉慶戊午年，即西元1798年。 ⑭三才為士煌三子，生於嘉慶壬午年，即西元1802年。 ⑮光日為士煌四子，生於嘉慶丁卯年，即西元1807年。 ⑯光乞為士煌五子，生於嘉慶庚午年，即西元1810年。 ⒉「公業陳隆順」申報之設立人為光暖、光石、光歡、光黎等 人，渠等之出生時間約在1797年至1805年，而陳士精、陳士 煌分別出生於1757年及1762年。光進為士精之長子，出生於 1777年，光排為士煌之長子出生於1791年。則「公業陳隆順 」之設立時間約可推定在西元1825年之後；即光暖、光石、 光歡、光黎等人均已成年。而「公業陳紅」之設立，不論由 士精、士煌設立或光字輩之光進、光排、光俊、三才、光日 、光乞等人所設立，其設立時間要無在明治39年（西元1906 年）之理。被告部分抗辯由陳樹等4人所設立乙情云云，並 非可採。
⒊況且，「公業陳隆順」之派下員約120人；倘依被告部分抗 辯祭祀公業陳紅之派下員僅約10人，此與同胞兄弟所設立公 業之派下結構及人數歧異甚大，顯違當時之風俗習慣。又「 陳士煌」之台語發音為「陳士紅」，而「紅」的台語發音，
與被告部分抗辯顯然不同。因陳士精、陳士煌的大哥、二哥 （即陳士相、陳世考）另組「祭祀公業陳隆順」，而陳士精 與陳士煌才共組「祭祀公業陳紅」。此外，陳木城、陳幸福 當初列為原告的原因，是他們認為原告確實有派下權，他們 稟持良知的出發點才列為原告，因為受於同房的壓力才改變 主張（見本院卷㈡第131頁反面）。
㈥並聲明：1.確認原告①陳伯鎮等22人為「祭祀公業陳紅」派 下員。2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告部分答辯：
㈠伊抗辯設立人為陳樹等4人：
⒈參照最高法院93年台上字第902號判決意旨，原告主張祭祀 公業陳紅之設立人為陳士精、陳士煌，亦或該二人之子輩即 陳光進、陳光排、陳光俊、陳三才、陳光日，並非事實，被 告否認之，是依民事訴訟法第277條規定，原告就上開事實 ，自應負舉證責任。然原告不僅未提出任何足資證明祭祀公 業陳紅為其等設立之證據，且亦查無上開陳士精、陳士煌、 陳光進、陳光排、陳光俊、陳三才、陳光日等人於日據時期 戶籍謄本，自難謂原告有盡其舉證責任，從而，原告既無證 據證明其祖先為設立人，自難認原告有派下權存在，故原告 上開主張自無足採（見本院卷㈠第163至164頁反面、卷㈢第