臺灣彰化地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第487號
聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 沈建宏
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105
年度偵字第1408號），本院判決如下：
主 文
沈建宏明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重壹點壹參貳貳公克）及菸盒壹個，均沒收。 事 實 及 理 由
一、本件除下列更正及補充外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察 官聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。如附件聲請簡易判 決處刑書犯罪事實欄一第11列關於「愷他命1包（淨重1.136 9公克）及K盤1組」之記載，更正為「愷他命1包（驗餘淨重 1.1322公克）及菸盒（即K盤）1個」等語。證據補充：彰化 縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄1件、扣案物照片2張。二、論罪科刑之法律適用
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告行為後，藥事法第83條第1項 規定業經修正，並由總統於104年12月2日以華總一義字第00 000000000號令公布，自同年月4日施行。修正前原規定：明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣（下同）500萬元以下罰金。修正後則規定為：明知 為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科5,0 00萬元以下罰金。其中罰金刑部分已由500萬元提高為5,000 萬元，經比較新、舊法之結果，自以修正前之規定對被告較 為有利。
㈡次按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）成分應屬藥品管理， 同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品 ，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥 品類別為「須由醫師處方使用」。且尚未列屬藥事法第22條 第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造 或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署 核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆、體外試劑卡1筆等情 ，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第 000000000號函、99年4月9日FDA管字第000000000號函及檢 附許可文件可憑。查本件被告係以愷他命粉末摻入香菸，再
將摻有愷他命之該香菸轉讓予沈宗億點燃施用之情節，依其 轉讓方式而觀之，所施用之愷他命顯非注射製劑，自非合法 製造；參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，況被告 亦自承該愷他命係在臺中市一中街某7-11便利商店旁巷子， 自年籍不詳之男子處購得等語（參警卷筆錄第9頁），復無 卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確 得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經 由國外非法進口，故依經驗法則判斷本件被告所持有之愷他 命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。次按，一犯罪行為同 時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用 之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品 危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構 成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有 二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」法理，擇一處斷。而95年5月30日修正公布 之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為：7 年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金；又毒品危害防 制條例於92年7月9日修正時，該條例第8條第3項亦定有轉讓 第三級毒品罪，法定刑為：轉讓第三級毒品者，處3年以下 有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。故轉讓第三級毒品部分 ，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8條第3項之罪之法定本刑為重，且屬後法；再者，本件被 告所轉讓毒品之數量未有證據顯示已達行政院所發布「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」規定淨重20公克以上之標準，自 無從依據毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，依前 揭說明，應優先適用藥事法之規定處罰。是核被告所為轉讓 愷他命予沈宗億之犯行，係犯修正前藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪。又本件既無證據證明被告轉讓偽藥行為時所持 有之愷他命純質淨重有逾20公克之情形，被告於為該轉讓行 為時之持有第三級毒品行為，尚無成立犯罪之餘地，自與其 所犯轉讓偽藥（即第三級毒品）罪間無高、低度行為之吸收 關係，併予敘明。
㈢又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較 適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同 一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27 年上字第2615號判例參照）。本件被告轉讓愷他命之行為， 既發生修正前藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條 第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之修正前 藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自
白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院99 年度台上字第1367號、第2476號判決意旨參照）。從而，被 告就前開轉讓愷他命予沈宗億之行為，雖於偵查為自白犯罪 ，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應 減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑之餘地，一併敘明。
㈣爰審酌被告自陳：國中畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀 況（參警詢筆錄所載）；並無施用毒品之前科素行；而轉讓 毒品行為亦屬毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使 受讓之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命 、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能 免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕；並斟酌其轉讓之 數量、情節，及被告坦承犯行等犯罪後之態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑。又修正前藥事法第83條第1項，其最 重本刑為7年以下有期徒刑，不在刑法第41條第1項前段所定 得以易科罰金之列，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上 開得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算 標準，併此附敘。
四、沒收
被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並由總統於10 4年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，並自10 5年7月1日施行；另於105年6月22日以華總一義字第0000000 0000號令修正公布第38條之3條文，自105年7月1日施行。而 按沒收適用裁判時之法律，新修正刑法第2條第2項定有明文 。又修正後刑法第38條第1項、第2項分別規定：違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。另105年6月22日修正公布之毒品危害 防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7 月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定： 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第 三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自 持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者， 得不予銷燬。修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定 ：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。而毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成
癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三 、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正 當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第 三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從 而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查 獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同 條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之 物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收 依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依修正後刑法第38條第 1項之規定沒收之。查扣案之白色結晶1包經送衛生福利部草 屯療養院鑑定結果，檢出三級毒品愷他命成分（送驗數量1. 1369公克，驗餘數量1.1322公克〔均淨重〕）等情，有該院 105年1月7日出具之草療鑑字第1041200419號鑑驗書在卷可 佐。是扣案愷他命、菸盒（K盤）分別為違禁物、供犯罪所 用之物，各應依刑法第38條第1項、第2項之規定，予以宣告 沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條 第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、 第2項、第11條、第38條第1項、第2項，逕以簡易判決處刑 如主文所示。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
刑事第六庭 法 官 呂美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，表明上訴理由，向本庭提起上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
書記官 鍾宜津
附錄法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
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│臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 │
│ 105年度偵字第1408號│
│ 被告 沈建宏 男（民國00年0月0日生） │
│ 住彰化縣 │
│ │
│ 國民身分證統一編號：Z000000000號│
│上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認為宜聲請以簡易│
│判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： │
│ 犯罪事實 │
│一、沈建宏明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命） │
│ 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品 │
│ ，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為│
│ 管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事│
│ 法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉 │
│ 讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國 │
│ 104年11月27日上午5時許，在彰化縣花壇鄉長沙村禾田巷產│
│ 業道路前（公所路燈編號000號）停放之車牌號碼0000-00號│
│ 自小客車內，無償將摻有愷他命之香菸轉讓交予沈宗億施用│
│ 1次。嗣於同日上午5時22分許，經警巡邏發現上開車輛行跡│
│ 可疑而攔檢，並扣得愷他命1包（淨重1.1369公克）及K盤1 │
│ 組而查獲上情。 │
│二、案經彰化縣警察局彰化分局報告偵辦。 │
│ 證據並所犯法條 │
│一、上揭犯罪事實，業據被告沈建宏於警詢及偵查中坦承不諱，│
│ 核與證人沈宗億之證述大致相符，並有扣押物品目錄表、現│
│ 場照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、彰化縣警察局彰化│
│ 分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及台灣檢驗科│
│ 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可稽。足認被告之│
│ 自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。 │
│二、按藥品經稽查或檢驗有未經核准而擅自製造之情形者，為偽│
│ 藥，藥事法第20條第1款定有明文。愷他命成分應屬藥品管 │
│ 理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制 │
│ 藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第 │
│ 三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政│
│ 院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳│
│ 列之毒害藥品之「禁藥」。又藥品之製造或輸入或調劑，應│
│ 依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命│
│ 製劑，僅單方注射一種。本件被告轉讓予沈宗億摻入香菸施│
│ 用之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造。然無其他積極│
│ 證據足認係國外輸入，是被告本案轉讓之愷他命應為國內違│
│ 法製造之偽藥。又藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑 │
│ 為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒│
│ 品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為重│
│ 。而轉讓之愷他命數量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」│
│ 第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上，其加重後之法定 │
│ 刑亦較藥事法第83條第1項為輕，依法規競合，「重法優於 │
│ 輕法」及「後法優於前法」之法理，應優先適用較重之藥事│
│ 法第83條第1項處斷。核被告所為，係違反藥事法第83條第1│
│ 項之轉讓偽藥罪嫌。扣案之愷他命1包及K盤1組，請依法宣 │
│ 告沒收。 │
│三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 │
│ 此 致 │
│臺灣彰化地方法院 │
│中 華 民 國 105 年 3 月 6 日│
│ 檢 察 官 李莉玲 │
│本件正本證明與原本無異 │
│ │
│中 華 民 國 105 年 3 月 9 日│
│ 書 記 官 盧彥蓓 │
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