臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第129號
105年度訴字第106號
105年度訴緝字第6號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張錦文
選任辯護人 王銘助律師（法律扶助律師）（105年度訴緝字第
被 告 謝淑眞
選任辯護人 林永山律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第389、390、691號、毒偵字第308號）、追加起訴（1
05年度偵字第891號），及移送併辦（臺灣南投地方法院檢察署
檢察官104年度偵字第613號），本院合併審理後，判決如下：
主 文
張錦文犯如附表一、三、四所示之罪，均累犯，各處如附表一、三、四所示之刑（含沒收）。又共同犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾參年拾月。
謝淑眞犯如附表二、三、五所示之罪，均累犯，各處如附表二、三、五所示之刑（含沒收）。又共同犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾貳年參月。
犯罪事實
一、張錦文、謝淑眞均明知海洛因及甲基安非他命分別屬於政府 所列管之第一級、第二級毒品；周成哲（通緝中）明知甲基 安非他命屬於政府所列管之第二級毒品，不得任意持有、販 賣，竟均意圖營利，分別基於販賣第一級、第二級毒品之單 獨犯意（張錦文就附表一，謝淑眞就附表二）或犯意聯絡（ 張錦文、謝淑眞就附表三，張錦文、周成哲就附表四，謝淑 眞、周成哲就附表五），於如各該附表所示時、地，單獨或 共同販賣如各該附表所示之毒品予如各該附表所示之人（收 取現金之情形亦均如各該附表所示）。
二、甲基安非他命業經行政院衛生福利部明令公告禁止使用，屬 藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法持有、轉讓 ，張錦文、謝淑眞均明知甲基安非他命不得持有、轉讓他人 ，竟仍共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國103 年10月9日上午11時16分後某時，在鄭燢位於彰化縣○○鄉 ○○村○○路00號之6住處，無償轉讓約可供1次施用用量之 禁藥甲基安非他命供鄭燢施用（無證據證明淨重達10公克以 上）。
三、張錦文前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用
毒品之傾向，並於執行完畢釋放後，由臺灣澎湖地方法院檢 察署檢察官於88年5月31日，以88年度偵字第167號為不起訴 處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再 因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒 品之傾向，惟因毒品危害防制條例修正施行而於93年1月30 日釋放無庸執行，刑責部分則由本院以93年度訴字第193號 判決判處應執行有期徒刑1年10月確定。詎猶不知悔改，復 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年12月9日晚間8 時許，在南投縣集集鎮北勢街附近之溪邊，以將海洛因摻入 香煙點燃吸食之方式，施用海洛因1次；復另基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於上揭時、地，以將甲基安非 他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲 基安非他命1次。
四、案經彰化縣警察局移送、彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及南投縣政府警察局南 投分局報告臺灣南投地方法院檢察署移送併辦，及呈請臺灣 高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官追加起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、追加起訴：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。所 謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：(一)一人犯 數罪。(二)數人共犯一罪或數罪。(三)數人同時在同一處所 各別犯罪。(四)犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽 證、贓物各罪之案件。本件於104年4月10日繫屬本院後，檢 察官之追加起訴，經核符合上開條文第2款所定之情形，而 為相牽連之犯罪，是此部分之追加起訴即為合法，先予敘明 。
二、合併審判及判決程序：
按數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管 轄；前項情形，如各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之 同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之，有不同 意者，由共同之直接上級法院裁定之；不同級法院管轄之案 件相牽連者，得合併由其上級法院管轄，已繫屬於下級法院 者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判，但第 7條第3款之情形，不在此限；又有左列情形之一者，為相牽 連案件：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。 三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係
之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者，刑事訴訟法第 6條、第7條分別定有明文。又按分別提起之數宗訴訟，其訴 訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合 併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205條第1項 、第2項分別定有明文。前揭刑事訴訟法所指相牽連案件， 其訴訟對象各別，訴訟繫屬亦互異，本得分別起訴、分別審 判，惟因案件有法律所定之特殊關連性，為減少程序勞費， 乃有同法第6條、第7條管轄規定之設，基於訴訟經濟而宜將 案件合併審理之。再刑事訴訟辯論程序就此雖無如同前述民 事訴訟法之明文，惟自訴訟經濟之觀點，在不損及被告之權 益（如被告表示願意接受合併審理及判決）下，自得類推適 用之。經查，本件檢察官就被告張錦文施用第一、二級毒品 之犯行，向本院提起公訴，經本院分案以105年度訴緝字第6 號（原案號：104年度訴字第222號）審理。依前述規定及說 明，本件被告張錦文上開一人犯數罪之相牽連案件分別經起 訴，而被告張錦文於上開施用毒品案件之準備程序時，向本 院表示希望合併審理（見本院105年度偵緝字第6號卷第19頁 ），本院自得合併審判及合併辯論，當亦得合併判決，亦先 予敘明。
三、證據能力之說明：
本判決以下所引用之供述、非供述證據，公訴人、被告張錦 文、謝淑眞及其等辯護人均不爭執證據能力（見本院104年 度訴字第129號卷137頁反面、105年度訴字第106號卷第58頁 、105年度訴緝字第6號卷第19頁反面），亦查無依法應排除 其證據能力之情形，且均經本院依法踐行調查證據之程序， 是下述所引用之供述、非供述證據均具有證據能力。貳、實體事項：
一、認定上揭犯罪事實之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告張錦文、謝淑眞於本院審理時均坦 承不諱（見本院104年度訴字第129號卷第137、182至194頁 ），就上開犯罪事實一部分之各次販賣第一級、第二級毒品 犯行並有各該附表「證據」欄之證據可資佐證。至移送併辦 意旨書附表一編號2至4所認定之被告，及附表二所認定之販 賣金額，雖有與上述犯罪事實不相一致之情形，然上揭犯罪 事實，既業據被告2人自白如上，並有如「證據」欄之資料 可資佐證，是即應以上揭犯罪事實為準；另移送併辦意旨書 就販賣第二級毒品種類部分，雖均記載為「安非他命」，然 依我國目前審判實務及本院職務上所知悉者，所查獲販賣、 施用者幾均為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，是移 送併辦意旨書此部分之記載，應屬誤會，應予更正；就上開
犯罪事實二部分，則核與證人鄭燢於警詢、偵查時之證述相 符（見A4卷【本判決以下所引用之卷宗代號對照表均請參見 附表六】第3、8頁）；就上開犯罪事實三部分，被告於103 年12月10日晚上10時10分為警採集之尿液，檢驗結果呈安非 他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應等事實，並有 彰化縣警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對 照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高 雄出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見臺灣彰化地方法院 檢察署104年度毒偵字第308號卷第20至21頁），足證被告張 錦文、謝淑眞之任意性自白均與事實相符，應可採信。按販 賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客 觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決亦 採同一見解）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價 格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。本案被告張錦文、謝淑眞自承犯上開各該附表 所示之販賣毒品犯行，是因為自己有在施用，用賣的錢買毒 品回來施用，賺自己施用的毒品等語（見本院104年度訴字 第129號卷第194頁），足徵被告張錦文、謝淑眞可以從販賣 海洛因、甲基安非他命中，獲取利潤甚明。是被告張錦文、 謝淑眞就犯罪事實一附表一至五之各次販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命犯行，均具有營利之意圖，應 可認定。本案事證明確，被告張錦文、謝淑眞上揭各次被訴 犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用之說明：
㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告張錦文、謝淑眞於犯犯罪事實 欄二之犯行後，藥事法第83條業於104年12月2日以總統華總 一義字第10400140921號令修正公布，於同年月4日生效，修 正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金 」；修正後藥事法第83條第1項則規定「明知為偽藥或禁藥
，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元 以下罰金」，比較修正前後之規定，修正後之規定，將轉讓 禁藥罪之罰金之最高度提高，修正後之規定並非較有利於行 為人，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時 即修正前之藥事法第83條第1項規定。
2.沒收部分：
被告張錦文、謝淑眞2人行為後，刑法有關沒收之規定業於 104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；而修正後 刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行 法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。 而本次刑法修正，關於第38條修正為：「（第1項）違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4項）前2項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」，並增訂刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。……（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。……」。另按105年6月22日修正公布、105年7月1日 施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而 上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法 原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制 條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其 他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條 之3第2項所稱不再適用之情形，是就供販賣毒品所用之物沒 收部分，仍應適用105年6月22日修正公布後毒品危害防制條 例第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修 正刑法第五章之一等規定，即關於沒收之替代手段及犯罪所 得部分，應分別適用修正後之刑法第38條第4項、第38條之1 第1項前段規定。
㈡轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪兩者間之適用關係：
按安非他命類業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利 部）於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於75年 7月11日衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，有該等函 件可考，是甲基安非他命自屬藥事法所規範之禁藥。另毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，二者具有法條 競合之關係。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒 品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之 。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之 數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者， 加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。……前項所 稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」本案雖未查獲被告張 錦文、謝淑眞轉讓之數量，惟從被告張錦文、謝淑眞轉讓之 數量，係其施用後殘留於吸食器內之剩餘甲基安非他命等情 觀之，其數量均應甚微，況基於罪疑惟輕原則，本案既無證 據證明被告張錦文、謝淑眞轉讓甲基安非他命之數量，其淨 重超過10公克，自應認被告張錦文、謝淑眞所轉讓之數量未 逾10公克。因被告張錦文、謝淑眞轉讓予證人鄭燢之數量， 尚未達加重刑罰之標準，而現行毒品危害防制條例第8條第2 項之規定，係總統於92年7月9日公布修正，自93年1月9日施 行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑 5年；另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係於上開時間公 布修正及施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩相比較 ，以藥事法為後法並且刑度較重，自應優先適用藥事法之規 定論處。
㈢是核被告張錦文就犯罪事實一所示之附表一編號3至17；被 告謝淑眞就附表二編號9；被告張錦文、謝淑眞就附表三編 號38至41、43、44各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告張錦文就附表一編號1、 2、18、19、附表四；被告謝淑眞就附表二編號1至8、附表 五；被告張錦文、謝淑眞就附表三編號1至37、42各次犯行 ，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告張錦文、謝淑眞就上揭犯罪事實二所為，均係犯修 正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告張錦文就犯罪 事實三部分所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告張錦文、謝淑眞 於如上所示之販賣、施用前所持有各該毒品部分犯行，均為 其後之販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被
告張錦文、謝淑眞犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法並無處罰持 有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告張錦文 、謝淑眞轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並 無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院 98年度台上字第5362號判決亦採同一見解）；另併辦意旨書 所載之犯罪事實，除其中附表一編號2、3關於被告謝淑眞部 分應退併辦外（詳後述），其餘部分與上述本院所認定之犯 罪事實間均屬事實上之同一案件，本院自應併予審理，均併 此敘明。被告張錦文、謝淑眞就犯罪事實一之附表三，及犯 罪事實二、被告張錦文與同案被告周成哲就附表四、被告謝 淑眞與同案被告周成哲就附表五之各次犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣刑之加重及減輕：
1.累犯之加重：
被告張錦文因施用第二級毒品案件，經本院以103年度易字 第7號判決判處有期徒刑4月確定，於103年7月15日易科罰金 執行完畢；被告謝淑眞前①於97年間犯施用毒品案件，經本 院以97年度訴字第3411號判決各處有期徒刑6月、3月，應執 行有期徒刑7月確定；②又於97年間犯施用毒品案件，經本 院以98年度訴字第53、533號判決各處有期徒刑6月、6月、3 月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定；③又於98年間犯施 用毒品案件，經本院以98年度訴字第833號判決各處有期徒 刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；④又於98年間犯 施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1167號判決各處有期 徒刑8月、8月、5月，應執行有期徒刑1年7月確定。上開① ②案件，另經本院以98年度聲字第2307號裁定定應執行有期 徒刑1年10月確定，上開③④案件，則經本院以98年度聲字 第2306號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定。上開應執行刑 經接續執行，於102年2月4日縮刑假釋出監並付保護管束， 嗣於102年10月25日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢， 此有上開被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷 可稽，其等受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之上開各罪，依刑法第47條第1項規定，均為 累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，均應 加重其刑。
2.偵審自白之減輕：
①按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白 」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 ，所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾
經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要 ，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 曾為自白，即應依法減輕其刑；又在承辦員警未行警詢及檢 察官疏未偵訊該犯罪事實，即行結案、起訴之特別狀況，祇 要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院103年度台上字第3896號、101年 度台上字第245號、100年度台上字第3692號判決亦採同一見 解）。
②依上述說明，被告謝淑眞就附表二編號2，被告張錦文就附 表三編號7至15、18、附表四，被告張錦文、謝淑眞就附表 三編號42所示各次犯行，警詢及偵查時均未訊問，然被告張 錦文、謝淑眞既於本院審理中均已坦承不諱，則自應有上開 減刑規定之適用。另被告張錦文、謝淑眞就上開犯罪事實一 其餘各該附表部分所示犯行，於偵查及本院審理時均自白犯 行，有上開引用之證據可參，爰均依上開規定減輕其刑，除 法定本刑為死刑或無期徒刑部分外，並均先加後減之。至被 告張錦文、謝淑眞及其等辯護人雖均爭執有供出上手，而主 張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等語，惟經 本院函詢後，臺灣彰化地方法院檢察署、南投縣政府警察局 南投分局均表示並未因其等之供述而查獲上手，此有該署10 5年2月26日函、該局職務報告2份在卷可稽（見本院104年度 訴字第129號卷第151、154頁、本院105年度訴字第106號卷 第70頁），是其等之辯解及辯護即均無足採。又按對於不同 刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其 相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務 上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年 上字第2615號判例意旨參照）。是查被告張錦文、謝淑眞如 犯罪事實欄二所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為，因（修正 前）藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法 第83條第1項規定論處罪刑，則被告張錦文、謝淑眞縱於本 院審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地 （最高法院104年度第11次刑事庭會議決議、104年度台上字 第891號判決意旨亦採同一見解），附此敘明。 3.刑法第59條之減輕：
另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤
毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判 決意旨亦採同一見解）。經查，被告張錦文、謝淑眞本案被 訴販賣第一級毒品分別為21、7次（如上開各該附表編號所 述），除有2次交易金額為2000元（附表三編號39、43）外 ，其餘各次交易金額均僅為1000元，尚非鉅額，且無證據足 以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、 「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異 。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，經依上開規 定減刑後，最輕法定本刑仍為15年以上有期徒刑，如不論其 情節輕重，遽處以上開刑度，自屬情輕法重，過於嚴苛，足 以引起一般人之同情，是其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況 ，爰就被告張錦文、謝淑眞上開販賣第一級毒品部分犯行均 依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減之；法定刑為死刑、 無期徒刑以外部分，則依法均先加後遞減之。至被告張錦文 之辯護人替其辯護略以：就被告張錦文販賣第二級毒品部分 ，有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。 惟本院審酌被告張錦文如犯罪事實欄一附表一、三、四中所 示之各次販賣第二級毒品犯行（個別之犯行均如上各該附表 編號所示），次數共達43次，且依刑法第47條第1項、毒品 危害防制條例第17條第2項之規定先加後減其刑後，其最低 法定刑度僅為有期徒刑3年7月，衡以被告張錦文於本案之犯 罪情節，尚無法重情輕之情形，是本案就被告張錦文犯販賣 第二級毒品罪部分，均無顯可憫恕之情狀，自無依該規定予 以酌減其刑之必要，是被告張錦文之辯護人此部分之辯護顯 無足採，附此敘明。
三、量刑事由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張錦文前除前述累犯前 科外，另有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、違反槍 砲彈藥刀械管制條例等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其既經前多次，且其中多有同類型犯罪之案 件遭法院判刑確定、執行，刑期並有分別長達5年6月、3年4 月、2年6月不等之長期有期徒刑刑期，竟仍不知悔改，顯見
先前之刑罰全然未能使其記取教訓，從而於本案即有從重量 刑之必要，以期透過較長於監獄之執行期間，使被告張錦文 可能由本次之判刑及執行，確實記取教訓並改過向善；惟念 其於本案坦承全部犯行，犯後態度可謂良好，並審酌被告張 錦文於本案犯罪販賣第一級及第二級毒品之次數共64次（販 賣第一級毒品共21次，第二級毒品共43次），轉讓禁藥、施 用第一級及第二級毒品次數各1次，及販賣、轉讓之數量、 人數及其國中肄業之智識程度，職業為園藝造景，沒有結婚 ，沒有小孩，沒有人需要扶養之家庭狀況（見本院104年度 訴字第129號卷第194頁反面）；被告謝淑眞部分則審酌其除 前述之施用毒品之累犯前科外，並無其他種類之犯行，此亦 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其所為固不足 取，然相較於被告張錦文，其犯行所呈現之法敵對意識程度 應較低，並審酌其犯後坦承犯行，犯後態度良好，及被告謝 淑眞於本案犯罪販賣第一級及第二級毒品之次數共54次（販 賣第一級毒品共7次，第二級毒品共47次），轉讓禁藥1次， 及販賣、轉讓之數量、人數及其國小畢業之智識程度，職業 為菜市場賣菜，目前離婚，4個小孩，無人需要其扶養之家 庭狀況（見本院104年度訴字第129號卷第194頁反面）等一 切情狀，爰分別對被告張錦文、謝淑眞諭知如各該附表編號 主文欄、主文欄（犯罪事實二、三部分）所示之刑，並定其 應執行刑。
四、沒收：
本案應適用修正後之刑法、毒品危害防制條例之沒收規定， 其中關於犯罪所用之物，應適用毒品危害防制條例第19條第 1項規定；其餘關於沒收之替代手段及犯罪所得部分，應分 別適用修正後之刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、 第3項規定，均已如前述，以下即分別加以論述。 ㈠如附表所示之未扣案門號0000000000號、0000000000號行動 電話，及扣案之門號0000000000號（infocus廠牌）行動電 話共3支（均含SIM卡各1枚），係被告張錦文、謝淑眞或同 案被告周成哲所持用、供其等向各該證人聯繫上開販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被 告等人供述在卷，並有前揭譯文可參。其中上開未扣案之2 支行動電話並無證據顯示已滅失，且本院審酌上開物品如宣 告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛 之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活 條件之必要」等情形，是均應依105年7月1日施行之毒品危 害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於 被告等人所犯各該販賣第一級、第二級毒品罪主文欄內宣告
沒收。另上開已扣案之行動電話，無全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收之問題，爰僅就未扣案之上揭行動電話2支， 併依修正後刑法第38條第4項諭知如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之前二項（按：刑法 第38條之1第1、2項）之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否 扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告張 錦文、謝淑眞及同案被告周成哲就本案販賣第一級毒品、第 二級毒品所得財物均如犯罪事實一各該附表所示，其中就附 表一、二部分係被告張錦文、謝淑眞各自單獨所犯，則應對 各該被告宣告沒收，並如於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；至附表編號三至五部分，販賣毒品所 獲取之現金經被告張錦文、謝淑眞或周成哲收取後，無事證 證明被告間已為如何之分配，故應認尚未分配，如前所述。 按依共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，若 犯罪所得財物已分配，固應依認定之各人分得之數諭知沒收 ，然倘犯罪所得財物全部或一部未分配者，各人應負共同沒 收之責，主文宜記載為：所得財物未分配之（具體財物內容 ）沒收（最高法院104年度台上字第3864號判決意旨參照亦 採同一見解）。然若非本件受判決人，關於沒收部分，自不 宜在本件主文宣示其等應與被告共同沒收之旨。至判決確定 後，檢察官應本於共同正犯沒收之原則而為執行，乃屬當然 （最高法院98年度台上字第632、3389、7613號判決意旨亦 採同一見解）。是以本案如犯罪事實一附表三至五所示之犯 罪所得雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第 3項規定，及上揭主文例示予以宣告沒收，及如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。綜上，爰依上述 說明，分別於犯罪事實欄一各該附表主文欄分別諭知應單獨 沒收，或所得財物未分配之（金額）沒收，及如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額（詳如各該附表 編號之主文欄所示）。
㈢另扣案之SAMSUNG廠牌平版1台（含門號0000000000號SIM卡1 張）、電子磅秤1台、擣臼1組等物，被告張錦文雖坦承係其 所有，然辯稱與本案犯行均無關，而又未有證據證明被告張 錦文確係使用上開扣案物品為本案犯行，爰不予宣告沒收。 ㈣至本院就本案雖於主文欄宣告多數沒收，然本於刑法關於沒 收章於修正後，已非從刑，而具有獨立之法律效果，且修正 前刑法第51條第9款關於「沒收」亦適用數罪併罰定執行刑
之規定，亦於本次修正刪除，則本於修法意旨，自應由檢察 官依刑法第40條之2第1項之規定，就主文宣告之多數沒收逕 行併執行即可，而無庸於主文中之應執行刑後，再敘明「沒 收併執行之」，附此敘明。
五、退併辦之說明（即臺灣南投地方法院檢察署檢察官104年度 偵字第613號移送併辦意旨書）：
移送併辦意旨書附表一編號2、3意旨分別略以：被告謝淑眞 基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，與被告張錦 文共同為上開犯罪事實欄一附表一編號15、11之犯行等語。 惟查，檢察官追加起訴書就此2次犯行部分，均未追加起訴 被告謝淑眞，且與原起訴及追加起訴部分，亦無起訴效力所 及之裁判上一罪或實質上一罪之關係；且本案被告張錦文所 犯此部分犯行，係單獨為之，而非與被告謝淑眞共同為之， 業據本院認定如犯罪事實欄一附表一編號15、11所示，已如 上述，是移送併辦意旨所稱被告謝淑眞此部分犯行與本院認 定如上部分，亦無事實上同一之情形，本院自無從併予審究 ，爰將移送併辦部分退還檢察官另為妥適之處理，附此敘明 。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、（修正前）藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法官 吳永梁
法官 呂美玲
法官 朱政坤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書 記 官 曾靖雯
附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
（註：以下均為民國/新臺幣）
附表一：張錦文單獨販賣毒品部分
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│編│購│時間 │地點 │方式 │證據 │ 主文 │備註 │
│號│毒│ │ │ │ │ │ │
│ │者│ │ │ │ │ │ │
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│1 │鄭│103年10 │南投縣南投市│張錦文於103年10月4│1.被告張錦文偵查│張錦文犯販賣第二│起訴書附│
│ │桂│月4日下 │文化南路233 │日下午6時25分許， │ 中之自白（A4卷│級毒品罪，累犯，│表編號19│
│ │旭│午6時25 │巷19號布拉格│以門號0000000000號│ 第226頁）。 │處有期徒刑參年捌│第1列 │
│ │ │分許 │汽車旅館前 │行動電話，與鄭桂旭│2.證人鄭桂旭警詢│月。 │ │
│ │ │ │ │所持用門號00000000│ 、偵查中之證述│未扣案之販賣第二│ │
│ │ │ │ │78號行動電話聯絡後│ （見A1卷第263 │級毒品所得新臺幣│ │
│ │ │ │ │，在左列時、地販賣│ 頁反面至第264 │參仟元及行動電話│ │