臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 王榮樞
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
被 告 伍德智
選任辯護人 李淑妃律師
被 告 黃仁君
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第4920號、第5068號、第5694號、第5947號），本院
判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1 至12所示之罪，共拾貳罪，處如附表一編號1 至12所示之刑。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑拾伍年。
乙○○犯如附表二編號1至7所示之罪，共柒罪，處如附表二編號1 至7 所示之刑。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑拾年。
丙○○犯如附表三所示之罪，處如附表三所示之刑。扣案如附表四編號1 、2 、3 、4 、5 所示之物沒收；未扣案如附表四編號 6、7、8、9 所示之物及甲○○之犯罪所得共計新臺幣捌仟伍佰元、乙○○之犯罪所得共計新臺幣伍仟柒佰元、丙○○犯罪所得貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所稱之第一級毒品，未經許可不得販賣、轉讓及持有，竟意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，各以其所持用 之搭配門號0000000000號使用之Apple 牌行動電話1 支、搭 配門號0000000000號、0000000000號使用之moii牌行動電話 1 支作為聯絡工具，分別於如附表一所示之時、地，以所示 之方法，販賣如附表一所示數量、金額之海洛因予如附表一 所示之人。另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國10 3 年5 月14日16時36分許，以其所持用之門號0000000000號 行動電話，與友人乙○○持用之門號0000000000號行動電話 聯繫轉讓海洛因之事宜後，甲○○即於同年月15日（起訴書 誤載為16日，應予更正）17時5 分許，在屏東縣竹田鄉某統 一超商將毛重約0.25公克之海洛因1 小包，以「宅急便」寄 至臺中市沙鹿區屏西路27號乙○○居住之宿舍，乙○○於隔 日（16日）中午某時收到前開毒品，甲○○以此方式無償轉
讓第一級毒品海洛因與乙○○（乙○○持有第一級毒品海洛 因犯行部分，未據偵辦）。嗣因警方依法對於甲○○所持用 之上開3 支門號執行通訊監察，發覺上情，復於103 年6 月 17日20時55分許，持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之 拘票，在屏東縣○○鄉○○村○○路00號之7 甲○○之居所 ，將其拘提到案，另於103 年6 月18日8 時35分許，經警持 本院核發之103 年聲搜字第349 號搜索票，在甲○○前開居 所內執行搜索，並扣得其販賣海洛因所用之mo ii 牌行動電 話1 支（不含SIM 卡）、其販賣及轉讓海洛因使用之Apple 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）與銀色電子 磅秤1 台，而查悉上情。
二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，未 經許可不可販賣、持有，亦不可轉讓第一級毒品海洛因，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，以其所持用之搭配門號0000000000號使用之 行動電話1 支作為聯絡工具，分別於如附表二所示之時、地 ，以所示之方法，販賣如附表二所示數量、金額之海洛因或 甲基安非他命予如附表二所示之人。
三、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所稱之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所 用之搭配門號0000000000號使用之行動電話1 支作為聯絡工 具，於如附表三所示之時、地，以所示之方法，販賣如附表 三所示數量、金額之甲基安非他命予乙○○；乙○○為答謝 丙○○，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，當場將數量不 詳之海洛因（無證據證明所轉讓之海洛因數量已逾淨重5 公 克）置於針筒內，無償提供與丙○○施用而轉讓之。嗣因警 方依法對於乙○○所持用之上開門號執行通訊監察，發覺上 情，復於103 年7 月3 日6 時25分許，持臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官核發之拘票，在屏東縣○○鎮○○路00巷0 號 乙○○住處，將其拘提到案，同時持本院核發之103 年聲搜 字第381 號搜索票，在乙○○前開住處內執行搜索，並扣得 其用以販賣海洛因、甲基安非他命所用之空夾鏈袋1 包，始 查獲乙○○、丙○○前開販賣毒品犯行；嗣乙○○於103 年 7 月3 日因其所涉販賣毒品案件接受警方調查時，於有偵查 犯罪職權之員警尚未發覺前，即主動供承前開轉讓第一級毒 品犯行，嗣並接受裁判。
四、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
壹、程序部分
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院105 年度台上字第430 號 、104 年度台上字第3870號、104 年度台上字第2323號判決 參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄 音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其 製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負 責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。 且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審 理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通 訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並 無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院104 年度台 上字第3052號、104 年度台上字第734 號判決均同此見解） 。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前獲得本院依法核發 通訊監察書，有本院所核發之103 年聲監字第133 號、第19 2 號、103 年聲監續字第226 號通訊監察書通訊監察書各1 份附卷可稽（見屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第00 000000000 號卷【下稱警卷一】第37頁至第38頁、第107 頁 至第110 頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之 譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關 及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應 備程序未符，然該譯文表於本院審理時經審判長提示並告以 卷內譯文表要旨時，公訴檢察官、被告甲○○、乙○○、丙 ○○及其等辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院104 年 度訴字第98號卷【下稱本院卷】二第36頁），足認見前開通 訊監察譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院認卷附 之通訊監察譯文均應有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。查本件公訴人、被甲○○、乙○○、丙○○及其等辯 護人，就本院所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之陳 述，均表示無意見（見本院卷二第34頁反面至第47頁），且 迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時 之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實 具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭 規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：
㈠、事實欄一部分：
１、訊據被告甲○○就事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因之犯 行，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分 見警卷一第24頁至第35頁、臺灣屏東地方法院檢察署103 年 度偵字第4920號卷【下稱偵卷一】第82頁至第84頁、本院卷 一第218 頁、本院卷二第34頁），核與證人即購毒者乙○○ 、林清煌、張祝軍、吳建忠及廖俊堯於警詢、偵訊所證情節 相符（乙○○部分見警卷一第76頁至第78頁、臺灣屏東地方 法院檢察署103 年度偵字第5068號卷【下稱偵卷二】第227 頁；林清煌部分見屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第 00000000000 號卷【下稱警卷二】第122 頁至第127 頁、臺 灣屏東地方法院檢察署103 年度他字第880 號卷【下稱他卷 】第194 頁反面至第195 頁；張祝軍部分見警卷二第194 頁 至第201 頁、他卷第161 頁反面至第162 頁；吳建忠部分見 警卷二第222 頁至第236 頁、偵卷一第51頁至第54頁；廖俊 堯部分見警卷二第150 頁至第165 頁、他卷第240 頁反面至 第241 頁），並有本院所核發之103 年聲監字第133 號、第 192 號、103 年聲監續字第226 號通訊監察書3 紙及被告甲 ○○與購毒者乙○○、林清煌、張祝軍、吳建忠及廖俊堯間 之通訊監察譯文附卷可稽（通訊監察書部分見警卷一第37頁 至第38頁、第107 頁至第110 頁；通訊監察譯文分見偵卷一 第68頁正反面；警卷二第131 頁至第132 頁；警卷二第205 頁；警卷二第240 頁、第242 頁、第244 頁；警卷二第169
頁、第171 頁、第174 頁），復有屏東縣政府警察局東港分 局指認犯罪嫌疑人相片紀錄表（林清煌、張祝軍、吳建忠及 廖俊堯指認被告甲○○）在卷可稽（見警卷二第135 頁、第 206 頁、第245 頁、第175 頁），另有被告甲○○持用之mo ii牌行動電話1 支、Apple 牌行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 枚）、銀色電子磅秤1 台等扣案可憑，此有 本院所核發之103 年聲搜字第349 號搜索票（見警卷二第55 頁）、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見警卷二第56頁至第58頁）附卷可參，以上資料均 可為被告甲○○自白之補強，是被告甲○○有於附表一所示 之時間、地點販賣第一級毒品海洛因與乙○○、林清煌、張 祝軍、吳建忠及廖俊堯之事實，應堪認定。
２、訊據被告甲○○就上揭事實欄一所示之轉讓第一級毒品犯行 ，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見 警卷二第35頁、偵卷一第83頁、本院卷一第218 頁、本院卷 二第34頁），核與證人乙○○於警詢、偵訊證述之情節大致 相符（分見警卷二第104 頁、偵卷二第227 頁至第228 頁） ，並有103 年聲監字第192 號通訊監察書及被告甲○○與乙 ○○間之通訊監察譯文附卷可參（通訊監察書部分見警卷二 第37頁至第38頁、通訊監察譯文部分見警卷二第108 頁至第 109 頁），以上資料均可為被告甲○○自白之補強，是被告 甲○○有於事實欄一所示之時間、地點轉讓第一級毒品海洛 因與乙○○之事實，足堪認定。
㈡、事實欄二部分：
１、訊據被告乙○○就事實欄二所示販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯行，迭於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理時坦承不諱（分見警卷二第84頁至第89頁、警卷 一第94頁至第97頁、偵卷二第3 頁至第4 頁、本院卷一第91 頁反面至第92頁、第175 頁反面至第176 頁、本院卷二第34 頁），核與證人即購毒者潘雅虹、鄭志慶於警詢；蔡永章、 廖俊堯及蘇正川於警詢、偵訊所證情節相符（潘雅虹部分見 警卷一第146 頁至第153 頁；鄭志慶部分見警卷一第317 頁 至第324 頁；蔡永章部分見警卷一第259 頁反面至第265 頁 、偵卷二第165 頁至第167 頁；廖俊堯部分見警卷一第236 頁至第242 頁、偵卷二第132 頁至第133 頁；蘇正川部分見 警卷一第285 頁至第292 頁、偵卷二第264 頁至第265 頁） ，並有本院所核發之103 年聲監字第133 號通訊監察書1 紙 及被告乙○○與購毒者潘雅虹、鄭志慶、蔡永章、廖俊堯及 蘇正川間之通訊監察譯文附卷可稽（通訊監察書部分見警卷 一第107 頁至第108 頁；通訊監察譯文分見警卷一第160 頁
、第328 頁、第266 頁至第268 頁、第244 頁、第295 頁） ，復有屏東縣政府警察局東港分局指認犯罪嫌疑人相片紀錄 表（潘雅虹、鄭志慶、蔡永章、廖俊堯及蘇正川指認被告乙 ○○）在卷可稽（見警卷一第162 頁、第329 頁、第269 頁 、第246 頁、第296 頁），另有被告乙○○所有之空夾鏈袋 1 包扣案可憑，此有本院所核發之103 年聲搜字第381 號搜 索票（見警卷一第122 頁）、屏東縣政府警察局東港分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷一第123 頁至第124 頁）附卷可參，以上資料均可為被告乙○○自白之補強，是 被告乙○○有於附表二所示之時間、地點販賣第一級毒品海 洛因與潘雅虹、鄭志慶、蔡永章、廖俊堯、販賣第二級毒品 甲基安非他命與蘇正川之事實，應堪認定。
２、訊據被告乙○○就上揭事實欄二所示之轉讓第一級毒品犯行 ，迭於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見警卷一 第79頁至第80頁、本院卷一第92頁、第175 頁反面至第176 頁、本院卷二第34頁），核與證人丙○○於本院準備程序時 陳述之情節大致相符（見本院卷一第109 頁），復有屏東縣 政府警察局東港分局指認犯罪嫌疑人相片紀錄表（黃仁智指 認被告乙○○）在卷可稽（見警卷一第187 頁），又丙○○ 有施用第一級毒品海洛因之行為一節，亦有台灣檢驗科技股 份有限公司於103 年7 月21日出具之濫用藥物檢驗報告1 份 附卷可參（見警卷一第190 頁），雖丙○○為警採尿時間距 被告乙○○轉讓毒品之時點有數月之遙，然丙○○之尿液檢 體仍然呈現海洛因進入人體後代謝之陽性反應，顯見丙○○ 確有施用第一級毒品海洛因之習慣，故可認被告乙○○確有 轉讓第一級毒品海洛因與丙○○之情事，以上資料均可為被 告乙○○自白之補強，是被告乙○○有於事實欄二所示之時 間、地點轉讓第一級毒品海洛因與丙○○之事實，足堪認定 。
㈢、事實欄三部分：
訊據被告丙○○就事實欄三所示販賣第二級毒品之犯行，於 本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷一第109 頁、本 院卷二第34頁），核與證人即購毒者乙○○於警詢所證情節 相符（見警卷二第92頁）、並有本院所核發之103 年聲監字 第133 號通訊監察書1 紙及被告丙○○與購毒者乙○○間之 通訊監察譯文附卷可稽（通訊監察書部分見警卷一第107 頁 至第108 頁；通訊監察譯文部分見警卷一第181 頁），以上 資料均可為被告丙○○自白之補強，是被告丙○○有於事實 欄三所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與乙○ ○之事實，應堪認定。
㈣、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院104 年度台上字第 435 號、104 年度台上字第379 號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院105 年度台上字 第155 號、104 年度台上字第3548號判決參照）。查被告甲 ○○如附表一編號3 至10、12販賣第一級毒品海洛因與林清 煌、張祝軍、吳建忠及廖俊堯；被告乙○○販賣第一級毒品 海洛因與潘雅虹、鄭志慶、蔡永章、廖俊堯、販賣第二級毒 品甲基安非他命與蘇正川；被告丙○○販賣第二級毒品甲基 安非他命與乙○○之過程中，既均有向前開購毒者收取金錢 並交付毒品，此如前述，其等前開各次行為外觀上顯均具備 販賣毒品犯行之構成要件，對被告甲○○、乙○○、丙○○ 而言應極具風險性，而被告甲○○、乙○○、丙○○與各該 購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告甲○○、 乙○○、丙○○有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應 屬合理認定；至被告甲○○如附表一編號1 、2 、11所示之 犯行，雖未取得販毒價金，惟其已與購毒者約妥交易之價格 ，僅係一時讓購毒者賒欠款項，並無礙於被告甲○○有從中 獲取利益之意圖之認定，依上開最高法院判決意旨，概可認 定被告甲○○、乙○○、丙○○係出於營利之意圖而為之， 即均屬販賣行為。
㈤、綜上，本件事證明確，被告甲○○所犯如事實欄一所示販賣 第一級毒品及轉讓第一級毒品犯行；被告乙○○如事實欄二 、三所示犯販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行；被 告丙○○如事實欄三所示犯販賣第二級毒品犯行，均洵堪認 定。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品及第二級毒品，依法均 不得轉讓、販賣及持有。又行為人轉讓之海洛因達一定數量 ，或係成年人對未成年人為轉讓海洛因行為，應分別依毒品 危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定論處。經查，本案 被告甲○○無償轉讓海洛因與乙○○之數量，被告甲○○於 警詢時自陳：伊忘記寄多少價值的海洛因給乙○○了，伊只 知道數量是0.25公克等語（見警卷二第35頁），至於被告乙 ○○轉讓之海洛因數量，則無證據顯示超過淨重5 公克，是 基於罪疑唯輕法則，應認被告甲○○、乙○○本件所轉讓之 第一級毒品海洛因之數量均未達「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第1 款所定之淨重5 公克之數量，自毋 庸加重論處之。再查，被告甲○○轉讓海洛因與乙○○時、 被告乙○○轉讓海洛因與丙○○時，乙○○、丙○○均為成 年人，有乙○○、丙○○之全戶基本資料查詢結果2 紙在卷 可證（見偵卷二第35頁、第87頁），據此，被告甲○○、乙 ○○林順明上揭轉讓海洛因之行為，尚與毒品危害防制條例 第8 條第6 項、第9 條之要件有間，附此敘明。㈡、核被告甲○○如事實欄一所為，分別係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項之 轉讓第一級毒品罪；被告乙○○如事實欄二所為，分別係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品 罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告丙○○ 如事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。被告甲○○、乙○○、丙○○各次販賣第 一、二級毒品前持有毒品之低度行為，被告甲○○、乙○○ 轉讓第一級毒品前持有毒品之低度行為，各為其後販賣、轉 讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○如附表 一編號8 所示犯行，係利用其不知情之身分不詳之成年男子 「宏仔」，由「宏仔」替其交付毒品予吳建忠，以遂其販賣 第一級毒品之犯行等情，業據被告甲○○於本院審理時陳述 明確（見本院卷二第48頁），是被告甲○○此部分所為，應 論以間接正犯。又被告甲○○前開12次販賣第一級毒品海洛 因與1 次轉讓第一級毒品犯行；被告乙○○前開6 次販賣第
一級毒品海洛因、1 次販賣第二級毒品甲基安非他命及1 次 轉讓第一級毒品等犯行間，犯意各別，行為互殊，應各予以 分論併罰。
㈢、被告甲○○前於99年間施用第一、二級毒品案件，經本院以 99年度訴字第1307號判決判處有期徒刑7 月、3 月（共二罪 ），應執行有期徒刑8 月確定（下稱第1 案）；再於100 年 間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度審訴字第730 號判決判處有期徒刑9 月、4 月（共二罪 ），應執行有期徒刑11月確定（下稱第2 案），上開第1 、 2 案經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第1817號裁定定應 執行有期徒刑1 年6 月確定，於102 年4 月9 日縮短刑期假 釋出監，所餘刑期付保護管束，至102 年10月20日保護管束 期滿，前開假釋未被撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（見本院卷一第14頁至第 25頁）。被告乙○○前於97年間因施用毒品案件，經本院以 97年度訴字第1277號判決判處有期徒刑1 年，嗣於98年2 月 16日因撤回上訴而確定（下稱第3 案）；又於同年間因施用 第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1370號判決判處有 期徒刑10月，嗣於98年2 月16日撤回上訴而確定（下稱第4 案），上開第3 、4 案經本院以98年度聲字第353 號裁定定 應執行有期徒刑1 年9 月確定，於100 年1 月21日執行完畢 ，嗣後接續執行他案乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 （見本院卷一第26頁至第45頁）、臺灣屏東地方法院檢察署 105 年7 月19日屏檢錦敬103 執更1551字第19266 號函暨執 行指揮書（見本院卷二第20頁至第22頁））存卷可考。被告 丙○○前於99年間，因施用第一級毒品案件，經本院以99年 度訴字第968 號、第1008號、第1324號判決分別判處有期徒 刑9 月、1 年、1 年確定，上開3 罪經本院以100 年度聲字 第387 號裁定定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於102 年10 月15日縮刑期滿執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷一第46頁至第66頁）。足 見被告甲○○、乙○○、丙○○皆係於有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟其中法定刑為死刑 、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、65條第1 項之規定 ，不得加重，附此敘明。
㈣、毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分１、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。查本 件被告甲○○就事實欄一所示各次販賣、轉讓海洛因之犯行
；被告乙○○就事實欄二所示各次販賣、轉讓海洛因及販賣 甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，此 如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，並與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之；惟其中 法定刑為、死刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65 條第1 項之規定，不得加重，附此敘明。
２、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之規定，固 須於偵查及審判中均自白，始有其適用。但司法警察就該犯 罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前復未就該犯罪事實進行偵 訊，致被告無從於偵查中適時自白犯罪，以獲得法律所賦予 減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權，而違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故 而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101 年度台上 字第709 號、100 年度台上字第3692號判決參照）。而上開 「承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案」似以偵 查中詢問之員警以及訊問之檢察官就犯罪事實完全未予訊問 而言，惟若偵查機關人員若概括訊問而未就犯罪事實具體訊 問或未給予受訊問人適當提示之情形仍應予以寬認為「疏未 偵訊」之情形（最高法院104 年度台上字第865 號、103 年 度台上字第4204號判決參照），尤其以販賣毒品犯行係採行 一罪一罰，所涉各個犯罪事實彼此互不相屬，不得籠統為同 一之觀察，且對於受訊問人個別犯行之時間、地點、行為、 金額、販賣毒品數量，乃至於交易過程等重要事項，應具體 訊問之，並給予受訊問人有實質辯明或自白之機會。又偵查 中「適當提示」程度為何？依照刑事訴訟法第245 條之1 規 定：「偵查，不公開之」，則檢察官於偵查中訊問被告，目 的係蒐集被告之犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及過 程；此與法院審判中透過證據之提示、調查及辯論等公開程 序以認定事實之性質及目的有別，由此可推知檢察官於偵查 中並無主動提示證據予被告之義務，又依照刑事訴訟法第2 條規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於 被告有利及不利之情形，一律注意。」即賦予偵查檢察官之 客觀性義務，此時檢察官應否提示相關證據給予被告辨明， 使之有自白或辯駁之機會，將產生偵查不公開與客觀性義務 間之衝突。而由於販賣毒品等罪責相對重於其他犯罪類型， 偵查該犯罪類型時，檢察官若適時的提示相關證據給予被告
，除喚起被告之記憶外，尚可確保被告自白之任意性，減少 被告事後翻異其詞之機會，以減省日後再行調查證據所耗費 之司法資源，甚而給予被告辯駁以及說明之機會，故檢察官 於偵查中適當的提示證物將有益於偵查程序中發現真實，並 維護被告之權益。於販賣毒品案件，決定性之證據在於通訊 監察譯文搭配證人即購毒者之證述，並輔以其餘間接證據判 斷，偵查機關或偵查輔助機關於偵查此類型犯罪並訊問被告 時，自應適當的提示被告與購毒者間之通訊監察譯文，乃至 於證人之證詞或其餘可資喚起被告記憶之證據供被告辨識， 並就犯罪事實具體的訊問被告。查本件被告丙○○如事實欄 三所示販賣第二級毒品甲基安非他命與乙○○之犯行，被告 丙○○於103 年7 月3 日警詢時固否認此事（見警卷一第17 2 頁至第173 頁反面），然細譯被告丙○○該次警詢筆錄前 後文，堪認警方當時係以證人身分詢問伊向被告乙○○等人 購買毒品之情形，故警方提示通訊監察譯文與伊辨識之目的 ，顯係為供其指認是否有向被告乙○○購買毒品，再參以其 接受警方詢問時，警方尚未對被告乙○○製作筆錄乙情（見 警卷一第167 頁、第68頁），足見警方對被告丙○○製作筆 錄時確未有何客觀證據懷疑其販賣甲基安非他命與乙○○， 益證警方當時僅以販賣毒品案件之證人身分詢問被告丙○○ ，則被告丙○○斯時並未預見日後將遭販賣第二級毒品罪名 之追訴，自無從期其於該次警詢時就其所涉販賣第二級毒品 犯行為自白，難認警方已就其此部分犯行具體詢問之，而給 予實質辨明或自白之機會；再觀其偵訊筆錄，檢察官於103 年7 月3 日偵訊時，已因被告乙○○指證被告丙○○販賣第 二級毒品，而得知被告丙○○涉嫌販賣第二級毒品甲基安非 他命與被告乙○○，卻仍未就其涉犯於104 年4 月11日20時 許販賣第二級毒品與被告乙○○之犯行訊問被告丙○○，之 後亦未再傳訊，僅依證人乙○○於警詢、偵查中之陳述及通 訊監察譯文，即起訴被告丙○○本案販賣第二級毒品犯行， 可見檢察官確有前述「疏未偵訊」之情形，被告丙○○於偵 查中，就本案販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，難認已有 辯明犯罪嫌疑或自白以獲減刑寬典之機會。再被告丙○○於 本院104 年6 月18日準備程序及審理時，既已自白本案販賣 第二級毒品之犯行（見本院卷一第109 頁、本院卷二第34頁 ），揆諸前開說明，自仍得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並與前開累犯加重部分，依法先加重後 減輕之，惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重，附此敘明。
㈤、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員 告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首 之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；刑 法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑（最高法院63年台上字第1101號、72年台上字第641 號判 例參照）。細觀被告丙○○於103 年7 月3 日10時許之警詢 筆錄，警方並未就被告乙○○轉讓第一級毒品與伊之事項加 以詢問（見警卷一第167 頁至第178 頁），而被告乙○○於 同日13時許為警詢問時，即主動告知警方其轉讓第一級毒品 與被告丙○○之犯行（見偵卷二第24頁），可見警方於103 年7 月3 日13時許對被告乙○○詢問前，尚未懷疑被告乙○ ○有轉讓第一級毒品之嫌疑，係被告乙○○主動告知其轉讓 第一級毒品與被告丙○○，方發現被告乙○○如事實欄二所 示涉犯轉讓第一級毒品之犯行。換言之，在被告乙○○主動 向警方表示其前開轉讓第一級毒品犯行前，尚難認已有確切 之根據得為合理之可疑其轉讓第一級毒品，堪認被告乙○○ 係對於未發覺之罪自首而受裁判，酌依刑法第62條前段規定 減輕其刑。又本件被告乙○○所涉之轉讓第一級毒品之犯行 ，因同時有前述1 項刑之加重事由（即累犯）與2 項刑之減 輕事由，爰依刑法第70條規定先加而後遞減其刑。㈥、刑法第59條部分：
１、按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌 同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之 結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意 旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號 、38年台上字第16號、44年台上字第413 號判例參照）。復 按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而被告甲○○所為如 附表一編號1 至12所示之販賣第一級毒品犯行，販賣毒品價 格為500 元、1,000 元、2,000 元及4,000 元，對象僅5 人 ；被告乙○○如附表二編號1 至6 所示之販賣第一級毒品犯 行，販賣毒品價格為500 元、700 元、1,000 元，對象僅4 人，足認被告甲○○、乙○○於本案販賣第一級毒品之所得 尚非甚鉅，且販賣對象亦非眾，益徵被告甲○○、乙○○所 販賣之第一級毒品數量應有限。是以，基上各節以觀，堪認
被告甲○○、乙○○於本案所為販賣第一級毒品之犯罪情節 與大盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非重大不赦，縱均 科以依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後之最低刑 度，仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其等個人權 益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之 虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰就被告甲○○、乙○○ 本案所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定減輕 其刑。又本件被告甲○○、乙○○所涉之販賣第一級毒品之 犯行，因同時有前述1 項刑之加重事由（即累犯）與1 項刑 之減輕事由，爰依刑法第70條規定先加而後遞減其刑；惟其 中法定刑為、死刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第 65條第1 項之規定，不得加重，併此敘明。
２、至於被告乙○○、丙○○之辯護人固皆就其等所犯販賣第二 級毒品部分，請求依刑法第59條之規定酌減其刑（分見本院 卷一第95頁、第113 頁反面至第114 頁）。惟按得依刑法第 59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，先依 法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始 得為之（最高法院105 年度台上字第1399號、105 年度台上