臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第232號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張榕修
謝宇菱
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
被 告 陳建隆
指定辯護人 張景堯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第5597號）及移送併辦（104 年度偵字第8123號），
本院判決如下：
主 文
張榕修犯附表所示之罪（共十三罪），均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑。附表所示之罪主刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾貳年肆月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟壹佰元及張清美交付之行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
謝宇菱犯附表所示之罪（共六罪），均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳建隆犯附表所示之罪（共二罪），均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年參月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張榕修與謝宇菱為男女朋友，渠等均明知海洛因、甲基安非 他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款 公告之第一、二級毒品，依法不得轉讓、販賣；陳建隆亦明 知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款公告之第 一級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行： ㈠張榕修意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，以其持用之手機 門號0000000000號作為聯絡毒品交易之工具，而於附表編號 1 、2 、3 、8 所示之時間、地點，販賣海洛因予郭基宏、 張明進、陳建隆3 人共4 次（行為人、交易對象、交易時間 、交易地點、毒品種類及價格、交易方式均詳如附表編號1 、2 、3 、8 所示）。
㈡張榕修、謝宇菱意圖營利，共同基於販賣海洛因之犯意聯絡 ，以張榕修、謝宇菱共同持用之手機門號0000000000號作為
聯絡毒品交易之工具，而於附表編號4 、11、12、13所示之 時間、地點，販賣海洛因予張明進、張清美2 人共4 次（行 為人、交易對象、交易時間、交易地點、毒品種類及價格、 交易方式均詳如附表編號4 、11、12、13所示）。 ㈢張榕修、謝宇菱意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯 意聯絡，以張榕修、謝宇菱共同持用之手機門號0000000000 號作為聯絡毒品交易之工具，而於附表編號5 、6 所示之時 間、地點，販賣甲基安非他命予吳顯謀共2 次（行為人、交 易對象、交易時間、交易地點、毒品種類及價格、交易方式 均詳如附表編號5 、6 所示）。
㈣張榕修基於轉讓甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000 000000號手機作為聯絡工具，於附表編號7 所示之時間、地 點，轉讓甲基安非他命予陳建隆1 次。（行為人、交易對象 、交易時間、交易地點、毒品種類及價格、交易方式均詳如 附表編號7 所示）。
㈤張榕修、陳建隆意圖營利，共同基於販賣海洛因之犯意聯絡 ，以張榕修、陳建隆共同持用之手機門號0000000000號作為 聯絡毒品交易之工具，而於附表編號9 、10所示之時間、地 點，販賣海洛因予江祥豪、張清美2 人共2 次（行為人、交 易對象、交易時間、交易地點、毒品種類及價格、交易方式 均詳如附表編號9 、10所示）。
二、嗣於104 年7 月9 日6 時35分許，警方持搜索票至張榕修與 謝宇菱共同位於屏東縣○○市○○路0 段000 號之居所執行 搜索，並持拘票將陳建隆拘提到案，始查獲上情。三、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有 明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證 據之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見而不予爭執 （見本院卷一第85頁、卷二第109 頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項規定，認均具有證據能力。又本院 下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張 排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之 4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告張榕修、謝宇菱、陳建隆於本院審 理中坦承不諱（見本院卷二第128 頁），核與證人郭基宏、 張明進、吳顯謀、江祥豪、張清美及證人即同案被告陳建隆 、謝宇菱、張榕修於警詢、偵查中具結證述相符（見屏警刑 偵三字第10430077400 號卷【下稱警一卷】第95至98、113 至116 、117 至117 頁背面、104 年度他字第970 號卷第67 至72、104 至110 頁、104 年度偵字第5597號卷一【下稱偵 一卷】第101 至105 、121 至126 、190 至193 、212 至21 6 頁、104 年度偵字第5597號卷二【下稱偵二卷】第4 至7 、15至21頁），並有本院104 年度聲監字第214 號通訊監察 書及電話附表、104 年度聲監字第299 號通訊監察書及電話 附表、證人郭基宏所持用門號0000000000號行動電話與被告 張榕修持用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文（證 明附表編號1 至3 之犯罪事實）、證人張明進所持用門號00 00000000號行動電話、使用之00-0000000號公共電話與被告 張榕修、謝宇菱共同持用之門號0000000000行動電話之通訊 監察譯文（證明附表編號3 、4 之犯罪事實）、證人吳顯謀 所持用門號0000000000號行動電話與被告張榕修、謝宇菱共 同持用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文（證明附 表編號5 、6 之犯罪事實）、證人江祥豪所持用門號000000 0000號行動電話與被告張榕修、陳建隆共同持用之門號0000 000000行動電話之通訊監察譯文（證明附表編號9 之犯罪事 實）、證人張清美所持用門號0000000000號行動電話、00-0 000000號電話與被告張榕修、陳建隆共同持用之門號000000 0000行動電話之通訊監察譯文（證明附表編號10至13之犯罪 事實）、門號0000000000行動電話申登人資料各1 紙、本院 104 年度聲搜字第439 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 清單各3 紙、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿 液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏警刑三00000000號、 屏警刑三00000000號）2 紙、正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-0 00號）2 紙在卷可佐（見屏警偵三字第10436646700 號卷【 下稱警二卷】第88、100 、125 、131 頁、104 年度警聲搜 字第508 號卷第9 、10、52至60頁、偵一卷第19至20、97頁
背面至98、129 至130 、135 至137 頁、本院卷一第97頁） ，足認被告張榕修、謝宇菱、陳建隆之上開自白均與事實相 符，堪信為真實。
二、另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因 無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量， 更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查 獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購 入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故 除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及 售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則屬同一。且被告張榕修於本院審理中就本 案附表所示各次價售海洛因及甲基安非他命之情節供述：我 每次交易平均賣500 元可以賺200 至250 元，我跟謝宇菱共 同販毒賺的錢沒有分，賺到的錢是我保管，但我們兩人會共 用，當時我們同居，我和陳建隆共犯的部分也是賣500 元毒 品大概賺200 至250 元，我有時會送陳建隆（毒品），或是 算他便宜一點，算是他幫我收錢、送毒品的代價等語（見本 院卷二第128 、129 頁），足認被告張榕修所為如附表所示 之各次單獨或與被告謝宇菱、陳建隆共同販賣毒品行為，主 觀上確實均有藉以牟取利益之獲利意圖，且客觀上亦確有獲 取利益情形。再查，被告謝宇菱於偵查中供述：張榕修會以 1 比1 比率將海洛因摻葡萄糖進去，成本只有一半，他可以 賺一倍，張榕修沒有工作，是以販毒維生，我跟張榕修交往 時沒有固定誰出錢，有時候他出，有時候我出，張榕修買回 來的毒品也都一起用等語（見偵二卷第119 、129 至130 頁 ），後於本院中改為供述：我跟張榕修是男女朋友，有時他 不方便或沒空出門我會幫他去交易，我收到的毒品價款會給 張榕修，我們生活費是分開的，賣毒品的錢我都沒花到，我 知道張榕修有賺等語（見本院卷二第129 頁）；被告陳建隆 於本院審理中供述：我有幫張榕修收錢，我沒有分到什麼好 處，收到的錢都給張榕修，但張榕修有賺錢等語（見本院卷 第130 、131 頁），則被告謝宇菱、陳建隆雖於本院審理中 辯以渠等未獲得好處云云，然被告謝宇菱與張榕修於104 年 4 月至6 月間既屬同居男女朋友關係，基於共同生活之目的 ，就賺取之金錢一起花用亦屬人情之常，既被告張榕修有以 販毒所得購買毒品並分予被告謝宇菱共同施用，則堪認被告 謝宇菱主觀上亦有獲取販毒之利益之意，且客觀上亦確有獲 取利益情形。至被告陳建隆與被告張榕修僅為朋友關係，且
係向被告張榕修購買毒品施用之藥腳之一，衡情若非可獲得 利益，應無甘冒重刑之風險為被告張榕修向他人催收毒品欠 款之理，故被告張榕修證述其會以較便宜之價格販賣或贈送 毒品給被告陳建隆作為跑腿之代價等語，應屬可信，被告陳 建隆亦具有營利之意圖及客觀上獲取利益等節，亦堪認定。三、綜上所述，被告3 人上開犯行，事證明確，犯行均堪以認定 ，自應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠查毒品危害防制條例第4 條雖於104 年2 月4 日，經總統以 華總一義字第10400013411 號令修正公布，而於同年2 月6 日生效施行，惟此次修正僅提高第3 、4 項「製造、運輸、 販賣第三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於第1 、2 項「 製造、運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法 律效果均未有修正，是就本案被告張榕修、謝宇菱、陳建隆 所為販賣第一、二級毒品之犯行部分，並無法律修正之情形 ，僅依適用法律之一般原則，適用裁判時之規定論處即可， 先予敘明。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品。 ㈢被告張榕修如附表編號1 至4 、8 至13所示之販賣海洛因行 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪；如附表編號5 、6 所示之販賣甲基安非他命部分行為 ，均係犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；如附表編 號7 所示之轉讓甲基安非他命部分行為，係犯同條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪（無證據足認被告張榕修轉讓之第 二級毒品重量達轉讓毒品加重其刑之數量標準規定之淨重10 公克以上，爰不論以同條第5 項之加重規定）。被告謝宇菱 如附表編號4 、11至13所示之販賣海洛因行為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表編 號5 、6 所示之販賣甲基安非他命部分行為，均係犯同條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告陳建隆如附表編號9 、10所示之販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又雖甲基安非他命同為藥 事法之禁藥，惟按藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係以 行為人主觀上「明知為禁藥」為構成要件，亦即限於行為人 主觀上對轉讓客體為禁藥具備直接故意。而甲基安非他命經 中央主管機關前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）依據 藥物藥商管理法第16條第1 款規定（現為藥事法第22條第1 項第1 款），於75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止 使用，屬藥事法所稱之禁藥，此為本院職務上已知之事項。
經查，被告張榕修於本院審理中供稱：我不知道藥事法上禁 藥之定義，我認為甲基安非他命應該是毒品等語（見本院卷 二第131 、132 頁），且觀諸被告張榕修所轉讓、販賣之甲 基安非他命毒品數量非鉅，可知其僅屬毒品供應鍊之中下游 ，所關心者應係毒品之價格、品質及數量，衡情應無詢問或 查證甲基安非他命於法規範上定位之動機；又被告智識程度 為國小畢業，而無專業之藥學醫學背景，前科中亦無違反藥 事法之相關紀錄，有被告張榕修之警詢筆錄受詢問者欄、臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見警卷第11頁 、本院卷二第165 至183 頁），足見被告張榕修應無知悉其 所轉讓之甲基安非他命乃經中央主管機關明令公告禁止之禁 藥之可能，自不得以其有「明知甲基安非他命為毒品」之認 知及違法意識，逕推認其亦具備「明知甲基安非命為禁藥」 之認知及違法意識。故被告張榕修如附表編號7 所示之轉讓 甲基安非他命予被告陳建隆部分犯行，與藥事法第83條第1 項轉讓偽藥或禁藥罪之構成要件難謂相合，自應論以毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，合先敘明。 ㈣被告張榕修、謝宇菱就附表編號4 至6 、11至13所示之販賣 第一級、第二級毒品行為間，有犯意聯絡、行為分擔，均應 論以共同正犯。被告張榕修、陳建隆就附表編號9 、10所示 之販賣第一級毒品行為間，有犯意聯絡、行為分擔，均應論 以共同正犯。被告張榕修所犯前述販賣第一級、第二級及轉 讓第二級毒品罪前，分別持有第一級、第二級毒品之行為， 與被告謝宇菱所犯前述販賣第一級、第二級毒品罪前，持有 第一級、第二級毒品之行為，及被告陳建隆所犯前述販賣第 一級毒品罪前，持有第一級毒品之行為，雖各該當毒品危害 防制條例第11條第1 、2 項之持有第一、二級毒品罪之構成 要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。此 外，被告張榕修、謝宇菱、陳建隆分別為如附表所示各次販 賣第一級、第二級毒品及轉讓第二級毒品行為間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈤累犯之認定：
⒈被告張榕修於103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以103 年度簡字第86號判決處有期徒刑4 月確定，於10 3 年9 月5 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
⒉被告謝宇菱於103 年間，因公共危險案件經本院以103 年度 交簡字第553 號判決處有期徒刑3 月確定，於103 年10月8
日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，被告於受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
⒊被告陳建隆於100 年間，因公共危險案件經本院以100 年度 交易字第395 號判決處有期徒刑8 月，嗣經臺灣高等法院高 雄分院以101 年度交上訴字第11號判決將原判決撤銷，改處 有期徒刑6 月確定，並於101 年8 月21日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期 徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈥毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白 為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並 非所問（最高法院100 年度台上字第3692號、第3878號判決 意旨參照）。被告張榕修、謝宇菱就附表所示各次販賣第一 級、第二級毒品及轉讓第二級毒品犯行，於偵查中均已坦承 不諱（見偵二卷第66至77、118 至126 、132 至136 ），並 於本院準備程序及審理中均未更易前詞，仍為認罪之表示（ 見本院卷一第84頁背面、311 頁、本院卷二第113 頁），使 本案得以快速審結，節省司法資源，均應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑。
⒉辯護人張景堯律師雖為被告陳建隆辯護稱：被告陳建隆雖在 警詢、偵查中未坦承犯行，然此係因為被告知識程度不高， 主觀上認為毒品不是他賣的，應該不構成共犯，所以在偵查 中才未為認罪，既然被告陳建隆在審判中已認罪，且在偵查 中表示不知道幫張榕修向江祥豪、張清美要的是什麼錢，請 考量被告陳建隆在偵查中是否有機會就犯罪事實自白，並請 依毒品危害防制條例第17條第2 項規範意旨減輕其刑等語（ 見本院卷二第133 、134 頁）。惟被告陳建隆於偵查中經檢 察官提示附表編號9 、10之犯罪事實相關譯文予其辨認，被 告陳建隆否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：譯文編 號AF-2-1和AF-2-2是江祥豪要我告訴張榕修，要跟張榕修討
一點毒品的意思，譯文編號AL-1-1是張榕修跟張清美的通話 ，AL-2-2是我跟張清美的通話，張榕修叫我拿張清美的手機 還給張清美，並沒有交易毒品，張榕修說張清美離開時手機 沒有帶走，我不知道是不是毒品交易的抵押云云（見偵二卷 第86至88頁），後又於偵查中改稱：是張榕修叫我跟江祥豪 要錢，我不知道是什麼錢，我也沒有跟張清美收過錢，我只 有拿手機去還她，我和張榕修是藥腳和藥頭關係，沒有幫張 榕修販毒、收款、送貨云云（見偵二卷第96至101 頁），足 認檢察官確實已提示具體之通訊監察譯文讓被告陳建隆確認 ，且反覆詢問被告陳建隆是否曾為被告張榕修收取或催討毒 品欠款，然被告陳建隆均矢口否認，且對於譯文內容詳為辯 解，尚難謂檢察官未於偵查中給予被告陳建隆自白之機會。 被告陳建隆於本院準備程序中亦否認犯罪，至本院審理時方 坦承犯行，有本院準備程序及審理程序筆錄在卷可佐（見本 院卷一第87至89頁、本院卷二第107 至136 頁），足認被告 陳建隆並未於偵查及審判中均自白犯罪，應不符合毒品危害 防制條例第17條第2 項「為使刑事案件儘速確定，鼓勵行為 人認罪，並節省司法資源」之立法意旨，而無本減刑規定之 適用。
㈦毒品危害防制條例第17條第1 項之適用：
⒈按所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。 而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼 及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被 查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有 偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷 疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規 定不符，無其適用之餘地（最高法院103 年度台上字第1382 號判決意旨參照）。
⒉被告張榕修曾於104 年10月8 日警詢時供述：我的毒品來源 是綽號「光哥」、「建州」之男子和綽號「枝仔」之女子， 我不知道他們的年籍資料或特徵等語（見警二卷第26頁）， 警員隨即提示指認表及通訊監察譯文予被告張榕修辨認，被 告張榕修於閱覽指認表後指出「光哥」即為楊旭光，「枝仔 」即為李秋枝，並依據警方提示之譯文具體證述向楊旭光、 李秋枝購買毒品之時間、地點、種類等情，有被告張榕修之 警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文表（楊旭 光、李秋枝涉嫌販賣毒品案件）各1 份在卷可稽（見警二卷 第26至28、34至38頁），且警方提示予被告張榕修辨認之有
關楊旭光、李秋枝2 人販賣毒品之相關譯文通話時間均為10 4 年5 、6 月間，足見被告張榕修雖有供出其毒品來源為「 光哥」、「枝仔」，然於其供述之前警方即已認楊旭光、李 秋枝涉嫌販賣毒品而向法院聲請對楊旭光持用之0000000000 號行動電話、李秋枝所持用之0000000000號行動電話為通訊 監察。故雖楊旭光、李秋枝販賣第一級毒品海洛因予被告張 榕修之犯行已為警查獲，並於105 年4 月17日經檢察官提起 公訴乙節，有臺灣屏東地方法院檢察署105 年5 月9 日屏檢 玉麗104 偵5597字第12842 號函及所附起訴書在卷可稽（見 本院卷一第396-1 至396-30頁），且被查獲之案情亦與被告 張榕修之供述有關，然員警既早已於104 年5 月間即對楊旭 光、李秋枝為通訊監察，且已監聽到被告張榕修向楊旭光、 李秋枝購買毒品之通話內容，即可謂已有確切之證據足以合 理懷疑渠等為被告張榕修所供述之販賣毒品來源，故被告張 榕修縱使為上開證述，亦僅得作為鞏固楊旭光、李秋枝之犯 行之用，而難認係因被告張榕修供出毒品來源因而查獲。本 院公設辯護人張宏惠為被告張榕修辯護稱：被告張榕修所供 出與楊旭光、李秋枝聯絡之號碼為0000000000、0000000000 、0000000000等門號，並非監聽之0000000000、0000000000 、0000000000等門號，且楊旭光、李秋枝又非門號實際申請 人，2 人又一再更換門號使用，本案若非被告張榕修指認， 警方如何能查得楊旭光、李秋枝並進而起訴？又警方監聽楊 旭光等人所使用之門號0000000000、0000000000、00000000 00行動電話，監聽始期為104 年9 月4 日，然被告張榕修與 其2 人交易時間為104 年5 、6 月份，故警方監聽楊旭光、 李秋枝或因他人指認，然絕非楊、李2 人與被告張榕修交易 之案件，透過被告張榕修指認，檢方始能進一步查獲楊旭光 、李秋枝販賣海洛因予被告張榕修，故被告張榕修應符合毒 品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定等語（見本院卷二 第143 頁），故非無見，惟辯護意旨所依據之屏東縣政府警 察局105 年5 月6 日屏警刑偵三字第10532988000 號函及所 附職務報告雖記載「被告張榕修、謝宇菱於104 年10月8 日 及13日供述渠等上手為楊旭光、李秋枝，但本隊早於104 年 9 月4 日起開始對楊旭光、李秋枝等人實施通訊監察」，並 提出譯文以為佐證（見本院卷一第401 至423 頁），然實則 警方對楊旭光、李秋枝之通訊監察早於104 年5 月間即開始 ，且通訊監察之門號亦非該職務報告所載，已如前述，故上 開屏東縣政府警察局回函及所附職務報告內容應屬誤植，而 與事實不符。故本院綜合前開證據，固認被告張榕修不符合 毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定。
⒊被告謝宇菱曾於104 年10月13日之警詢中供稱：我於104 年 5 、6 月間向綽號「枝仔」的女子購買毒品，我跟他都是用 電話聯繫，可以調閱我使用之門號0000000000行動電話於10 4 年5 月份及6 月份的通聯記錄，裡面有「枝仔」的門號等 語（見偵二卷第106 至109 頁），並於警方提示指認表予其 辨認後，隨即指認「枝仔」即為李秋枝乙節，有指認犯罪嫌 疑人紀錄表1 紙在卷可稽（見偵二卷第114 頁）。又李秋枝 於販賣第二級毒品甲基安非他命予被告謝宇菱之犯行已為警 查獲，並於105 年4 月17日經檢察官提起公訴乙節，有臺灣 屏東地方法院檢察署105 年5 月9 日屏檢玉麗104 偵5597字 第12842 號函及所附起訴書在卷可稽（見本院卷一第396-1 至396-30頁），被查獲之案情亦與被告謝宇菱之供述有關， 且被告謝宇菱供述時，員警雖已對李秋枝為通訊監察，然並 未錄到李秋枝販賣甲基安非他命予被告謝宇菱之相關通話， 亦無其他事證足生懷疑，故應認被告謝宇菱確有供出毒品來 源為李秋枝因而查獲之事實，有上開臺灣屏東地方法院檢察 署105 年5 月9 日屏檢玉麗104 偵5597字第12842 號函可佐 。惟李秋枝另案經檢察官起訴之事實為「於104 年6 月3 日 22時16分至41分許，在屏東縣屏東市建南路富門飯店前之萬 年溪河畔，販賣2000元之甲基安非他命予謝宇菱」，已於前 開李秋枝另案起訴書記載甚詳（見本院卷一第396-27頁）， 揆諸本案被告謝宇菱與被告張榕修共犯之販賣毒品犯行，除 附表編號6 部分犯罪事實外，其餘犯罪事實交易時間均在10 4 年6 月3 日之前，故自與李秋枝被查獲之該次販賣甲基安 非他命予被告謝宇菱之犯行無關。從而，應認僅被告謝宇菱 所犯附表編號6 所示販賣甲基安非他命犯行，有毒品危害防 制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用，其餘各次犯行則 無。
㈧再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例 第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚 重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販 賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被 告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原 則。本案被告張榕修販賣第一級毒品次數為10次，對象共5
人，且各次販賣之價格為500 至2000元之間，其販賣第一級 毒品之數量和獲利均屬非鉅，其藉此所獲致之利益更難與專 業盤商、毒梟販毒規模相提並論，且兼衡被告張榕修自身亦 染有毒癮，有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可佐，可證被告張榕修係因身染毒癮難以戒 除而有金錢需求，因而失慮誤入歧途，而違犯本案重刑之罪 ，則綜以上開情節，認縱使援以毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定予以減輕，科予最低刑度有期徒刑，仍難謂無情 輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告張榕修所犯各次販賣 第一級毒品犯行，皆依刑法第59條之規定酌減其刑。另被告 謝宇菱與被告張榕修具有男女朋友關係，被告陳建隆為被告 張榕修之朋友兼毒品藥腳，2 人均僅受被告張榕修之託為其 代為交付毒品或收取價金，足見被告謝宇菱、陳建隆不僅於 販賣次數上少於被告張榕修，在犯罪分工上亦處於較次要之 地位，被告謝宇菱販賣第一級毒品之部分縱使援以毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定予以減輕，而科予最低刑度有 期徒刑，及被告陳建隆尚無得援引上開減刑規定，需科予最 低刑度無期徒刑，均顯有罪刑不相當之憾，衡情不無可憫， 爰就被告謝宇菱、陳建隆所犯各次販賣第一級毒品犯行，皆 依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈨再按毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定，乃各 自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效力亦各有所別， 尚難謂第2 項之減刑事由，為第1 項減免規定所包括，是若 同時符合該條第1 項、第2 項規定之情形者，即應依該條之 規定遞予減輕其刑（最高法院99年度台非字第112 號、99年 度台上字第2180號判決意旨參照）。而刑法第71條第2 項規 定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法 第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二 分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之 二」。被告謝宇菱就附表編號6 販賣甲基安非他命之犯行， 同時有毒品危害防制條例第17條第1 項及第2 項之減輕原因 ，而其中第1 項係應減輕或免除其刑，第2 項則僅有應減輕 其刑之規定，是被告謝宇菱該部分犯罪事實應先依減輕較少 之數之毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條 例第17條第1 項予以遞減其刑。綜上，被告張榕修、謝宇菱 、陳建隆所犯各罪，除其中附表編號1 至4 、8 至13之販賣 第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分及附表編號5 、 6 之販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，不得再依刑 法第47條第1 項規定加重外，就其餘部分同有上開累犯加重 ，被告張榕修、謝宇菱又分別有前述毒品危害防制條例第17
條第2 項之減輕事由（被告謝宇菱所犯附表編號6 部分尚有 同條例第17條第1 項之減輕事由），應依刑法第70條、第71 條第1 項之規定先加後減或遞減之。而被告張榕修、謝宇菱 、陳建隆販賣第一級毒品犯行部分，均再皆依刑法第59條規 定遞減輕之。
㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌如下：
⒈被告張榕修明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性及危害性 ，為法律所禁止販賣、轉讓之物，卻仍為前述販賣、轉讓毒 品之行為，造成危害性隨之擴散，所為均非可取，認檢察官 具體求刑應執行有期徒刑9 年稍屬過輕；兼衡被告張榕修就 其所犯，尚知坦承犯行，且積極提供其毒品之來源以供查緝 ，雖因其所供出之毒品來源業經警方為通訊監察而難認因其 供出而查獲，而無毒品危害防制條例第17條第1 項法定減刑 事由之適用，然仍可表彰被告張榕修已盡力配合檢警偵辦其 毒品來源，犯後態度甚佳，又其所販賣之第一級毒品、第二 級毒品所獲金額非鉅，販賣及轉讓之第一級、第二級毒品數 量亦屬有限等犯罪情節，暨其國小畢業之智識程度、家庭經 濟狀況貧寒等一切情狀，爰分別量處如附表「主文」欄所示 之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，就不 得易科罰金之數罪部分，則依刑法第51條第5 款之規定，定 其應執行之刑如主文所示。
⒉被告謝宇菱明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性及危害性 ，為法律所禁止販賣之物，卻仍為前述販賣毒品之行為，造 成危害性隨之擴散，所為均非可取，認檢察官具體求刑應執 行有期徒刑8 年稍屬過輕；兼衡被告謝宇菱就其所犯，尚知 坦承犯行，且積極提供其毒品之來源以供查緝，雖因其所供 出之毒品來源僅部分經查獲，然亦可表彰被告謝宇菱已盡力 配合檢警偵辦其毒品來源，犯後態度甚佳，又其係基於與被 告張榕修之男女朋友關係，受被告張榕修所託代為前往交易 ，且收取之毒品價款均交付被告張榕修，所得利益甚微，且 所販賣之第一級、第二級毒品所獲金額非鉅，次數僅6 次等 犯罪情節，暨其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等 一切情狀，爰分別量處如附表「主文」欄所示之刑，另依刑 法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑如主文所示。 ⒊被告陳建隆明知海洛因具有成癮性及危害性，為法律所禁止 販賣之物，卻仍為前述販賣毒品之行為，造成危害性隨之擴 散，所為均非可取；兼衡被告陳建隆就其所犯，於警詢、偵 查中均否認犯行，至本院審理時方坦承犯行，犯後態度尚可 ，兼衡其具有被告張榕修之朋友及毒品藥腳之身份，受被告 張榕修所託，代為向江祥豪、張清美催收及收取毒品欠款，
並且收取之毒品價款均交付被告張榕修，所得利益甚微，且 所犯販賣第一級毒品罪之次數僅2 次，販賣所得金額非鉅等 犯罪情節，暨其國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等 一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，另考量被 告陳建隆雖於共犯關係中位居較次要之地位，然因未於偵查 中自白犯行，致無毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑適 用，使其各次宣告刑反較被告張榕修為重之情狀，依刑法第 51條第5 款之規定，從輕定其應執行之刑如主文所示。 按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。此所稱查獲，係指被查 獲而與本案有關之毒品及專供製造或施用毒品之器具而言， 必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒 品及專供製造或施用毒品之器具，始足當之（最高法院103 年度台上字第225 號判決意旨參照）。又查104 年12月30日 總統華總一義字第10400153651 號令修正公布之刑法第2 、 11、36、38、40、51、74、84條條文；增訂第37-1、37-2、 38 -1 ～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二 章名；刪除第34、39、40-1、45、46條條文；依刑法施行法 第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑