臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第187號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇漢章
選任辯護人 吳澄潔律師
張錦昌律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第4877號、104 年度偵字第5452號），本院判決如下：
主 文
蘇漢章犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具殺傷力之土造轉輪手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。又犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、蘇漢章明知具有殺傷力可發射子彈之槍枝、子彈，均係槍砲 彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之許可 ，不得持有或寄藏。竟未經許可，基於非法寄藏具殺傷力可 發射子彈之槍枝及子彈之犯意，於民國95年至96年間某時， 自身分不詳自稱「潘木盛」之成年男子處，取得具有殺傷力 之土造轉輪手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣 1 個），子彈11顆（其中10顆為制式子彈，其餘1 顆未扣得 彈殼或彈頭，未能判斷是否為制式子彈，其中8 顆具殺傷力 ，詳下述），而寄藏其工作地點即屏東縣屏東市○○路000 號「海豐果菜市場」內工寮。
二、嗣蘇漢章因與陳綜輝生有糾紛，陳綜輝便於104 年5 月2 日 夥同錢承澤、郭春源、郭晉嘉，4 人一同前往海豐果菜市場 尋找蘇漢章處理，並於同日5 時30許抵達果菜市場後，毆打 黃清標以逼問蘇漢章去向（傷害部分未據告訴）。蘇漢章見 狀後便持上開「潘木盛」寄藏之槍、彈，在距離陳綜輝等人 約6 至7 公尺處，先對空鳴槍1 槍制止，陳綜輝、郭晉嘉、 郭春源聽聞槍響後便倉皇逃逸，獨留錢承澤在原地，然蘇漢 章明知錢承澤等人已無繼續侵害黃清標或另行侵害其本身之 虞，且明知若持手槍射擊臨近他人之地面，子彈可能因反彈 之通常物理結果而擊中附近人員，將導致他人受傷，仍基於 縱造成傷害結果仍不違背其本意之傷害未必故意，續擊發第 2 及第3 槍後，往其與錢承澤站立位置間地面射擊1 發，該 發子彈因接觸地面反彈而擊中錢承澤，並致錢承澤受有右小 腿穿刺傷之傷害。嗣因錢承澤自行到院治療，經醫院通報進 而查悉上情。
三、案經錢承澤訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地
方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查：證人即告訴人錢承澤、證人郭晉嘉、郭春源、陳綜 輝之警詢筆錄為被告以外之人審判外之陳述，復經被告蘇漢 章及其辯護人否認該部分陳述之證據能力，而證人錢承澤、 郭晉嘉業於本院審理期日到庭接受交互詰問，而證人郭春源 、陳綜輝雖經本院合法傳喚、拘提均未到庭，然該2 人分別 於104 年7 月28日、同年7 月10日經檢察官傳喚到庭結證案 發當日情形，是渠等警詢時證述，尚非證明本件犯罪事實存 否所必要，復查亦無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159 條第 1 項之規定，均不得作為證據。然不具證據能力之被告以外 之人之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據 ，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損有證據能力 之被告以外之人所為陳述之證明力（最高法院98年度台上字 第2079號判決參照），是上開無證據能力之錢承澤等人警詢 筆錄，仍可作為彈劾證據使用，自不待言。
二、按依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑 事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特 別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物， 以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之 參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察 官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證 據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有規定者外」之 傳聞法則例外規定。本院委請法務部法醫研究所依證人錢承 澤之傷勢判斷，子彈較可能由上往下貫穿或由地面反彈等情 ，符合上開規定，自有證據能力。
三、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力 之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於
調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察 官選任或囑託為鑑定者無異（最高法院98年度台上字第6553 號判決參照）。本件內政部警政署刑事警察局出具之槍彈鑑 定書，係台灣高等法院檢察署檢察長基於檢察一體原則，事 前概括囑託該局為槍彈案件之鑑定機關所為之鑑定書面，性 質上與檢察官個案囑託鑑定者無殊，亦為刑事訴訟法第159 條第1 項所定「法律有規定」之傳聞例外，自得為證據。四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照 ）。經查：被告蘇漢章以外之人於審判外陳述，雖均屬傳聞 證據，然除上開部分外，本件當事人及辯護人均於本院準 備程序時同意有證據能力（見本院卷一第77頁背面），本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 認均具有證據能力。
五、至其餘本院憑以認定被告犯罪事實之下列所引用之查獲照片 15張、現場模擬照片2 張、就醫拍攝照片等，查無違反法定 程序取得情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋 ，亦均具證據能力。
貳、實體部分
一、寄藏槍枝子彈部分：
㈠訊據被告蘇漢章就寄藏槍枝、子彈之事實均坦承不諱，核與 證人錢承澤、陳綜輝、郭晉嘉、郭春源偵訊時證述被告有持 槍擊發等情一致，且有屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣 押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第49頁至第52頁）、內政 部警政署刑事警察局104 年6 月22日刑鑑字第1040043354號 鑑定書（見警卷第73頁）、查獲及取出槍枝照片15張（見警 卷第93頁至第97頁）在卷可憑。
㈡至扣案之可發射子彈之土造手槍及扣案子彈7 顆均具有殺傷 力乙節，有內政部警政署刑事警察局104 年8 月6 日刑鑑00 00000000號鑑定書（見偵卷第171 頁）、內政部警政署刑事 警察局104 年11月25日刑鑑0000000000號函、同年12月14日
刑鑑0000000000號函各1 份（見本院卷第57頁、第69頁）附 卷可憑，而可認定；又被告擊中證人錢承澤之子彈亦具殺傷 力乙節，雖該子彈業已滅失而無從為鑑定，然被告既不爭執 該子彈擊中證人錢承澤，並致其受有右小腿穿刺傷之傷害， 足證該子彈亦具有殺傷力無訛。
㈢綜上，被告寄藏具殺傷力槍枝、子彈之任意性自白與事實相 符，該部分事證明確，犯行應堪認定。
二、傷害部分：
㈠訊據被告固坦承有於事實欄之時間、地點持受寄藏之槍枝及 子彈對空鳴槍後再續行擊發3 槍，其中1 發子彈擊中證人錢 承澤，致其受有右小腿穿刺傷之傷害，惟否認有何傷害之犯 行，辯稱：伊對空鳴槍後對方仍未散去，伊始向旁邊牆壁擊 發第2 、3 槍，但對方持續向其逼近，伊便將槍口壓很低開 槍，而擊中錢承澤，伊沒有預料到會傷害到錢承澤，應該是 子彈反彈擊中等語，辯護人則為被告辯護稱：被告最後1 槍 係朝地面開槍，但並非向錢承澤正前方地面開槍，無法預期 子彈將於反彈後擊中錢承澤，無傷害之未必故意；又被告係 為保護黃清標免遭錢承澤等人毆打，應構成正當防衛、緊急 避難等語。而就被告上開坦承部分，核與證人錢承澤、陳綜 輝、郭晉嘉、郭春源偵訊中結證相符，並有屏東縣政府警察 局刑案現場勘查報告1 份（見警卷第66頁至第70頁）、現場 模擬相片2 張（見警卷第98頁）、寶建醫療社團法人寶建醫 院104 年9 月22日（104 ）寶建醫0391號函及所附錢承澤病 歷、就醫拍攝相片、X 光片（見本院卷第28頁至第41頁）在 卷可佐。又擊中證人錢承澤之子彈係由地面反彈擊中錢承澤 等情，依法務部法醫研究所法醫理字第10400050030 號函及 所附審查鑑定書內容略以：依錢承澤就醫時拍攝照片及X 光 片觀之，錢承澤槍傷射入口中央有穿孔，穿孔周圍有邊緣擦 傷，擦傷邊緣最寬處在7 點半鐘方向，約0.7 公分寬，此即 子彈進入腳部方向，而若照片中上下方即為被害人解剖學上 、下方，則子彈路徑方向為由下往上進入腳部，即若射擊者 與被害人同時成站立或跑步狀態下，則子彈可能經由地面反 彈後由下往上貫穿被害人有小腿；而照片中之上下方確實為 解剖學之上、下方，復有寶建醫療社團法人寶建醫院105 年 1 月11日（105 ）寶建醫字第0017號函附卷可憑（見本院卷 第84頁），是該子彈係由下往上擊中錢承澤等情，是上開事 實均可認定。則本院應審酌者厥為：㈠被告於開槍時，是否 可預見其行為有致錢承澤成傷之可能，而具傷害錢承澤之未 必故意？㈡又被告之行為，是否具正當防衛或緊急避難之阻 卻違法事由？下分述之：
㈡被告於開槍時可預見有致錢承澤成傷之可能，具傷害之未必 故意：
⒈就被告有傷害錢承澤未必故意部分，業據被告於本院104 年 12月29日準備程序時供稱：當時錢承澤等人距離我約1.5 至 2 台車之距離，我看他們一直走過來，就把槍指向我正前方 的地上開槍（見本院卷一第77頁、第97頁）；另於本院105 年4 月12日準備程序時供稱：當時我距離錢承澤應該不到10 公尺，我是往我正前方地面上開槍，我在開槍擊發當時有認 知到子彈打到地面上應該會反彈等語（見本院卷一第97頁） ，則衡諸被告自承當時距離錢承澤距離極近，更於開槍時便 已認知子彈擊中地面後將產生反彈情形，則被告既無法控制 子彈反彈之位置，卻仍逕行往地面開槍，自當於開槍時便已 預見子彈有因反彈而傷及錢承澤之可能，卻仍對可能造成之 傷害結果毫不在意逕行擊發手槍，自具有傷害在場證人錢承 澤之未必故意無訛。
⒉再者，證人錢承澤等人於被告對空鳴槍後，除證人錢承澤外 ，均立即停止攻擊並逃離現場，而證人錢承澤亦僅停留原地 ，未繼續攻擊證人黃清標，且未向被告靠近（詳下述），是 被告於對空鳴槍後，即已達成其警示之目的，則若被告開槍 目的僅止於嚇阻證人錢承澤等人，實無理由續行擊發；且被 告既明知其本身未受射擊訓練，更自承之前均未使用過槍枝 ，是被告本應明瞭其無法完全控制射擊之位置，然被告卻執 意往附近有人之地面射擊，除可能造成如本案之子彈反彈情 形外，更可能因槍枝擊發時之反作用力導致射擊位置偏高而 擊中他人，則被告對空鳴槍後未停止射擊，反往附近有人地 面射擊行為，目的顯不僅止於示警，而具傷害證人錢承澤之 未必故意乙情明確。且觀諸被告擊中證人錢承澤後，便停止 射擊，且未曾主張擊中證人錢承澤後有表示歉咎或驚慌之言 詞、神情，反致電證人許志誠關心證人黃清標之狀況（見偵 卷第151 頁），顯與開槍誤擊他人多將驚慌失措，或嘗試了 解對方傷勢等情均有不符，是依被告對空鳴槍後迄至擊中證 人錢承澤始停止射擊、擊中證人錢承澤後並未表現驚訝、驚 慌之反應觀之，傷害證人錢承澤之結果，與其主觀想像無違 ，而益徵其開槍時已有傷害證人錢承澤之未必故意。 ⒊至被告雖辯稱無傷人之故意云云，然其所辯有下列前後矛盾 或與事理不符之處，而不可採：
⑴往地面擊發之位置：
被告就往地面擊發之方向，前於104 年12月29日準備程序時 供稱：當時看到告訴人繼續向我走過來，我就往我正前方地 上開槍，然後就打到錢承澤（見本院卷一第77頁），嗣於本
院105 年4 月12日準備程序則改稱：我當時瞄準位置不是告 訴人前方地面，應該算是側邊云云（見本院卷一第97頁）， 則被告前稱在證人錢承澤向其走來時瞄準正前方地面，後改 稱瞄準側邊，前後供述已然不符。
⑵被告雖辯稱其往地面開槍時，依其認知不會打到證人錢承澤 等語，而無傷害之故意及未必故意，然被告亦於本院105年4 月12日準備程序時自承其無法預期子彈之反彈方向（見本院 卷一第97頁），是被告於射擊時既知悉子彈將反彈，且無法 預期反彈方向，是其主觀上自無可能肯定子彈是否可能擊中 他人，然被告卻供稱其認知不會打到錢承澤等語，其認知與 其供述顯然矛盾。
⑶綜上，被告辯稱無未必故意等語，有上開矛盾及與事理有違 之處，自難採信。
㈢按正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如上訴人所云 恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之 中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之 規定不符（最高法院38年台上字第29號判例要旨參照）；復 按緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產 猝遇危難之際，為保全權利而不遑待官憲之救助，如不立即 採取必要之措施侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件 ，而所謂緊急，即急迫之義，有迫不及待之勢，故過去之危 難或日後未知之危難，均非緊急危難，不得為緊急避難之原 因（最高法院90年度台上字第7113號判決參照）。辯護人雖 為被告辯護稱被告係為免於證人黃清標或其本身遭證人錢承 澤等人傷害而開槍，其行為應構成正當防衛或緊急避難等語 ，然查：
⒈被告於對空鳴槍後，證人錢承澤等人已未繼續毆打證人黃清 標，證人陳綜輝、郭春源、郭晉嘉更立即逃逸等情，業據證 人陳綜輝於偵訊時證稱：當天到現場只看到「阿標」（黃清 標），「阿標」說不知道蘇漢章在哪裡，我就開始打他，錢 承澤打他一巴掌，後來聽到2 聲槍聲，聽到槍聲後，我跟郭 晉嘉、郭春源就往我車子方向跑，錢承澤沒有跑，我勸他人 家已經開槍先離開，但他站在那邊要我們不要走，我們3 人 還是跑到車子邊，在我們走到車子過程中，對方還有開1 、 2 槍等語（見偵卷第139 頁），而衡諸證人陳綜輝僅與被告 之弟蘇漢德有債務糾紛，而與被告無關；且證人陳綜輝之債 權，亦不因其上開證述而可立即獲得填補；且若證人陳綜輝 果有誣陷被告之意，其大可證稱被告有出言殺害之意，然證 人陳綜輝卻證稱當時被告並未說話（見偵卷第139 頁），是 難認證人陳綜輝有構陷被告之理由，或其上開證言有誣賴被
告情形。再者，證人陳綜輝於偵訊中陳稱當日先毆打黃清標 ，先自承涉有傷害犯行，更證稱係因被告之介入始被動停止 渠等犯行，是上開證詞對於證人陳綜輝本身亦屬不利，而難 認證人陳綜輝上開證言有何虛匿之情事，應可採信。 ⒉且證人黃清標迭於警詢及偵查中證稱：錢承澤、陳綜輝等人 自行停止毆打後，其於現場休息時，始聽見槍聲（分見警卷 第33頁、偵卷第112 頁），雖就證人錢承澤等人係自行停手 或聽聞槍響而停止部分並非一致，然就：「第一聲槍響時， 證人錢承澤等人即未繼續毆打」情形則仍相符，而證人黃清 標與被告既為朋友關係，被告更多次主張係因黃清標遭他人 毆打始開槍示警，是證人黃清標當無誣陷被告之理由，是其 證稱聽到槍響時證人陳綜輝等人已停止情形，自屬可信。至 證人黃清標既證稱當日因遭眾人毆打即將昏厥，故就對方停 手之原因為何未能明確記憶，亦非與常理相違，是證人黃清 標上開證言，自可補強證人陳綜輝之證述。
⒊復證人郭春源於偵訊時證稱：我聽到1 聲槍聲後，往右邊看 ，看到蘇漢章拿著槍，往我們人群方向瞄，我就往車子方向 跑（見偵卷第161 頁），而與證人郭晉嘉於本院中證稱聽到 槍聲後大家都在跑，正常人如果開槍我們一定先保護自己先 跑，並未注意被告槍口位置等語（見本院卷一第163 頁背面 、第164 頁背面），均一致證稱聽到槍聲後立即往車子方向 逃離。而證人郭晉嘉、郭春源既因證人陳綜輝之邀約前往尋 找被告，渠等與被告並無恩怨，自無誣指被告之理由，且渠 等證言更與證人陳綜輝之證述一致。且被告於本院審理程序 時，對證人郭晉嘉上開證述，復未當庭提出質疑或要求對質 ，僅表示證人郭晉嘉證述現場相關位置不正確（見本院卷一 第167 頁背面），可見證人郭晉嘉、郭春源證述內容非虛。 綜上，被告於對空鳴槍後，證人錢承澤、陳綜輝、郭晉嘉、 郭春源便已停手，後3 人更立即往汽車方向逃離等情，已可 認定。
⒋是被告於對空鳴槍後，證人錢承澤等人既已停止毆打證人黃 清標，是證人錢承澤等人對於黃清標之侵害行為自已終了， 而無現在不法侵害存在，被告自無理由主張正當防衛。而辯 護人雖另為被告辯稱開第1 槍後，證人錢承澤仍在場未離去 ，其不法侵害仍存在等語，為被告辯護。然證人錢承澤停止 毆打證人黃清標後，僅片刻停留於現場，並未轉而攻擊被告 ，是對被告而言，侵害既尚未發生，自亦無從主張正當防衛 。
⒌而揆諸上開說明，當時現場既無所謂「現在」之不法侵害， 當亦無從認為當時具「緊急」之危難，故被告無從主張緊急
避難，附此敘明。
㈣綜上，被告辯稱無傷害之故意或未必故意，及辯護人辯護稱 本案具正當防衛或緊急避難之阻卻違法事由均與客觀事證不 符，均無足採。本件事證明確，被告犯行均應可認定，均應 依法論科。
三、論罪科刑
㈠次按持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有槍、彈，罪已 成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立 後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續， 於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律 縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為 後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止 時之現行條例論處（最高法院89年度台非字第186號判決意 旨參照），是被告寄藏本案土造轉輪手槍及子彈後，槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條雖曾於100 年間修正，惟依上開說明 ，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用被告行 為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定論處 ，合先敘明。
㈡核被告事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第 12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。至公訴意旨雖主張被告寄 藏具殺傷力之子彈為11顆，然查：被告自「潘木盛」處取得 之子彈11顆中，其中7 顆經鑑定結果具殺傷力，另1 顆因已 致證人錢承澤成傷故具殺傷力已如前述，然被告所寄藏其他 3 顆子彈，雖可擊發，然是否足以致人成傷尚屬不明，自難 逕認該3 顆子彈亦具殺傷力，是就此部分本應為無罪之諭知 ，然公訴人認此部分與被告上開經本院判決有罪之持有子彈 部分，為單純一罪之關係，是就此部分自不另為無罪之諭知 。被告上開持有槍、彈之低度行為應為寄藏之高度行為所吸 收。被告於事實一以一行為同時寄藏本件槍彈而觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢又被告事實二所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。公訴 意旨雖主張被告係對空鳴槍後，復往證人錢承澤上半身擊發 3 槍，因認被告該部分犯行係構成刑法271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪等語，然：
⒈公訴人認被告涉上開罪嫌，無非以被告、證人錢承澤、陳綜 輝、郭晉嘉、郭春源、黃清標、許志誠等人之證述、內政部 警政署104 年6 月22日、104 年8 月11日、104 年8 月6 日 鑑定書各1 份、照片8 張、扣案槍枝及子彈為主要論據。
⒉訊據被告固坦承當日有持槍擊發造成錢承澤右小腿遭子彈貫 穿情形，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時是朝 地上開槍等語。經查：
⑴證人錢承澤雖迭於警詢、偵查及本院審理時證稱被告有持槍 瞄準其上半身並開槍等語，然細譯證人錢承澤各次證述內容 ，其於104 年5 月2 日第一次警詢時證稱：我聽到我的後方 有人開槍的聲音，回過頭後看見蘇漢章右手持有一把手槍， 指向我的方向開槍，前後蘇漢章共對著我開了5 槍；當時蘇 漢章看見我中槍後，他就停止對我開槍等語（見警卷第12頁 ）。嗣於同日第二次警詢時證稱：我聽到槍聲轉頭看見蘇漢 章對我開槍，他再對我開了4 槍，故總計開5 槍，第5 槍擊 中我右小腿；蘇漢章開槍方向是瞄準我胸腹部位開槍，開槍 姿勢是雙手合抱槍枝，三七步微蹲等語（見警卷第14頁至第 15頁）；再於104 年7 月16日偵訊時證稱：聽到槍聲回頭看 到蘇漢章一手拿槍對我這裡開第2 槍，第2 槍沒打到就兩隻 手握槍、蹲馬步對我開第3 槍，結果打到我右小腿，我中槍 沒有跑掉，然後他又對我連續開了1 、2 槍，後來蘇漢章疑 似在整理槍枝，我就回頭慢慢走回車子停放處等語（見偵卷 第146 頁至第147 頁）又於本院105 年6 月29日審理期日時 證稱：被告起先開槍是以單手開槍，第3 槍是以兩手握槍蹲 馬步瞄準後開槍，並導致我中彈，其後被告還有再開一槍； 被告瞄準我時槍口並未往上也沒有向下，就是瞄準我等語（ 見本院卷第169 頁至第170 頁），是就：
①被告向其擊發之子彈數：
依證人錢承澤第一次警詢證述，被告向其開了5 槍，第二次 警詢則改稱為4 槍，偵訊時又改稱為3 槍，本院審理時則證 稱向其開4 槍，前後證述顯然歧異。
②被告於何時變更開槍姿勢：
證人錢承澤於第一次警詢時並未提及被告有於開槍時變更姿 勢之情事，然於第二次警詢則改稱開槍姿勢為雙手合抱槍枝 ，三七步微蹲，然於偵訊時又改稱被告係在瞄準後第2 槍（ 即開第3 槍時）始變換姿勢等情，證述內容自有矛盾。 ③被告擊中錢承澤後，有無繼續開槍：
證人錢承澤前於二次警詢時均證稱：被告於開槍擊中其右小 腿後，便未繼續開槍，嗣於偵訊時改稱：第3 槍擊中我後， 還有再開1 、2 槍，復於本院審理程序時則改稱：被告在其 中彈後，還有再開1 槍等語，證述內容顯大相逕庭。 ④停止開槍理由：
證人錢承澤前於第一次警詢時證稱被告看到我中槍，便停止 開槍，然於偵訊時則改稱：被告因整理槍枝而停止開槍，亦
有矛盾。
⑤綜上，證人錢承澤之證述既有上開多處前後矛盾之處，自無 從作為認定被告殺人犯行之依據。
⑵又證人陳綜輝、郭晉嘉雖於警詢或偵查中有證稱被告開槍時 槍口指向渠等方向，然上開證人既證稱當時急忙逃離現場， 是其倉促間所見，已難全然盡信，況渠等證言，並無從確認 被告當時所瞄準者，究為該方向之地面，抑或有往渠等身體 瞄準，自難作為認定被告殺人犯行之依據。
⑶而公訴意旨依證人錢承澤證言主張被告係往證人錢承澤上半 身方向射擊，子彈並直接貫穿證人錢承澤右小腿，然證人錢 承澤證言有多處前後矛盾之處已如前述，且公訴意旨上開主 張，更與法務部法醫研究所鑑定報告認為子彈係反彈射入證 人錢承澤右小腿等情不合，是公訴意旨該部分主張尚難據採 。
⑷另按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下 手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否 致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證 之參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被 害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅 足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害 之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害， 即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人 於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之 兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入 觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之 刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態 度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判 例、94年度台上字第6857號、89年度台上字第6958號判決意 旨參照）。是依上開說明，分析被告究係基於殺人或傷害犯 意如下：
①衝突起因及雙方關係：案發當日係證人陳綜輝與被告之弟蘇 漢德有金錢糾紛，故要求被告處理，此為被告及證人陳綜輝 所一致是認，是被告與證人陳綜輝間，素無嫌隙，僅為證人 陳綜輝無端要求被告處理他人債務糾紛。又被告與證人錢承 澤已認識多年，此亦為被告及證人錢承澤所不否認（分見警 卷第4 頁背面、第12頁），是被告與在場之人均無深仇大恨 ，且偶發之債務糾紛而頓生衝突，該債務更與被告及證人錢 承澤無關，難認被告於行為前即有何致證人錢承澤於死之動 機。
②行為時所受刺激：被告當時係見證人黃清標遭證人錢承澤以
徒手或棍棒毆打，尚未陷於性命危急之情狀，且未對被告有 何不利舉措，且當被告於對空鳴槍後，證人陳綜輝等3 人便 立即逃逸，證人錢承澤亦僅停留原地，並無毆打證人黃清標 或轉而攻擊被告等情事，此經本院認定如前，是就當場衝突 過程觀之，難認當時現場危急程度已達需致人於死之程度， 更遑論被告於持槍往地面擊發時，情勢顯已緩減，自難認被 告有何需致證人錢承澤於死情事。
③依被害人傷勢判斷：
縱認被告當時係瞄準證人錢承澤並開槍（本院認定被告係往 地面開槍），觀諸證人錢承澤受傷部位為右小腿穿刺傷，仍 應認定其所瞄準部位為證人錢承澤下半身，是若被告果欲致 證人錢承澤於死，被告自當瞄準有多處重要臟器之上半身， 然被告卻捨此而不為，是被告是否果有殺人之犯意，自非無 疑。
④行為後態度：
又若被告果欲致證人錢承澤於死，則當證人錢承澤受傷而行 動緩慢無力逃跑時，追趕上前近距離射擊，必當遂行其殺人 之目的，然證人錢承澤除於警詢時證稱：被告看到我中槍便 停止開槍等語外，復於本院審理程序時證稱：其中槍後，被 告並未繼續靠近，也未追趕（見本院卷一第173 頁背面）， 是依被告見證人錢承澤受傷後行為舉止，亦難認定被告有何 致人於死之故意。
⒊綜上所述，公訴意旨認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實 同一，爰依刑事訴訟法第300 條予以變更起訴法條。 ㈣被告所犯寄藏槍枝及傷害罪，犯意個別，行為互殊，應分論 併罰。
㈤爰審酌被告於本案前已於75年間因違反槍砲彈藥刀械管制條 例之持有子彈案件經本院判處有期徒刑6 月確定，仍無視手 槍、子彈均為政府公告之管制物品，而非法寄藏，可見其法 治觀念薄弱，未曾於前案刑罰中獲取教訓，且衡諸被告寄藏 本案槍彈之期間約10年，期間非短，且於寄藏本案槍枝、子 彈後，竟用以違犯本件傷害之行為，造成被害人錢承澤生命 、身體之危害，顯屬不當。然兼衡被告係見友人無端遭圍毆 ，始取出寄藏槍、彈使用，其犯罪動機尚與一般持槍逞兇鬥 狠或奪人財物之徒有別；又被告本案中持有可發射子彈之改 造手槍數量為1 枝、子彈8 顆（其他3 顆子彈並無證據認定 具殺傷力），數量非多等情。另就傷害部分審酌被告以持槍 射擊方式傷害他人，致告訴人受有右小腿穿刺傷之傷害，且 犯後立即逃亡，雖曾於本院表達願與告訴人和解之意願，然
因和解金額差距過大，而終未能達成和解等情。暨被告坦承 寄藏槍枝、子彈，然否認有何傷害他人故意，及其小康之家 庭經濟狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，及就其所受罰金刑及得易科罰金部分，分別 諭知徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，以資懲 儆。
參、沒收部分
㈠按刑法第2 條第2 項、第38條，業於104 年12月30日修正公 布，並於105 年7 月1 日生效施行。修正前刑法第2 條第2 項規定：「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，修正後同條項則規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，另修正前刑法第38條規定：「下列 之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物 。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以 屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定」，修正後同條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額」，惟「違禁物」及「供犯罪 所用或犯罪預備之物」係分別規定於修正前刑法第38條第1 項第1 款及第2 款，修正後刑法則分別移列至刑法第38條第 1 項、第2 項前段，構成要件均相同，且依修正後刑法第2 條第2 項之規定，應適用修正後刑法第38條第1 項、2 項前 段規定。
㈡再沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；宣告多數 沒收者，併執行之，上開104 年12月17日修正刑法第40條第 1 項、第40條之2 第1 項分別定有明文；又有罪之判決書， 應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一 、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。105 年6 月22日新 修正之刑事訴訟法第309 條第1 項第1 款亦有明文。是此次 沒收體制立法之修正，將沒收相關規定自從刑體系脫離，定 為獨立之法律效果是以沒收既已屬獨立法律效果而非從刑， 即非必定從屬各罪主刑之下併予宣告。然而，除有例外之情 況（例如刑法第40條第2 項、第3 項之單獨宣告沒收），沒 收，仍必須以行為人之行為符合犯罪構成要件為前提，是本 於前揭新修正刑法第40條之2 、刑事訴訟法第309 條第1 項
第1 款之意旨，且為指明沒收屬行為人各該犯罪事實所得之 法律效果，仍應於被告所犯各罪名及刑罰後宣告，及併執行 多數沒收之意旨。則主文所示雖與沒收制度修法前相同，然 其意義尚有差異，附此敘明。
㈢扣案之可發射子彈具殺傷力之土造轉輪手槍1 枝（槍枝管制 編號0000000000號，含彈匣1 個）屬槍砲彈藥刀械管制條例 所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒 收。
㈡至扣案具殺傷力之制式子彈7 顆、被告擊中被害人錢承澤之 制式子彈1 顆，分別因實施鑑驗試射或射擊而裂解，已喪失 子彈之結構及功能，故均非屬違禁物，而剩餘之子彈既無證 據證明具殺傷力，已如上述，是均不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第277 條第1 項、第55條、第50條第1 項但書、第41條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠