臺灣宜蘭地方法院民事裁定 105年度抗字第13號
抗 告 人 游添丁
相 對 人 游博誌（游金熖之繼承人）
游富子（游金熖之繼承人）
游長森（游金熖之繼承人）
游長茂（游金熖之繼承人）
游春桂（游金熖之繼承人）
游錦賢（游金熖之繼承人）
游文達（游金熖之繼承人）
上列抗告人與相對人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國105年5
月4日本院105年度司拍字第15號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項 定有明文。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因 必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵 押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院 即應准許之（最高法院著有 71年台抗字第306號判例意旨參 照）。準此，一般抵押權人聲請拍賣抵押物，除提出他項權 利證書，抵押權設定登記契約書以外，並無須提出債權證明 之憑證（司法院第一廳（78）廳民一字第 627號研究意見參 照），是從抵押權人提出之他項權利證明書、抵押權設定登 記契約書為形式上之審查，已足明瞭確有被擔保之債權存在 ，且債權已屆清償期而未受清償時，法院即應准許拍賣抵押 物。末按「聲請拍賣抵押物裁定事件，如其抵押權為普通抵 押權者，並應審查下列事項，如有欠缺，應駁回其聲請。但 其欠缺可以補正者，應先限期命其補正：（一）聲請人是否 業已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及抵押物之登 記謄本。（二）抵押權是否已依法登記。（三）債權是否已 屆清償期而未清償。」司法事務官辦理拍賣不動產抵押物裁 定事件規範要點第2條亦定有明文。
二、抗告人於原審聲請意旨略以：伊對相對人之被繼承人游金熖 於分割前坐落宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地，面積791平 方公尺，權利範圍36分之4於民國 85年7月5日設定普通抵押 權新臺幣 100萬元（原聲請狀記載為最高限額抵押權，經補 正土地登記謄本後更正為普通抵押權），前開土地經分割為 829地號土地，面積703.57平方公尺及同段829-1地號土地，
面積 87.94平方公尺，游金熖取得前揭土地（下稱系爭土地 ）應有部分全部。嗣游金熖於101年9月18日死亡，由相對人 繼承，相對人迄今未清償抵押債務，爰聲請裁定拍賣系爭土 地應有部分全部，以資受償等語，並提出他項權利證明書、 土地及建築改良物抵押權設定契約書、宜蘭縣○○鄉○○段 000○00000地號土地登記謄本、游金熖之除戶戶籍謄本、繼 承系統表、繼承人名冊、全體繼承人最近戶籍謄本等件為證 （見原審卷第5頁至第7頁、第13頁至第41頁、第44至62頁） 。
三、原裁定以：抗告人未向原審提出普通抵押權擔保之債權證明 文件及清償期已屆至之證明文件，原審於105年3月31日及同 年4月13日二度函請5日內補正，並分別於 105年4月8日及同 年4月 19日送達抗告人，抗告人並未補正，而駁回本件拍賣 抵押物之聲請。
四、抗告人抗告意旨略以：抗告人係以交付現金之方式將借款貸 予相對人之被繼承人游金熖，因此雙方並未簽立任何借據， 然縱使無借據等債權證明文件，但於85年7月2日雙方辦畢抵 押權設定登記後之同年7月6日，游金熖即以向抗告人所借得 之借款，用以清償原設定抵押權於坐落宜蘭縣○○鄉○○段 000地號土地上之抵押債務（收件日期：84年1月13日字第75 1號、登記日期：84年1月16日、權利人：林寶青、權利範圍 ：1/1 2、權利價值：130萬元、存續期間： 84年1月13日至 85年1月12日止、清償日期：85年1月12日），並以清償為原 因塗銷前揭抵押權登記，可見抗告人與游金熖間有抵押借款 債權關係存在，原裁定駁回抗告人之聲請，實無理由，爰依 法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
五、經查：
(一)抗告人所設定之抵押權為普通抵押權，而登記清償日期為86 年7月2日，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登 記謄本可參（見原審卷第5、6、26頁），可見抵押權已屆清 償期。依照上開之說明，就普通抵押權聲請拍賣抵押物裁定 時，法院僅須審查登記清償期是否屆至即可，聲請人不必提 出抵押債權證明文件，原裁定命抗告人補正債權證明文件及 清償期屆至之證明文件，並以抗告人未於期限內提出前開證 明文件為由，駁回本件之聲請，即有未洽。
(二)按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權 之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響 。」、「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權 者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載 於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵
押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」民法第 868 條、98年7月6日修正前土地登記規則第 107條分別定有明文 。原829地號土地游金焰應有部分為36分之4，經分割後取得 829-1地號系爭土地應有部分全部，829地號土地無所有權， 惟抵押權係按原應有部分 36分之4分別轉載於前開兩筆土地 上，應有部分各 36分之4，抵押權並不因此受影響，抗告人 於抗告審後補正為就前開土地應有部分各 36分之4聲請裁定 拍賣抵押物，就分割後829地號，應有部分36分之4土地部分 ，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。惟於此情形 ，因實行抵押權而聲請法院裁定許可拍賣分割後之各宗不動 產之應有部分時，則應列分割後取得各宗不動產之人為相對 人，始為適格之當事人（最高法院 94年度台抗字第527號裁 判參照），為免影響分割後 829地號土地所有權人之程序權 保障，爰廢棄原裁定，由司法事務官增列分割後 829地號土 地所有權人後，另為適法之處理。
六、綜上，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第 2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第492條 、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
民 事 庭 審判長法 官 蔡仁昭
法 官 鄧晴馨
法 官 郭淑珍
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 馬竹君