臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第251號
原 告 張榮振
訴訟代理人 吳文升律師
被 告 江添旺
江昆霖
江壽松
江壽生
江淑慧
江淑芬
江淑容
共 同
訴訟代理人 包漢銘律師
上列當事人間履行契約等事件，本院於中華民國105年6月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對被告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地上，如附圖二所示編號A-1（面積7.07平方公尺）、A2-1（面積3.88平方公尺）、A3-1（面積0.09平方公尺）、A4-1（面積0.15平方公尺）有通行權存在。被告不得在該通路設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
被告江添旺應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地上，如附圖二所示編號A2-1木造屋（面積3.88平方公尺）拆除。被告江添旺應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段0000地號土地上，如附圖一所示編號B鐵皮屋（面積12.51平方公尺）、B1鐵皮屋屋簷（面積2.34平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。被告江添旺應自民國102年9月5日起至拆除第三項所示地上物及返還土地之日止，按月給付原告新臺幣伍佰玖拾肆元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第二至四項於原告以新臺幣參拾壹萬柒仟陸佰捌拾玖元為被告江添旺供擔保後，得假執行。但被告江添旺如以新臺幣玖拾伍萬參仟零陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之 全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意， 同法第262條第1項亦定有明文。查原告於民國102年7月23日
提起本訴，先位聲明請求：㈠確認原告對被告所有坐落宜蘭 縣○○鎮○○段0000地號（下稱系爭1213地號）土地上，如 附圖一編號A、A2、A3、A4所示面積共計12.71平方公尺有永 久通行使用權存在。被告應將如附圖一編號A、A2、A3、A4 所示地上物拆除，並禁止為任何妨害原告使用之行為。㈡確 認原告對被告所有坐落系爭1213地號土地上，如附圖一編號 E、D、C、C1所示面積共計1.62平方公尺有永久通行使用權 存在。被告應將如附圖一編號E、D、C、C1所示地上物拆除 ，並禁止為任何妨害原告使用之行為。㈢被告應給付原告新 臺幣（下同）24萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除 第一、二項所示地上物之日止，按月給付原告4千元。備位 聲明請求：其中㈠、㈢同先位聲明，㈡部分則請求：被告應 將坐落宜蘭縣○○鎮○○段0000地號（下稱系爭1212地號） 土地上，如附圖一編號B、B1所示地上物（面積共計14.85平 方公尺）拆除，並將土地返還原告（見本院卷㈠第237頁） 。嗣於105年1月12日具狀及105年3月8日當庭減縮聲明為： ㈠確認原告對被告所有系爭1213地號土地上，如附圖一編號 A、A2、A3、A4所示面積共計12.71平方公尺有永久通行使用 權存在。被告不得設置障礙物或為其他妨害原告通行使用之 行為。被告應將如附圖一編號A2所示木造屋（面積5.07平方 公尺）拆除。㈡確認原告對被告所有系爭1213地號土地上， 如附圖一所示編號E、D、C、C1面積共計1.62平方公尺有永 久通行使用權，被告不得設置障礙物或為其他妨害原告通行 使用之行為。被告應將如附圖一所示編號D木造屋（面積0.8 8平方公尺）拆除。㈢被告應將系爭1212地號土地上，如附 圖一編號B、B1所示地上物（面積共計14.85平方公尺）拆除 ，並將上開土地返還原告。㈣被告應自起訴狀繕本送達之翌 日起至拆除附圖一所示編號A2、D木造屋之日止，按月給付 原告1萬元。㈤被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除附 圖一編號B1所示鐵皮屋屋簷並返還土地之日止，按月給付原 告300元，另撤回上開備位聲明（見本院卷㈡第226頁至第22 7頁、第249頁）。再於105年5月17日具狀擴張上開㈤聲明為 ：被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除附圖一編號B、B 1所示地上物並返還土地之日止，按月給付原告1萬300元（ 見本院卷㈢第30頁）。經核原告上開聲明減縮及擴張部分， 與前揭民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符；至於其撤 回部分，亦經被告於105年3月8日當庭表示同意（見本院卷 ㈡第249頁背面），核與同法第262條第1項規定相符，均應 予准許。
貳、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。再按所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參 照）。查原告主張其對相鄰之被告所有系爭1213地號土地有 通行權存在，為被告所否認，則此一法律關係之存否不明確 ，將使原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此種不安狀 態能以確認判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，應有 受確認判決之法律上利益。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、坐落宜蘭縣○○鎮○○段000000地號（下稱系爭1211-2地號 ）與系爭1212地號土地原為訴外人李汪嶮與鐘勝次所共有。 而系爭1213地號土地，原為訴外人江清池所有，嗣訴外人江 清池於75年6月21日死亡，其繼承人為被告江添旺、江昆霖 、訴外人江添壽，嗣訴外人江添壽於100年3月25日死亡，其 繼承人為訴外人即其配偶江楊秀英、被告即其子女江壽松、 江壽生、江淑慧、江淑芬、江淑容，嗣江楊秀英於102年2月 7日死亡，其繼承人為被告江壽松、江壽生、江淑慧、江淑 芬、江淑容，上開繼承人均未於法定期限內向法院聲明拋棄 繼承，故被告江添旺等7人依法繼承系爭1213地號土地，惟 其等迄今均尚未辦理繼承登記。
二、緣系爭1211-2、1212地號土地須經由系爭1213地號土地，以 至北側同段1206地號土地（即宜蘭縣羅東鎮維揚路），故被 告江添旺、江昆霖與訴外人江添壽遂於78年3月24日簽署同 意書（下稱系爭78年同意書），並由訴外人李汪嶮擔任見證 人，載明：「茲無條件提供坐落羅東鎮維揚段1213地號內部 分土地（如右圖所示紅色範圍），以供台端或其受讓人永久 通行使用，絕無異議，恐口無憑，特立此書為證。」，同意 提供上開紅色範圍土地供系爭1211-2、1212地號土地所有人 或其受讓人永久通行使用。
三、而訴外人李汪嶮與鐘勝次於78年間在系爭1211-2地號土地上 興建宜蘭縣○○鎮○○段000○號即門牌號碼宜蘭縣○○鎮 ○○路000○0號（下稱系爭155之1號）房屋，並於78年10月 9日建築完成，出賣予訴外人林江財，其後訴外人林江財於7 8年12月11日辦理第一次保存登記完畢。訴外人林江財於78 年6月1日向訴外人李汪嶮與鐘勝次購買系爭1211-2、1212地
號土地，並於78年6月21日登記完畢。其後原告於79年2月13 日向訴外人林江財買受系爭1211-2、1212地號土地及系爭15 5之1號房屋，並於79年3月1日登記完畢，訴外人林江財同時 交付系爭78年同意書予原告。則被告江添旺等7人依系爭78 年同意書及繼承之法律關係，自有容忍原告通行使用系爭12 13地號土地中紅色範圍土地之義務，而經鈞院囑託宜蘭縣羅 東地政事務所測量結果，系爭78年同意書所約定之紅色範圍 面積如附圖一所示編號A、A2、A3、A4面積合計12.71平方公 尺，原告對上開土地自具有永久通行權，被告江添旺等7人 不得為任何妨害原告通行使用之行為。
四、嗣於82年間，被告江添旺與原告口頭協議交換土地使用（下 稱系爭82年協議），即原告以其所有之系爭1212地號土地中 如附圖一所示編號B土地面積12.51平方公尺，供被告江添旺 使用並建築鐵皮屋，被告江添旺則提供系爭1213地號土地中 如附圖一編號C、C1、D、E所示面積共計1.62平方公尺，供 原告通行使用，被告江添旺依約不得為任何妨害原告通行之 行為。嗣原告即在如附圖一編號C、C1所示位置搭設鐵皮屋 含鐵造雨棚（面積共計0.71平方公尺）。
五、詎被告江添旺所有如附圖一所示編號A2木造屋（面積5.07平 方公尺）、編號D木造屋（面積0.88平方公尺）占用系爭121 3地號土地之面積、位置如附圖一所示，妨害原告通行使用 ，原告依系爭78年同意書、系爭82年協議，自得請求被告拆 除上開地上物。
六、又倘鈞院認系爭82年協議無效，則被告江添旺所有如附圖一 所示編號B鐵皮屋（12.51平方公尺）、B1鐵皮屋屋簷（2.34 平方公尺）占用系爭1212地號土地，即無正當權源，原告自 得依民法第767條第1項規定，請求被告拆除上開地上物。七、另被告占用如附圖一編號A2、D所示土地，受有相當於租金 之利益1萬元；占用如附圖一編號B、B1所示土地，受有相當 於租金之利益1萬3百元，致原告共計受有相當於租金之損害 2萬3百元，依民法第179條規定，原告自得請求被告給付相 當於租金之不當得利2萬3百元。
八、對被告抗辯之陳述：
㈠系爭78年同意書所繪製之紅色範圍雖經宜蘭縣羅東地政事務 所套繪後，位置如附圖二編號A-1、A2-1、A3-1、A4-1所示 ，面積共計11.19平方公尺，然系爭78年同意書比例尺為1/5 00，紅色範圍又係以手繪製，難免有所誤差；參以證人即林 江財之子林增河於本院言詞辯論時證述：該紅色範圍應該是 以系爭155之1號房屋牆壁延伸線直直過去，店面要做生意， 路當然要比建築物寬等語，足見如附圖一綠色編號b、c點及
a、b點連線，均應屬正確，則系爭78年同意書約定通行使用 範圍，自應以原告實際使用之區域即如附圖一編號A、A2、A 3、A4面積共計12.71平方公尺，始為正確，故被告辯稱：系 爭78年同意書紅色範圍如附圖二編號A-1、A2-1、A3-1、A4- 1所示面積共計11.19平方公尺云云，顯非可採。 ㈡又系爭82年協議係以原告與被告江添旺所有之鐵皮屋中心線 即如附圖一綠色編號i、h、l點（附圖一漏未記載「l」點， 該點位於綠色標註「柱角」上方紅色虛線與地籍線交界處） 連線為基準，將連線以東即如附圖一編號C、C1、D、E所示 面積共計1.62平方公尺交換予原告使用，故被告仍抗辯僅交 換其中部分土地云云，亦非可採。
九、為此，爰依系爭78年同意書、系爭82年協議及繼承之法律關 係、民法第767條第1項、第179條規定，提起本訴等語。並 聲明：
㈠確認原告對被告所有系爭1213地號土地上，如附圖一編號A 、A2、A3、A4、E、D、C、C1所示土地（面積共計14.33平方 公尺）有永久通行使用權存在，被告不得設置障礙物或為其 他妨害原告通行使用之行為。
㈡被告應將坐落系爭1213地號土地上，如附圖一所示編號A2木 造屋（面積5.07平方公尺）、編號D木造屋（面積0.88平方 公尺）拆除。
㈢被告應將坐落系爭1212地號土地上，如附圖一所示編號B鐵 皮屋（面積12.51平方公尺）、B1鐵皮屋屋簷（面積2.34平 方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。
㈣被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除附圖一編號A2、D 所示木造屋之日止，按月給付原告1萬元。
㈤被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除附圖一編號B、B1 所示鐵皮屋及其屋簷並返還土地之日止，按月給付原告1萬 3百元。
㈥願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告江添旺、江昆霖與訴外人江添壽固有簽立系爭78年同意 書，然當時系爭155之1號房屋尚未興建，則原告主張附圖一 綠色編號b、c點連線，係以該房屋牆壁延伸至馬路乙節，已 核與事實不符；且證人李汪嶮於本院言詞辯論時亦證述：當 時沒有鑑界，就是手比一比，面積沒有測量，也沒有具體標 準等語，而系爭78年同意書經宜蘭縣羅東地政事務所套繪結 果，其位置如附圖二編號A-1、A2-1、A3-1、A4-1所示，面 積共計11.19平方公尺，故原告主張被告應容忍其通行之面 積為如附圖一編號A、A2、A3、A4面積共計12.71平方公尺，
顯非可採。
二、而被告江添旺與原告固口頭訂立系爭82年協議，然此協議並 未經全體公同共有人同意，依民法第828條規定，對於全體 共有人不生效力，原告請求確認此部分通行權存在，自屬無 據。況且，原告係以附圖二編號B、B1所示面積14.85平方公 尺，與被告江添旺交換使用如附圖二編號C、C1所示面積共 計0.71平方公尺，故原告主張交換使用面積為附圖一編號C 、C1、D、E所示共計1.62平方公尺，亦非可採。三、又被告江添旺所有如附圖二所示編號A2-1木造屋縱有妨害原 告通行，然系爭1213地號土地為被告所有，被告自未受有何 利益，故原告依民法第179條規定，請求被告給付相當於租 金之不當得利，顯非有據。
四、另被告江添旺所有如附圖一所示編號B鐵皮屋、編號B1鐵皮 屋屋簷，係依系爭82年協議占用系爭1212地號土地，自具有 正當之權源，原告請求被告拆除上開地上物及返還土地，均 非有據。縱認原告此部分請求為有理由，然其請求相當於租 金之不當得利金額，仍應受土地法第97條規定之限制，其請 求被告給付1萬3百元，顯屬過高。
五、並聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項 如下：（見本院卷㈡第250頁至第251頁）一、不爭執事項：
㈠被告就原告所提出之書證形式上真正不爭執。 ㈡系爭1211-2、1212地號土地原為訴外人李汪嶮與鐘勝次所共 有。
㈢系爭1213地號土地，原為訴外人江清池所有，嗣訴外人江清 池於75年6月21日死亡，其繼承人為被告江添旺、江昆霖、 訴外人江添壽，而訴外人江添壽於100年3月25日死亡，其繼 承人為訴外人即其配偶江楊秀英、被告即其子女江壽松、江 壽生、江淑慧、江淑芬、江淑容，嗣江楊秀英於102年2月7 日死亡，其繼承人為被告江壽松、江壽生、江淑慧、江淑芬 、江淑容，上開繼承人均未於法定期限內向法院聲明拋棄繼 承，故被告江添旺等7人依法繼承系爭1213地號土地，惟其 等迄今均尚未辦理繼承登記。
㈣系爭1211-2、1212地號土地因須經由系爭1213地號土地，以 至北側同段1206地號土地（即宜蘭縣羅東鎮維揚路），故被 告江添旺、江昆霖與訴外人江添壽於78年3月24日簽署系爭 78年同意書，並由訴外人李汪嶮擔任見證人，載明：「茲無
條件提供坐落羅東鎮維揚段1213地號內部分土地（如右圖所 示紅色範圍），以供台端或其受讓人永久通行使用，絕無異 議，恐口無憑，特立此書為證。」，同意提供上開紅色範圍 土地供系爭1211-2、1212地號土地所有人或其受讓人永久通 行使用，其後訴外人江添壽、江楊秀英先後於上開時間死亡 ，由被告江壽松、江壽生、江淑慧、江淑芬、江淑容依法繼 承系爭78年同意書所定之義務。
㈤訴外人李汪嶮與鐘勝次於78年間在系爭1211-2地號土地上興 建系爭155之1號房屋，並於78年10月9日建築完成，出賣予 訴外人林江財，其後訴外人林江財於78年10月30日辦理第一 次保存登記，並於78年12月11日登記完畢。 ㈥訴外人林江財於78年6月1日向訴外人李汪嶮與鐘勝次購買系 爭1211-2、1212地號土地，並於78年6月21日登記完畢。 ㈦原告於79年2月13日向訴外人林江財買受系爭1211-2、1212 地號土地及系爭155之1號房屋，並於79年3月1日登記完畢， 訴外人林江財同時交付系爭78年同意書予原告使用。 ㈧於82年間，被告江添旺與原告口頭訂立系爭82年協議，約定 交換土地使用，即原告以其所有之系爭1212地號土地之一部 ，供被告江添旺使用並建築鐵皮屋，被告江添旺則提供系爭 1213地號土地之一部，供原告使用。
㈨如附圖一所示編號A2木造屋（面積5.07平方公尺）、D木造 屋（面積0.88平方公尺），為被告江添旺所有，使用系爭 1213地號土地之面積、位置如附圖一所示。 ㈩如附圖一所示編號B鐵皮屋（12.51平方公尺）、B1鐵皮屋屋 簷（2.34平方公尺），為被告江添旺所有，使用系爭1212地 號土地之面積、位置如附圖一所示。
如附圖一所示編號C鐵皮屋含鐵造雨棚（0.51平方公尺）、C 1鐵皮屋含鐵造雨棚（0.20平方公尺）為原告所有，占用系 爭1213地號土地之面積、位置如附圖一所示。二、爭執事項：
㈠原告依系爭78年同意書及繼承之法律關係，請求確認原告對 被告所有系爭1213地號土地上，如附圖一編號A、A2、A3、 A4所示面積共計12.71平方公尺，有永久通行使用權存在， 有無理由？
㈡原告依系爭78年同意書及繼承之法律關係，請求被告不得於 附圖一編號A、A2、A3、A4所示土地為任何妨害原告通行使 用之行為，並請求被告應將附圖一所示編號A2木造屋拆除， 有無理由？
㈢原告依系爭82年協議及繼承之法律關係，請求確認原告對被 告所有系爭1213地號土地上，如附圖一編號C、C1、D、E所
示面積共計1.62平方公尺，有永久通行使用權存在，有無理 由？
㈣原告依系爭82年協議及繼承之法律關係，請求被告不得於附 圖一編號C、C1、D、E所示土地為任何妨害原告通行使用之 行為，並請求被告將附圖一所示編號D木造屋拆除，有無理 由？
㈤原告依民法第767條第1項規定，請求被告應將附圖一編號B 鐵皮屋、B1鐵皮屋屋簷拆除，並返還土地，有無理由？ ㈥原告依民法第179條規定，請求被告給付使用附圖一編號A2 、D所示土地相當於租金之不當得利，有無理由？ ㈦原告依民法第179條規定，請求被告給付使用附圖一編號B、 B1所示土地相當於租金之不當得利，有無理由？肆、得心證之理由：
一、爭點一：原告依系爭78年同意書及繼承之法律關係，請求確 認原告對被告所有系爭1213地號土地上，如附圖一編號A、 A2、A3、A4所示面積共計12.71平方公尺，有永久通行使用 權存在，有無理由？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按鄰地所有人 間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其 債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事 人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更 改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之 （最高法院87年度台上字第1964號判決意旨參照）。又繼承 人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上 之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段定有明文。 ㈡經查：
⒈被告江添旺、江昆霖與訴外人江添壽於78年3月24日簽署系 爭78年同意書，並由訴外人李汪嶮擔任見證人，載明：「茲 無條件提供坐落羅東鎮維揚段1213地號內部分土地（如右圖 所示紅色範圍），以供台端或其受讓人永久通行使用，絕無 異議，恐口無憑，特立此書為證。」，而同意提供上開紅色 範圍土地供系爭1211-2、1212地號土地所有人或其受讓人永 久通行使用，其後訴外人江添壽、江楊秀英先後於上開時間 死亡，由被告江壽松、江壽生、江淑慧、江淑芬、江淑容依 法繼承系爭78年同意書所定之義務乙節，為兩造所不爭執。
惟兩造就該紅色範圍之位置、面積，則有前述爭議，是依前 揭民事訴訟法第277條前段規定及最高法院17年上字第917號 判例意旨，原告就其主張通行使用範圍係附圖一編號A、A2 、A3、A4所示面積共計12.71平方公尺之事實，應先負舉證 之責任。
⒉而原告固提出系爭78年同意書，並舉證人李汪嶮、林增河為 證。然查：
⑴證人李汪嶮於103年10月14日本院言詞辯論時證述：「（問 ：〈提示原證一〉…在何種情形下簽立此份同意書？）…因 為我是建商要蓋房子，隔壁的地主我記得是一位江先生，名 字我忘了，他跟我們說計畫道路的地是他們的，說要蓋房屋 要來跟他打招呼，我說我需要搬運通行，所以他就寫這份同 意書給我通行，我有補貼一些錢給地主，…。（問：同意書 上標示附圖所示紅色範圍是以什麼當標準？）沒有鑑界，就 是手比一比，範圍的面積並沒有測量，也沒有特定具體的標 準，當時想人家要讓我們過就好，就是用手大概比三角的範 圍，所以當時同意書上面的附圖並沒有特定的面積。」等語 （見本院卷㈠第252頁背面至第253頁正面），而證人李汪嶮 既參與系爭78年同意書之訂立，對系爭78年同意書約定內容 當知之最詳；佐以系爭78年同意書右附地籍圖，其上手繪之 紅色三角形區域，均未載明面積、高度及長度，此有原告提 出之同意書1份在卷可稽（見本院卷㈠第116頁），核與證人 李汪嶮前述紅色範圍未進行測量乙節相符；再參以證人李汪 嶮係於78年間與訴外人鐘勝次在系爭1211-2地號土地上興建 系爭155之1號房屋，並於78年10月9日建築完成，為兩造所 不爭執，此亦核與證人李汪嶮前述為興建房屋需要通行，始 簽立系爭78年同意書乙節相符，堪認證人李汪嶮所述係屬真 實。足證證人李汪嶮於78年間係因建築系爭155之1號房屋， 有通行系爭1213地號土地之必要，而與被告江昆霖、江添旺 與訴外人江添壽於78年3月24日簽立系爭78年同意書，至於 非關通行所為之使用，顯非系爭78年同意書約定之範圍，又 其等雖僅大致約定通行範圍如所手繪之紅色三角形區域，然 該面積仍屬可得特定，且其等既為上開通行範圍之約定，彼 此自應受拘束，則該通行之面積、位置，自應以其等手繪之 紅色三角形範圍進行認定。
⑵又經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所就系爭78年同意書所附 地籍圖之手繪紅色三角形範圍進行套繪，經套繪結果如附圖 二編號A-1、A2-1、A3-1、A4-1所示範圍，面積共計11.19平 方公尺，而此既係經由地政機關以專業精密之測量儀器，進 行測量及套繪，自具有相當之準確性，堪認此位置、面積即
為系爭78年同意書所約定之通行範圍。
⑶至於證人林增河於103年10月14日本院言詞辯論時固證述： 「（問：是否知悉附圖紅色之範圍有多大，如何特定？） …我的認知就是在我的門口前方不要阻止我通行就可以，應 該是以牆壁的延伸線直直的過去。…（問：李汪嶮稱當時有 蓋了兩家店面，你買了幾間？）一間，我是購買155之1號的 房子。（問：所購買的房屋是否面向維揚路？）是。（問： 你的意思是否是紅色範圍寬度大於建築物寬度，所以就沒有 去在意？）是這樣沒錯。」等語（見本院卷㈠第255頁正面 、第256頁正面）。然證人林增河並非系爭78年同意書訂立 之當事人，且未親自見聞訂約經過，則其是否確知該契約所 約定之通行範圍，實非無疑；況承前述，系爭155之1號房屋 係於系爭78年同意書簽署後始建築完成，則系爭78年同意書 訂立時，自無從以該屋牆壁為基準約定通行範圍，故證人林 增河此部分證詞顯係事後主觀臆測之詞，不足採信。 ㈢綜上所述，依原告所舉上開證據，可證系爭78年同意書約定 通行範圍如附圖二編號A-1、A2-1、A3-1、A4-1所示面積共 計11.19平方公尺，而原告既經由訴外人李汪嶮、林江財之 同意，取得系爭78年同意書所約定之通行權，則其依系爭78 年同意書及繼承之法律關係，主張其對被告江添旺等7人所 有系爭1213地號土地上，如附圖二編號A-1、A2-1、A3-1、A 4-1所示面積共計11.19平方公尺有通行權存在，核與前揭民 法第1148條第1項前段及最高法院87年度台上字第1964號判 決意旨相符，應予准許，逾此部分之範圍，則於法無據，不 應准許。
二、爭點二：原告依系爭78年同意書及繼承之法律關係，請求被 告不得於附圖一編號A、A2、A3、A4所示土地為任何妨害原 告通行使用之行為，並請求被告應將附圖一所示編號A2木造 屋拆除，有無理由？
㈠按上訴人出具同意書予被上訴人，同意提供系爭土地作為私 設道路用地，則被上訴人就系爭土地自有通行權存在，上訴 人於其上設置電動門及圍牆，影響被上訴人之通行，被上訴 人本於履行契約（同意書）之法律關係，自得請求上訴人予 以拆除，俾供被上訴人通行（最高法院83年度台上字第2316 號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈原告對被告江添旺等7人所有之系爭1213地號土地上，如附 圖二編號A-1、A2-1、A3-1、A4-1所示面積共計11.19平方公 尺有通行權存在，業如前述，則被告江添旺等7人於上開範 圍內自應容忍原告通行，是原告依系爭78年同意書及繼承之
法律關係，請求被告江添旺等7人不得在該範圍內設置障礙 物或為其他妨害通行之行為，自屬有據，應予准許，至於原 告請求被告容忍其使用，逾越通行目的之部分，則與系爭78 年同意書約定內容不符，不應准許。
⒉又如附圖二所示編號A2-1木造屋（面積3.88平方公尺），為 被告江添旺所有，其使用位置已妨害原告通行，則依前揭判 決意旨，原告請求被告江添旺拆除上開木造屋，於法有據， 應予准許，逾越此面積之部分，則於法無據，不應准許。另 原告固請求其餘被告應共同拆除上開木造屋，然其等並非上 開木造屋之所有人，自無拆除之處分權，故原告此部分請求 ，於法無據，不應准許。
三、爭點三：原告依系爭82年協議及繼承之法律關係，請求確認 原告對被告所有系爭1213地號土地上，如附圖一編號C、C1 、D、E所示面積共計1.62平方公尺，有永久通行使用權存在 ，有無理由？
㈠按公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律 或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物 之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意， 98年1月23日修正前之民法第828條定有明文。又公同共有人 就公同共有物並無顯在之應有部分，其權利應及於公同共有 物之全部，各公同共有人對公同共有物之特定部分，並不能 享有排除他共有人之權利（最高法院84年度台上字第195號 判決意旨參照）。是舉凡公同共有物之處分、使用、收益、 保存及管理行為，或本於所有權對第三人所為之請求，苟未 得全體公同共有人之同意，即無由其中一人或數人單獨行使 之餘地（最高法院87年度台上字第174號判決意旨參照）。 次按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換 與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於 互為租賃關係（最高法院88年度台上字第2805號判決意旨參 照）。而出租為管理行為，並非處分行為（最高法院82年度 台上字第2866號判決意旨參照）。再按以不能之給付為契約 標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段亦定有明文 。
㈡查原告與被告江添旺於82年間固口頭為系爭82年協議，約定 交換土地使用，即原告以系爭1212地號之特定部分土地，供 被告江添旺使用並建築鐵皮屋，被告江添旺則提供系爭1213 地號之特定部分土地，供原告使用乙節，為兩造所不爭執。 然系爭1213地號土地於82年間為被告江添旺、江昆霖及訴外 人江添壽所公同共有，此亦為兩造所不爭執，而原告亦未舉 證證明被告江添旺所為上開出租系爭1213地號特定部分土地
之管理行為已得其他公同共有人之同意，依前揭民法第828 條第2項規定及最高法院84年度台上字第195號、87年度台上 字第174號判決意旨，被告江添旺在遺產分割及系爭1213地 號土地分割前，其就系爭1213地號土地並無特定之部分，則 系爭82年協議約定由被告江添旺出租系爭1213地號土地中之 特定部分予原告使用，顯係以不能之給付為標的，依前揭民 法第246條第1項前段規定，應屬無效，故原告依系爭82年協 議及繼承之法律關係，請求確認對被告江添旺等7人所有系 爭1213地號土地上，如附圖一編號C、C1、D、E所示面積共 計1.62平方公尺，有永久通行使用權存在，於法不合，不應 准許。
四、爭點四：原告依系爭82年協議及繼承之法律關係，請求被告 不得於附圖一編號C、C1、D、E所示土地為任何妨害原告通 行使用之行為，並請求被告將附圖一所示編號D木造屋拆除 ，有無理由？
查原告對被告江添旺等7人所有系爭1213地號土地上，如附 圖一編號C、C1、D、E所示面積共計1.62平方公尺既無通行 使用權存在，則被告江添旺等7人自無容忍其通行使用之義 務，則原告請求被告江添旺等7人不得於附圖一編號C、C1、 D、E所示土地為任何妨害原告通行使用之行為，並請求被告 將如附圖一所示編號D木造屋拆除，自無理由，不應准許。五、爭點五：原告依民法第767條第1項規定，請求被告應將附圖 一編號B鐵皮屋、B1鐵皮屋屋簷拆除，並返還土地，有無理 由？
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 、中段定有明文。
㈡查系爭1212地號土地為原告所有，被告江添旺所有如附圖一 所示編號B鐵皮屋、B1鐵皮屋屋簷占用系爭1212地號土地， 面積共計14.85平方公尺，妨害原告所有權之圓滿行使。而 系爭82年協議係屬無效，被告江添旺復未能舉證證明尚有其 他合法權源占用系爭1212地號土地，則依前揭法條規定，原 告請求被告江添旺拆除上開鐵皮屋及其屋簷，並返還上開土 地，自屬有據，應予准許。至於原告請求其他被告應共同拆 除上開鐵皮屋及其屋簷，然其等並非上開地上物之所有人， 自無拆除之處分權，是原告此部分請求，於法無據，不應准 許。
六、爭點六：原告依民法第179條規定，請求被告給付使用附圖 一編號A2、D所示土地相當於租金之不當得利，有無理由？ ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段固定有明文。
㈡查系爭82年協議係屬無效，則原告對附圖一編號D所示土地 並無通行使用權存在，業如前述；至於原告對被告所有系爭 1213地號土地上，如附圖二編號A2-1所示面積3.88平方公尺 ，雖因系爭78年同意書之約定而有通行權存在，然核其性質 係屬使用借貸契約，亦如前述，則被告江添旺等7人縱未依 約履行，然此僅生債務不履行之問題，其等本於所有權而使 用附圖二編號A2-1所示土地，自具有法律上之原因，故原告 依民法第179條規定，請求被告江添旺等7人按月給付相當於 租金之不當得利1萬元，於法不合，不應准許。七、爭點七：原告依民法第179條規定，請求被告給付使用附圖 一編號B、B1所示土地相當於租金之不當得利，有無理由？ ㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照） 。查被告江添旺所有如附圖一編號B、B1所示地上物無權占 用原告所有之系爭1212地號土地，面積14.85平方公尺，業 如前述，則被告江添旺使用該部分之土地即屬無法律上原因