臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第154號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃春生
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字
第1427號），本院判決如下：
主 文
黃春生明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。 犯罪事實
一、黃春生（綽號鐵牛）於民國101年間因施用毒品案件，經本 院以101年度簡字第588號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於1 02年8月21日執行完畢出監，詎其仍不知悔改，明知甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二 級毒品，且經公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1 款所列之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓甲基安非 他命之犯意，於104年9月1日下午5時許，在黃春生位於宜蘭 縣○○鄉○○路00號住處附近之農地上，將摻有些許甲基安 非他命之香菸1根無償轉讓予賴文祥施用1次。嗣於104年9月 2日21時10分許，為警在黃春生之前開住處查獲賴文祥等人 ，並採集賴文祥之尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應， 始循線查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件關於證人賴文祥、廖春桂於警詢中之證述，係被告黃春 生以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告於本 院準備程序時爭執上開證述之證據能力（見本院卷第20頁） ，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認無證 據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查，證人賴文祥、廖春桂於偵查中作證時已依法 具結，且查無有何顯不可信之情況，依前揭規定，當有證據 能力，被告於本院準備程序時否認證人賴文祥、廖春桂於偵 查中之證述之證據能力，洵屬無據。
三、又其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢 察官及被告於本院審理時均不爭執證據能力，且無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，並辯稱： 我的香菸是放在樹下，賴文祥跟我要香菸，我跟他說香菸摻 有甲基安非他命，叫他不要拿去施用，後來我就去工作，不 知道賴文祥有拿我的香菸去施用云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人賴文祥於偵訊時證稱：當天傍晚 快收工時，我很累躺在地上，被告就拿1支香菸給我抽， 我抽了快半根時，被告才跟我說香菸摻有提神的東西，我 就知道應該是毒品。後來廖春桂走過來，問說為何有香菸 抽，我說是鐵牛（即被告）請的，廖春桂就把我剩下的半 根香菸搶去抽等語（見104年度毒偵字第821號卷第20頁） 明確，核與證人廖春桂於偵訊時證稱：104年9月1日傍晚5 時許，在宜蘭縣粗坑路我工作的地方，鐵牛拿香菸給現場 工人及賴文祥抽，我向鐵牛要，但鐵牛說沒有，我就向賴 文祥要香菸抽，賴文祥就把鐵牛給他的香菸給我抽，我抽 完後，賴文祥有跟我說鐵牛有將甲基安非他命摻入香菸中 等語（見上開偵查卷第10頁）相符。且證人賴文祥、廖春 桂於104年9月2日為警查獲後所採集之尿液送驗，結果呈 安非他命類陽性反應之事實，有慈濟大學濫用藥物檢驗中 心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表各 1份（見警卷第9、10頁）在卷可佐，又證人賴文祥亦因前 開施用甲基安非他命之犯行，經本院以104年度簡字第803 號判決判處有期徒刑5月確定，此有本院前開判決書影本 在卷可證（見105年度偵字第1427號卷第9、10頁）。足見 證人賴文祥、廖春桂確有於前揭時、地施用甲基安非他命 ，益證證人賴文祥、廖春桂之前揭證述與事證相符，為可 採信。
（二）被告於本院審理時雖以前揭情詞置辯，然被告於檢察官偵 訊時即已坦承：當時我們做工很累，我就在該處抽摻有甲 基安非他命的香菸，賴文祥在旁邊問我說還有沒有香菸， 我說只有這1根，當時還剩下一半左右，我就將剩下一半 的香菸放在地上讓賴文祥撿起來抽。廖春桂當時有問我是 否還有香菸，我回答說沒有等語（見105年度他字第194號 卷第21頁）。可見被告於偵訊時即已坦承當時確實知悉證 人賴文祥有施用其轉讓摻有甲基安非他命之香菸無誤。至 於證人賴文祥於本院審理時雖先證稱：被告的香菸盒放在 地上，裡面有2根香菸，被告拿1根去抽，被告看到廖春桂 過來，不想讓廖春桂知道香菸盒裡面有摻甲基安非他命的 香菸，被告就跟我說那根香菸摻有甲基安非他命就走了， 我就拿來吸云云，嗣經檢察官提示證人賴文祥於偵訊時之
證述內容後，證人賴文祥隨即坦承：我於偵訊時之證述始 為真實，那根香菸確實是被告請我抽的，是因為被告拜託 我，我剛才講的和偵訊時所述不同，是因為被告有拜託我 ，而且他也很後悔等語（見本院卷第33、34頁），可見證 人賴文祥於本院審理時證述：伊從地上香菸盒拿出1根香 菸，被告就離開云云，顯係為附和被告於本院審理時之前 揭辯解，不足採信。是被告之前揭辯解，應係事後虛構之 卸責之詞，不足採信。
（三）綜上論述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告轉讓禁藥甲基安非他命行為後，藥 事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，於同月4日施 行，修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，修正後提高其罰 金刑，經比較新舊法，修正後之藥事法第83條第1項規定並 未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，是本件應適用 行為時即修正前之藥事法第83條第1項規定。三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款規定公告列 管之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行 為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依重法優於 輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年 以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，修正前藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑， 得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為 ，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品 達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其 刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑， 顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重 法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪處斷。又依毒品危害防制條例第8條第6項及行
政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布 「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定， 轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一 。本案被告將甲基安非他命摻放入香菸內，再無償將該香菸 轉讓予證人賴文祥施用，被告摻入香菸內之甲基安非他命數 量甚微，無證據證明其數量達10公克以上，依上揭規定及說 明，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處 斷。
四、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處 罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再 行割裂適用毒品危害防制條例規定論處，附此敘明。又被告 有前開所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。爰審酌被告前有妨害自由、竊盜、侵占及施 用毒品等前案紀錄，素行欠佳，明知甲基安非他命為第二級 毒品且為列管之禁藥，具有成癮性，足以戕害他人健康，竟 無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓給他人，危害社會 治安及國民健康，助長毒品氾濫，惟念其所轉讓毒品之數量 非鉅，犯罪所生損害尚非重大，並兼衡其為國中肄業之教育 程度、家庭經濟狀況小康及於本院審理時否認犯行之態度等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
刑事第四庭法審判長法 官 黃永勝
法 官 劉致欽
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 鄭蕉杏
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。