臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第139號
原 告 賴賢立
賴賢銘
上列二人共同
訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師
被 告 胡金谷
訴訟代理人 徐維良律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年8月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表一、二、三所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠緣訴外人全翊建設股份有限公司（下稱全翊公司）與被告及 其他合建地主於民國99年8月11日簽訂「合作興建房屋契約 書」（下稱系爭合建契約），由被告及其他合建地主提供其 等所有坐落新北市○○區○○段000○00000○000○000地號 土地，由全翊公司提供資金負責興建地上14層、地下3層之 大樓，大樓興建完成後，由建方與合建地主依約定比例分配 取得房地，並由訴外人賴五團先生擔任全翊公司之連帶保證 人。依系爭合建契約第20條約定，合建土地及建照應交付信 託，但被告於簽約後，竟藉詞推稱全翊公司無能力完成合建 大樓之興建，拒不依系爭合建契約之約定配合辦理土地信託 手續，除非全翊公司另為履約擔保，全翊公司及賴五團先生 迫於無奈，不得已乃央求原告提供附表一至附表三之土地及 建物（下稱系爭不動產）設定新臺幣（下同）1000萬元之最 高限額抵押權（下稱系爭抵押權）給被告，且兩造簽立履約 擔保協議書（下稱系爭協議）並約定「甲方（指被告）於全 翊公司完成合建房屋並取得使用執照，且完成保存登記十日 後十五天內，甲方應無條件提出相關證件配合乙（指賴五團 先生）、丙（指原告賴賢立）、丁（指原告賴賢銘）方辦理 如附件所示不動產之抵押權塗銷事宜」。
㈡而上開合建大樓已於102年4月15日取得使用執照，並於同年 6月25日完成保存登記，此有新北市政府工務局使用執照及 被告分配取得之新北市○○區○○段0000○0000○0000○號 建物登記第一類謄本可稽。因為被告與全翊公司間之合建契 約有約定建照要交付信託，受託人為中國建築經理股份有限
公司（下稱中國建經公司），故2293、2302、2406建號建物 第一次登記（即保存登記）之名義人乃載為中國建經公司， 嗣後再辦理塗銷信託登記，將建物登記為被告所有，依系爭 協議第3條約定，被告應於102年7月20日（即完成保存登記 10日後15天內）以前提供相關證件，配合辦理系爭抵押權塗 銷事宜，但經催告，被告置之不理，為此爰依系爭協議第3 條之約定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。且因系爭抵押權 之登記，已妨礙原告對於系爭土地之所有權及管理權益，為 此，並依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟，請 求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應將附表一 、附表二、附表三所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：
㈠被告與全翊公司及賴五團簽署系爭合建契約在先，嗣簽署系 爭協議在後，並依系爭協議第4條約定，系爭抵押權係為擔 保被告與全翊公司、賴五團等人無法完全履行合建契約、信 託契約及建經契約，原告得行使系爭抵押權權利；且抵押權 登記之他項權利亦載明：擔保債權種類及範圍：全部債務之 保證，故系爭抵押權之設定係擔保合建契約、信託契約、建 經契約之履行，且為系爭協議之主要目的。系爭協議第3條 雖約定於全翊公司完成合建房屋並取得使用執照，且完成保 存登記10日後15天內，被告應無條件提出相關證件配合原告 辦理系爭抵押權之塗銷，須以系爭協議第4條一併解釋適用 ，即需以第4條所定之情形不存在為前提，被告方可主張第3 條。否則只要全翊公司完成合建建物之保存登記，不論興建 完成之建物是否符合建契約之約定，有無違約之情形，被告 概可請求塗銷系爭抵押權，則無異使第4條形同具文，而無 法達到系爭協議簽署並設定抵押權擔保之目的。 ㈡全翊公司就系爭合建契約之履行有諸多違法事由，業經被告 多次發函催告仍不履行，故被告已另對全翊公司提起民事損 害賠償訴訟，現由臺灣新北地方法院以103年度建字第109號 審理中，被告起訴全翊公司有下列違約之情事：⒈取得使用 執照遲延；⒉未依核准圖面、建材設備表及相關法令施工； ⒊合建大樓外觀與原圖面不符，且嗣後經變更設計未取得原 告書面同意。⒋未依約在被告移轉土地予全翊公司時，同時 將建物之所有權移轉予被告。⒌未依約與地主完成公設驗收 與屋況瑕疵改善等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠坐落新北市○○區○○段000○00000○000○000地號土地之 地主胡利男等21人（含被告）與建商即全翊公司、連帶保證
人賴五團，於99年8月11日簽立合作興建房屋契約書（即系 爭合建契約），約定由胡利男等21提供土地，且由全翊公司 負責興建大樓事宜，其目的為以地易屋，非合夥之合作關係 。（本院卷第12頁至第20頁）
㈡原告、被告及賴五團於100年5月26日簽立履約擔保協議書（ 即系爭協議）約定：「立書人胡金谷（下稱甲方）、賴五團 （下稱乙方）、賴賢立（丙方）、賴賢銘（丁方）茲就99年 8月11日甲方與全翊建設股份有限公司及乙方為連帶保證人 簽立之「合作興建房屋契約書」乙事，甲、乙、丙、丁肆方 達成履約擔保協議，條款如下：一、乙、丙、丁方為擔保上 開合建案履約，特由乙、丙、丁方提供如附件所示之不動產 設定第一順位抵押權予甲方，作為履約保證之用。二、履約 保證之金額設定為新台幣1,000萬元正，無利息及違約金之 約定，雙方並同意設定抵押事宜委由周碧華地政士辦理之。 三、甲方於全翊建設股份有限公司完成合建房屋並取得使用 執照，且完成保存登記十日後十五天內，甲方應無條件提出 相關證件配合乙、丙、丁方辦理如附件所示之不動產之抵押 權塗銷事宜。四、本協議書之性質僅為上開合建契約之履約 保證，肆方並無實質之借貸關存在，惟全翊建設股份有限公 司及乙、丙、丁方無法完全履行上開合建契約及信託契約及 建經契約時，甲方得行使前開抵押權之一切權利，乙、丙、 丁方無異議。五、本約所衍生之一切費用，均由乙方負擔， 甲方則應於乙、丙、丁三方提供擔保物設定抵押權完竣，經 乙方通知甲方後七日內，甲方應協同乙方共同簽訂信託及建 經合約書。六、本約簽訂後，雙方均應依誠信原則履約，如 有違約之情事，各方均得請求損害賠償。」等語。（本院卷 第29頁）
㈢被告代表地主胡利男等人（亦含被告）及全翊公司為委託人 且為受益人、臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行） 為受託人、中國建經公司為利害關係人，於100年6月3日簽 立信託契約書，約定將坐落新北市○○○○段000○00000○ 000○000地號等4筆土地所有權全部為信託財產，且將前揭 土地信託移轉登記予土地銀行。
四、本院之判斷：
㈠系爭抵押權係於100年5月30日設立登記，擔保債權類及範圍 為全部債務之保證，擔保債權確定期日為101年12月25日， 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期，設定債務 人為賴五團，債務額比例為全部，此有系爭不動產第一類謄 本在卷可稽（本院卷第21頁至第28頁）。系爭抵押權係依兩 造間之系爭協議而設定乙節，為兩造所不爭執。
㈡系爭協議第3條約定：「甲方於全翊建設股份有限公司完成 合建房屋並取得使用執照，且完成保存登記十日後十五天內 ，甲方應無條件提出相關證件配合乙、丙、丁方辦理如附件 所示之不動產之抵押權塗銷事宜。」；第4條約定「本協議 書之性質僅為上開合建契約之履約保證，肆方並無實質之借 貸關係存在，惟全翊建設股份有限公司及乙、丙、丁方無法 完全履行上開合建契約及信託契約及建經契約時，甲方得行 使前開抵押權之一切權利，乙、丙、丁方無異議。」等語， 有系爭協議在卷可參。原告主張系爭協議所擔保之債權僅有 系爭合建房屋之興建完成，合建房屋興建完成，取得使用執 照及完成保存登記後10天後15天內，被告即應塗銷系爭抵押 權等語，惟被告所否認，並辯稱：依系爭協議第4條約定， 系爭抵押權擔保範圍包含合建契約之履行即含合建房屋有瑕 疵及遲延申請執照之損害賠償債權云云，為原告所否認。 ⒈解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據 資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號民事判例意旨 可資參照）。
⒉證人即全翊公司之法定代理人游勝彥到庭具結證稱：全翊公 司有與被告簽訂系爭合建契約，嗣於簽立系爭協議時，伊不 在現場，但賴五團有拿給伊看過系爭協議。因為簽立系爭合 建契約後，有約定要完成信託登記及建經管理，但被告卻一 直拖延且有意見，而無法完成信託登記及建經管理登記，導 致跟銀行的貸款及銷售房屋皆無法進行，故後來由賴五團追 加擔保，拿汐止的房屋（即系爭不動產）給被告辦擔保，所 以才簽立系爭協議。於簽立系爭協議後，被告才蓋章給伊， 伊才去銀行辦理建經管理。事後有聽賴五團說是賴五團、被 告至梁治律師事務所簽立系爭協議，因為被告擔心全翊公司 無法把房子蓋起來，取得使用執照，且辦理登記後10日起15 日內，被告就需塗銷抵押登記，而第4條約定則與第3條約定 呼應，即強調房子如果有蓋起來，且拿到使用執照就要塗銷 抵押登記；系爭協議所載合建契約係指本院卷第12頁至第18 頁所示之契約，信託契約則係指本院卷第72頁至第80頁、第 108頁至第111頁之兩份契約，這兩份契約是連在一起的，系 爭協議則包含這兩份契約，中國建經公司是土地銀行的附屬 公司，信託管理需要建經管理，土地銀行則屬於融資管理， 建經公司是指如果房子蓋不起來，則由建經公司要幫忙蓋， 所以當時登記都是登記於中國建經公司名義；系爭合建契約 所蓋之房屋已完成，且於102年4月15日取得使用執照，惟被 告以取得使用執照較慢，所以有對伊提告，要求給付違約金
，伊有違反合建契約及取得使用執照遲延等語綦詳。復證人 賴五團具結證稱：我是全翊公司之股東，系爭協議是在律師 事務所簽立，全翊公司跟地主有簽約，約定要辦理信託登記 ，但被告不願意蓋章，被告認為全翊公司蓋不起來，但全翊 公司已蓋到1樓，花了很多手續，所以想辦法跟被告溝通， 最後被告同意我拿兩戶房屋辦理抵押，等蓋好之後再塗銷登 記還給我，其他地主並沒有意見，只有被告有意見，所以才 想這個辦法解決，因為如果不把程序處理好，信託公司跟建 經的部分都無法辦好，所以才跟被告簽立系爭協議，而系爭 協議內容是由律師擬稿。系爭協議第3條約定是指於蓋好、 登記後，被告要把抵押權登記塗銷，而第4條約定係說兩造 間不是借貸關係，是增加確保全翊公司會把合建契約的房子 蓋起來，如合建案之房屋未完成時，則由被告行使抵押權， 履約保證只是保證一定蓋起來，不用怕房子蓋不起來等語； 並證稱：「（問：如果全翊建設股份有限公司有違反約定的 情況，例如有瑕疵或是有違約需負責任之情形，是否也有包 含在擔保的權利範圍內？）我當時只要房子能蓋，我就沒有 意見，所以多一條條款沒有差別。沒有包含在內，那個另外 有契約約定。」、「（問：履約擔保議書第4條所謂無法完 全履行上開合建契約及信託契約及建經契約時，是何意？） 我當時有沒有這一條都無所謂，只要被告簽字就好了，因為 這樣才能繼續蓋下去，但交屋另有一份合建契約即本院卷第 12頁至第8頁之合建契約。」、「（問：你的意思是指當時 履約擔保協議的意思為只要全翊建設有限公司完成合建房屋 取得使用執照，且完成保存登記10日後15日內，被告就要辦 理抵押權塗銷，此抵押權並不擔保全翊建設有限公司在合建 期間履約過程是否有瑕疵或違約過程的相關責任擔保？）是 ，於房屋有瑕疵是依照合建契約解決與履約擔保協議書（即 系爭協議）無關。」等語綦詳（本院卷第142頁反面至第144 頁）。且證人周碧華亦具結證稱：伊有看過系爭協議，據伊 所知是賴先生設定給被告作為房子蓋好的保證，所謂房子蓋 好，就是整個房子要完成，簽立系爭協議時，伊有在場，他 們是在梁治律師的事務所簽立的，在場的人有賴五團、被告 、梁治律師及我，原告二人沒有在場，伊沒有聽到在場的人 有談到房屋蓋好後，如果有瑕疵或是興建期間有違約的情事 ，是否是抵押權擔保之範圍。後來由伊幫忙申請抵押權設定 登記，至於抵押權擔保之債權則是由梁律師處理，伊只是幫 忙抵押權登記等語綦詳（本院卷第145頁）。而梁治律師已 死亡，業據兩造陳明在卷，故本院未傳訊其到庭作證。綜合 上揭證人之證述可知，當時簽立系爭協議，並設定系爭抵押
權之原由，係因為被告已與全翊公司等人簽立系爭合建契約 ，被告質疑全翊公司無法完成興建合建房屋，而不願意提供 文件及蓋印，而由賴五團提供附表一至附表三之不動產設定 抵押以擔保全翌公司會完成興建系爭房屋之目的，則當事人 之真意是要擔保全翊公司會依合建契約完成合建房屋之興建 ，至於合建期間全翊公司有無遲延給付或合建房屋具瑕疵之 債務不履行之損害賠償責任，並不在設定系爭抵押權設定擔 保設定之債權範圍內。故有關系爭抵押權登記擔保債權種類 及範圍「全部債務之保證」之記載以及系爭協議第4條約定 「全翊建設股份有限公司及乙、丙、丁方無法完全履行上開 合建契約及信託契約及建經契約時，甲方得行使前開抵押權 之一切權利，乙、丙、丁方無異議。」，所稱全翊公司無法 完全履行，應係指全翊公司無法或未能將合建房屋興建（含 未辦理信託登記、建經管理）至取得使用執照，完成保存登 記等情，被告始得行使系爭抵押權，系爭抵押權擔保之債權 範圍並不包含合建房屋具有瑕疵之損害賠償債權及遲延申請 建照等債務不履行之損害賠償債權以及相關違約金債權等情 事，有關該部分，自應另依系爭合建契約相關約定處理。 ⒊況依系爭協議第3條約定：「甲方（即被告）於全翊建設股 份有限公司完成合建房屋並取得使用執照，且完成保存登記 十日後十五天內，甲方應無條件提出相關證件配合乙、丙、 丁方辦理如附件所示不動產之抵押權塗銷事宜」等語，可知 契約文字之擬撰者及簽約者，當初應有當全翊公司於完成合 建房屋並取得使用執照，且完成保存登記10日後15天內，被 告即應無條件配合辦理系爭抵押權之塗銷登記之意思，不論 其他，否則何以使用「應無條件」之用語？又系爭協議第4 條所載之「…無法完全履行上開合建契約」之真義，當係指 全翊公司未能或無法興建合建房屋至取得使用執照並完成保 存登記之程度時，被告方得主張實行抵押權，如此解釋，不 僅符合契約文意，且前後脈絡一貫，不至於前後文義顯相矛 盾。再者，被告與全翊公司所簽訂之系爭合建契約第16第1 項約定：「本約大樓工程完成大樓一切主建物、附屬建物之 設備及領得使用執照並接通自來水、電力、天然瓦斯配管， 可接通使用狀態後之驗收標準，以大樓工程所具之建築、施 工、用材、設備等，是否與本公開銷售大樓使用建材與設備 說明書所載之施工用料說明及約定事項相符為準，雙方並會 同驗收。」，同條第2項約定：「交屋：乙方應將所有公設 完成驗收後始辦理交屋，若有瑕疵或未盡事宜，應於指定期 限內修復，改善完成辨理複驗。」，可知，房屋之驗收，乃 在取得使用執照以後之程序，而於驗收後，才會有所謂瑕疵
、或遲延等問題，倘若如被告主張當事人設定系爭抵押權之 目的，乃在擔保合建契約履行遲延、瑕疵等相關債務不履行 之責任，則當時實不可能約定於合建房屋尚未驗收前，而僅 於建商取得使用執照完成保存登記之情況下，系爭抵押權人 即要無條件配合辦理塗銷抵押權登記，否則豈非失去系爭抵 押權擔保之意義？故被告所辯，尚難謂足採。
㈢系爭合建房屋已於101年8月15日竣工，並於102年4月15日取 得使用執照，此有新北市政府工務局102中使字第00164號使 用執照影本1份在卷可稽（本院卷第54頁）。又合建房屋已 於102年6月25日辦理第一次保存登記，此有建物登記謄本在 卷可稽（本院卷第63頁至第68頁），則依系爭協議第3條約 定，被告自應於102年6月25日辦理保存登記後10日起15日內 提供證件配合原告辦理塗銷系爭抵押權登記。
五、從而，原告主張依系爭協議第3條約定及民法第767條第1項 規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。至 被告雖聲明願供擔保請准宣告免為假執行，惟本件原告就其 勝訴部分，並未聲請假執行，故本院就被告聲請免為假執行 部分是否合法，無庸為審酌，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據 ，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一 一論列。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳月雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 楊喻涵
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