臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第454號
原 告 郭采羚（即郭碧玲）
訴訟代理人 鄭洋一律師
複 代理人 葉書瑜律師
被 告 林玉美
訴訟代理人 游朝義律師
複 代理人 葉泓志律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國105 年7 月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第1 、2 款定有明文。本件原告起訴時之聲明為 ：「一、鈞院民國103 年度司執字第66744 號強制執行程序 應予撤銷。二、被告應將如起訴狀附表一所示之不動產抵押 權塗銷。」；嗣經原告於訴訟中陸續變更聲明，最後之聲明 為：「（先位聲明）鈞院103 年度司執字第66744 號強制執 行程序應予撤銷。」、「（備位聲明）請求被告應給付原告 經鈞院103 年度司執字第66744 號強制執行後被告所分配之 金額予原告，及自被告取得分配金額之翌日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息。」；經核原告歷次變更聲明，或均 係基於兩造自80餘年起迄今之借貸關係而為爭執之同一基礎 事實，或經被告於程序上表示同意（見本院卷㈡第100 頁） ，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、被告先前主張原告以其所有之如起訴狀附表一所示之新北市 ○○區○○段000 ○000 ○000 地號（重測前為新北市○○ 區○○○段○○○○段000 ○00000 ○000 地號）土地（下 稱系爭土地），於86年間共同設定新台幣（下同）300 萬元 （嗣變更為600 萬元）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權 ）予被告，以擔保經由原告背書、票面金額為556 萬元、票 號為AA0000000 號、付款人為陽信商業銀行龍江分行、發票 日為88年12月10日之支票（下稱系爭支票）債權，嗣被告於 89年12月6 日向銀行提示未獲付款，而認該最高限額抵押權 所擔保之原債權已確定，遂以此為由於91年間向鈞院聲請拍 賣抵押物，經鈞院於91年10月22日以91年度拍字第2488號裁 定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予在案，並於92年2 月17
日確定；嗣原告即以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，於10 3 年11月18日向鈞院聲請以103 年度司執字第66744 號執行 事件（下稱系爭執行事件）強制執行。惟本件被告就系爭支 票之追索權，依票據法第22條第2 項規定為4 個月，而被告 係於89年12月6 日提示未獲付款，嗣被告逕於91年間聲請拍 賣抵押物而未向前手即原告追索，已逾4 個月，是被告對於 原告之追索權已因罹於時效消滅，且被告於系爭抵押權擔保 之票款債權時效完成後，雖聲請取得系爭拍賣抵押物裁定確 定，惟被告遲至103 年11月間始聲請強制執行，亦已超過民 法第880 條規定之5 年除斥期間，系爭抵押權已因除斥期間 屆滿而消滅。故本件被告之票款請求權消滅時效完成，而有 消滅債權人請求之事由，原告自得以此提起債務人異議之訴 ，訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序。
二、本件執行名義成立後，因原告已清償積欠被告之債務完畢， 甚至有溢付還款金額之情形，亦有消滅債權人請求之事由， 是原告亦得以此提起債務人異議之訴，訴請撤銷系爭執行事 件之強制執行程序：
㈠、如鈞院認本件不適用爭點效理論，雙方債權債務關係已消滅 ，且原告溢付1,073 萬5,278 元（尚未含本件經強制執行後 被告所分配之金額）：
１、有關借款金額之爭執部分：
⑴、被告應就其主張83年5 月2 日借款50萬元、83年5 月10日借 款50萬元、83年6 月27日借款70萬元、83年7 月13日借款75 萬元、83年7 月31日借款100 萬元、83年8 月31日借款35萬 元、83年9 月21日借款39萬、83年10月31日借款73萬元之借 款，以上金額合計492 萬元，提出相關借款明細，以證明兩 造間確有該債權債務存在，而因本件被告未能舉證證明該部 分借款事實，應認該部分借款事實不存在，故本件被告主張 之借款金額應扣除上開項目，扣除後共計7,535 萬1,670 元 （計算式：80,271,670－4,920,000 ）。２、有關還款金額之爭執部分：
⑴、被告已承認原告於89年6 月30日前之還款金額為6,896 萬 5,018 元，惟被告漏列下述還款項目共計333 萬2,100 元：①、87年5 月16日還款3 萬6,000 元、87年5 月19日還款3 萬元 、87年5 月22日還款3 萬4,850 元、87年9 月20日還款10萬 元：原證十五第2 頁表格原載87年5 月10日還款3 萬元部分 ，日期誤記，故更正為87年5 月19日還款3 萬元；針對原證 十五第5 頁手稿之形式證據力與實質證據力部分，主要繕寫 者實為被告無誤，且其本人亦承認手稿中部份還款事實；此 部分還款金額共計20萬0,850 元（計算式：36,000＋30,000
＋34,850＋100,000 ）。
②、87年3 月1 日還款20萬元、87年3 月13日還款28萬7,750 元 、87年5 月1 日還款37萬2,000 元、87年5 月1 日還款30萬 6,000 元、87年7 月1 日還款30萬元、87年7 月1 日還款10 萬元、87年7 月1 日還款17萬8,000 元、87年10月16日還款 32萬元、88年6 月1 日還款11萬7,500 元、88年6 月1 日還 款10萬元、88年6 月1 日還款30萬元、88年6 月1 日還款40 萬元：原證十五第8 頁手稿不論係形式或實質均屬真正，原 告確有歸還上開款項，此部分被告有所漏列；此部分還款金 額共計298 萬1,250 元（計算式：200,000 ＋287,750 ＋37 2,000 ＋306,000 ＋300,000 ＋100,000 ＋178,000 ＋320, 000 ＋117,500 ＋100,000 ＋300,000 ＋400,000 ）。③、86年11月30日還款15萬元：對照原證14第4 頁手稿（一信長 安，票號0000000 ）及第7 頁說明中「86年11月30日開立之 15萬元支票（一信長安，票號0000000 ）係隔日入帳」，並 可對照原證14第8 頁支票存款交易明細表中「86年12月1 日 ，票號0000000 、金額15萬元已入帳」，可知此部分已由被 告兌現。
⑵、故89年6 月30日之前，原告還款金額共計7,229 萬7,118 元 ，即被告漏列上開還款項目共333 萬2,100 元（計算式200, 850 ＋2,981,250 ＋150,000 ），加計被告承認原告之還款 金額6,896 萬5,018 元。
３、綜上，原告借款金額共計7,535 萬1,670 元，扣除89年6 月 30日以前原告還款金額共計7,229 萬7,118 元，故89年6 月 30日後之剩餘借款為305 萬4,552 元。另再計算原告於93年 10月11日至103 年5 月20日間還款金額共計1,648 萬7,225 元，則原告已溢付之金額高達1,073 萬5,278 元（計算式參 原告綜合辯論意旨狀之附表二，即本院卷㈡第60頁）。４、另關於利息部分之爭執：依被告於書狀中所述，其已拋棄89 年6 月30日以前之利息請求，及不計算103 年5 月21日迄今 之利息，故不得再予計算。又縱然得以主張，亦因利息之請 求權已罹於消滅時效，原告得拒絕給付，故被告僅得請求自 起訴日起前5 年計算之利息；且過去雙方約定三分或四分複 利，超過法定週年利率20% 者，乃違反民法強制或禁止規定 ，亦屬無效；況諸多借款款項乃被告在給付借款前預扣利息 始給付借款予原告，亦違反民法第206 條規定，另被告以利 息總額計算，亦有違誤。
㈡、如鈞院認本件應適用爭點效理論，雙方債權債務關係已消滅 ，原告並溢付734 萬5,557 元（尚未含本件經強制執行後被 告所分配之金額）:
１、本件前已經臺灣臺北地方法院91年度訴字第5265號民事判決 （下稱前案）確認雙方債權債務關係，且基礎事實相同，原 告亦為前案當事人郭莊之繼受人，是爭點效理論有其適用。２、經適用爭點效理論後關於雙方之借貸金額：⑴、借款金額：自前案原、被告方面陳述，可知當時針對被告有 無現金交付651 萬元已有爭執，嗣因被告無法舉證證明有交 付該651 萬元，故法院認定借款金額為7,376 萬1,670 元。⑵、還款金額：依前案判決中之論述，可知當時雙方就還款金額 究屬多少有所爭執，當時法院僅針對假設本案原告郭采羚已 清償535 萬元部分認定屬實而已，故縱然扣除上開清償535 萬元部分（僅為假設並非自認），依前案所不爭執之還款金 額6,422 萬5,018 元加上本案被告林玉美於前案承認之474 萬元還款金額，共計6,896 萬5,018 元，即為89年6 月30日 以前之還款金額。
㈢、綜上，借款金額7,376 萬1,670 元，扣除還款金額6,896 萬 5,018 元，則餘款為479 萬6,652 ，故89年6 月30日以後原 告僅尚欠被告479 萬6,652 元；另再計算後續已還款金額1, 648 萬7,225 元，則原告償還之金額共計8,545 萬2,243 元 （計算式：68,965,018＋16,487,225），亦已逾734 萬5,55 7 元（計算式參原告綜合辯論意旨狀之附表三，即本院卷㈡ 第61頁）。
三、原告就先位聲明係依強制執行法第14條規定，提起債務人異 議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序；而因本件 強制執行程序之標的物已拍定完成，現正值分配程序中，倘 系爭執行事件之執行程序已終結而致異議之訴無理由，則備 位聲明依不當得利關係，請求被告給付經系爭執行事件強制 執行後被告所分配之金額予原告，及自被告取得分配金額之 翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（原告其餘溢付 之金額暫且保留追訴權）。
四、聲明：
㈠、先位聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡、備位聲明：請求被告應給付經系爭執行事件強制執行後被告 所分配之金額予原告，及自被告取得分配金額之翌日起至清 償日止按週年利率5%計算之利息。
參、被告則辯以：
一、本件被告對於原告之借款債權未罹於時效，亦受最高限額抵 押權之擔保：
㈠、兩造於最高限額抵押權設定契約書、他項權利證明書中約定 ：「義務人、債務人所簽發或背書之支票、本票、借據若有 一張到期不兌現，則其餘債務視為全部到期」，可知系爭抵
押權所擔保之債權種類，含支票、本票及借款債權。㈡、原告於81年間起至89年3 月間止共向被告借款8,027萬1,670 元，其中7,376 萬1,670 元係以匯款交付，另651 萬元係以 現金交付，利息以每月三分計算；上開期間內原告共計還款 6,896 萬5,018 元（其中6,447 萬1,018 元為本金，449 萬 4,000 元為利息），至89年6 月30日止仍積欠被告7,015 萬 2,821 元（包含本金及利息），此可參被告所提出之「原告 借還款明細表」（即被證三，見本院卷㈠第71至87頁）。㈢、又原告因係台北市第一信用合作社長安分社之拒絕往來戶， 為清償部分債務，於88年12月10日以其女兒郭懿瑩之名義簽 發系爭支票予被告（票面金額：556 萬元，票號：AA000000 0 號），原告再背書於後。嗣後該票因於89年12月6 日提示 不獲兌現，依上開約定，原告對於被告之債務清償期均視為 屆至，被告自得聲請法院裁定拍賣抵押物，系爭抵押權據此 確定；被告未受清償之借款債權及票款債權確定為系爭抵押 權之擔保範圍。
㈣、縱使被告對原告之支票請求權（執票人對背書人之追索權） ，依票據法第22條第2 項規定自提示日起算4 個月已罹於時 效，再經過5 年除斥期間不實行系爭抵押權，不再屬於系爭 抵押權擔保之範圍；惟因被告對於原告之借款請求權時效係 15年（自被退票時依兩造上開約定視為清償期屆至，即自89 年12月6 日開始起算至104 年12月5 日止），迄今仍未罹於 時效，更無從起算民法第881 條之15除斥期間，故系爭抵押 權仍然存在，且被告對於原告之借款債權仍受系爭抵押權之 擔保。
二、本件無爭點效理論之適用，且原告於本件訴訟程序中已自認 其於89年6 月30日前共向被告借款8,027萬1,670 元： 原告所舉前案之原告為郭莊，本案原告則為郭采羚，訴訟當 事人顯非同一，無所謂郭采羚為郭莊之一般繼受人、當事人 實質上同一之說，故本件無「爭點效理論」之適用；又前案 判決理由基於假設所為之計算，並未就兩造借還款之金額為 實際認定，對於本件亦無爭點效理論之適用。另本件原告就 借款金額8,027 萬1,670 元業已自認：依原告於書狀中所述 ，稱原告積欠被告8,027 萬1,670 元，並附以表格佐證該金 額，可認原告已為自認，原告若欲推翻、撤銷先前之自認， 須進一步提出證據以證明原證九至十七當中之何年月日何筆 借款項目有誤、應修正為若干。
三、針對原告前揭爭執之金額，被告答辯如下：㈠、有關借款金額部分：
１、83年7 月31日以前被告交付原告之款項大都以現金支付，無
匯款單佐證，被告所提出之原證十一第3 頁手稿確為被告所 撰寫，此一手稿為83年7 月31日當時被告與原告會算後交予 原告之結算紀錄，被告並無留存副本，故83年7 月31日前之 多筆款項漏未記載於被告所提出之被證三「原告借款與還款 明細」中（包含借款與還款項目），原告提出此手稿，洽可 佐證被告當時之借款項目（關於此手稿之涵意及分區說明， 被告另整理於被證十一，即本院卷㈠第294 頁）。２、依上開手稿所載，除被告所提出之被證三「原告借款與還款 明細」中之借款金額外，原告尚有出借被告上開手稿所示之 300 萬元、50萬元、30萬元、15萬元、80萬元，合計475 萬 元現金，應予加計。
㈡、有關還款金額部分：
１、原告所稱之87年5 月16日還款3 萬6,000 元、87年5 月19日 還款3 萬元、87年5 月22日還款3 萬4,850 元、87年9 月20 日還款10萬元部分，被告否認漏列還款：被告否認原證十五 第5 頁手稿之形式及實質真正，原告應提出正本以明其實； 又原告主張有上開還款，應提出支票正、反面影本以資舉證 還款，否則尚難稱合計之20萬0,850 元為漏列之還款。２、原告所稱之87年3 月1 日還款20萬元、87年3 月13日還款28 萬7,750 元、87年5 月1 日還款37萬2,000 元、87年5 月1 日還款30萬6,000 元、87年7 月1 日還款30萬元、87年7 月 1 日還款10萬元、87年7 月1 日還款17萬8,000 元、87年10 月16日還款32萬元、88年6 月1 日還款11萬7,500 元、88年 6 月1 日還款10萬元、88年6 月1 日還款30萬元、88年6 月 1 日還款40萬元部分，被告否認漏列還款：被告否認原證十 五第8 、9 頁手稿之形式真正及實質真正，該手稿上僅有數 字堆砌，且無兩造簽名，甚至有變造文書之嫌；又原告主張 有上開還款，應提出支票正、反面影本以資舉證還款，否則 尚難稱合計之298 萬1,250 元為漏列之還款。３、原告所稱之86年11月30日還款15萬元部分，被告否認漏列： 原證十四第4 頁手稿中之左上半部為被告所撰寫，惟原告所 稱之86年11月30日15萬元支票（一信長安，票號：0023709 ）根本未簽發予被告，被告實無86年11月30日之15萬元進帳 ；又原告主張有上開還款，應提出支票正、反面影本以資舉 證還款，至於原證十四第8 頁支票存款交易明細表，僅可證 明原告於86年12月1 日以票據支出15萬元予某人，尚難證明 受款人即為被告，故被告並無漏列該15萬元之還款。㈢、有關利息部分：
１、被告並無預扣利息始給付借款予原告，更無重複計算利息： 被告雖曾應原告要求試算四分複利（原證二十一第2 至7 頁
之草稿紙），惟嗣後兩造仍約定以三分複利為準，並未採納 四分複利之方案（前案臺灣臺北地方法院91年訴字第5265號 民事判決，及臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵續字第203 號檢察官不起訴處分書，亦認兩造借款係以月利三分計算） ；又兩造合意採「先借先還」方式記帳，亦即原告係先償還 最早期的借款債務，之後再陸續償還至較近期之款項，於被 告入帳時即自本金或利息中扣除，無所謂被告預先扣除利息 始給付借款予原告，亦無重複計算利息之情況，且兩造每次 借、還款時都有就此為磋商。
２、被告並無拋棄89年6 月30日前及103 年5 月21日迄今之利息 ：原告所指被告書狀之原文為：「縱使被告不計89年6 月30 日以前之任何利息（於舊帳期間不計利息，不但無原告所稱 超過民法第205 條週年利率20% 之疑義，更無所謂一次借款 、多次收取利息之問題，更無庸考量被告與原告「先借先還 」之約定），亦不計算103 年5 月21日迄今之利息，原告91 年後所償還之金額尚未達89年7 月1 日以後所生之利息. . . . . . 」等語；毋寧，此為估算之假設前提，被告並無拋 棄之意甚明。
３、原告所稱利息罹於時效及超過法定週年利率部分：89年6 月 30日前部分，縱如原告所述，系爭借款部分利息已罹於時效 ，惟罹於時效之債權僅係於請求時他方得為抗辯而已，債權 仍然存在，即學理上所稱「自然債權」，本件因原告早已於 89年6 月30日前陸續償還利息（參原告所提出之原證九表格 所載之利息部分），既原告已清償該利息，則於清償當時債 權是否已罹於時效則非所問；至於89年7 月1 日至103 年5 月20日間原告所償還之金額1,648 萬7,225 元，均已作為償 還該期間所生利息之用（且尚不足清償該利息，計算過程參 被告綜合辯論意旨狀所示之債權估算式之一至四《見本院卷 ㈡第77至79頁》，及被告訴訟代理人105 年6 月29日言詞辯 論筆錄），既原告已清償該期間之部分利息，則於清償當時 債權是否已罹於時效亦非所問。
㈣、本件原告顯有超過556 萬元之借款債務尚未清償，並無溢付 還款金額之情形，原告提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭 執行事件所為之強制執行程序，並無理由。
四、聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告於80餘年起至89年3 月間向被告陸續借款，約定利息「 至少」月息三分（原告主張被告於85、86年間曾以月息四分 計算；被告則主張始終以月息三分計算），原告最後一次取 得借款日期為89年3 月29日；又原告於80餘年起至89年6 月
30日「至少」陸續還款6,896 萬5,018 元，另於93年10月11 日至103 年5 月20日陸續還款1,648 萬7,225 元，原告最後 一次還款日期為103 年5 月20日；
二、原告以其所有之新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地號 （重測前為新北市○○區○○○段○○○○段000 ○00000 ○000 地號；權利範圍均為1/30）土地（即系爭土地），共 同設定最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被告，以擔保原 告積欠被告之債務。依系爭抵押權之抵押權設定契約書、他 項權利移轉變更契約書記載：擔保權利總金額，原為「本金 最高限額300 萬元」，後變更為「最高限額600 萬元」；權 利存續期限，原為「84年12月30日起至85年12月29日止」， 後變更為「84年12月30日起至104 年12月29日止」；違約金 ，「按未償還本金每萬元每月300 元」；約定事項，「義務 人、債務人所簽發或背書之支票、本票、借據，若有一張到 期不兌現，則其餘債務視為全部到期」；
三、原告因向被告借款而背書交付發票人為其女郭懿瑩、票面金 額為556 萬元、票號為AA0000000 號、付款人為陽信商業銀 行龍江分行、票載發票日為88年12月10日之系爭支票予被告 ，嗣被告於89年12月6 日向銀行提示未獲付款，被告以系爭 抵押權所擔保之債權已確定，於91年間向本院聲請拍賣抵押 物，經本院於91年10月22日以91年度拍字第2488號裁定（即 系爭拍賣抵押物裁定）准許在案，並於92年2 月17日確定；四、原告以系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，於10 3 年11月18日聲請以本院103 年度司執字第66744 號執行事 件（即系爭執行事件）為強制執行，請求就系爭土地，於債 權金額556 萬元及自89年12月7 日起至清償日止按每萬元每 月300 元計算之違約金之範圍內，予以查封拍賣；五、系爭執行事件強制執行查封拍賣之標的即系爭土地，於105 年4 月26日拍定，目前尚未製作分配表；
六、上情並有原告提出之系爭執行事件之強制執行聲請狀及附件 （見本院卷㈠第9 至29頁），及系爭抵押權之抵押權設定契 約書、他項權利移轉變更契約書，系爭支票之正、反面影本 及退票理由書（見本院卷㈠第56、57、88頁），及系爭執行 事件之105 年4 月27日函（見本院卷㈡第59頁）附卷可稽； 且經本院調取系爭執行事件卷宗查閱在案。
伍、兩造之爭點：
一、原告主張因被告就系爭支票債權之請求權消滅時效完成，故 有消滅債權人請求之事由，而提起債務人異議之訴，請求撤 銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由？
二、原告主張因原告已清償積欠被告之債務完畢，甚至有溢付還
款金額之情形，故有消滅債權人請求之事由，而提起債務人 異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理 由？
三、原告主張倘系爭執行事件之強制執行程序已終結，而致其無 法依債務人異議之訴為請求，則備位聲明依不當得利關係， 請求被告給付經系爭執行事件強制執行後被告所分配之金額 予原告，並加計自被告取得分配金額之翌日起至清償日止之 法定利息，有無理由？
陸、得心證之理由：
一、關於原告主張因被告就系爭支票債權之請求權消滅時效完成 ，故有消滅債權人請求之事由，而請求撤銷系爭執行事件之 強制執行程序，有無理由：
㈠、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名 義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強 制執行法第14條第1 項前段、第2 項，分別定有明文。又所 謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、 混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條 件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情 形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償 、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第 1899號裁判意旨參照）。本件被告據以執行之執行名義為系 爭拍賣抵押物裁定，並無與確定判決有同一之效力，如被告 對於原告之債權於系爭拍賣抵押物裁定成立前或後，確有不 成立、消滅或妨礙被告請求之事由發生，原告始得提起債務 人異議之訴。
㈡、原告主張被告就系爭支票之追索權，依票據法第22條第2 項 規定為4 個月，而被告於89年12月6 日提示系爭支票未獲付 款，逕於91年間向本院聲請拍賣抵押物，而未向前手即原告 追索，顯已逾4 個月，是被告對原告之追索權已因罹於時效 而消滅，故本件因被告票款債權之請求權消滅時效完成，而 有消滅債權人請求之事由，是提起債務人異議之訴，訴請撤 銷系爭執行事件之強制執行程序云云。經查：
１、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；又按 最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高
限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違 約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；再按最 高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆 至、或最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，而確定，96 年3 月28日修正公布之民法第881 條之1 第1 、2 項，第88 1 條之2 第1 、2 項，第881 條之12第1 項第1 、5 款，分 別定有明文。而上開規定，依同時修正公布之民法物權編施 行法第17條，於修正前成立之最高限額抵押權，亦有適用。２、查依系爭抵押權之抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契 約書之約定事項所載：「義務人、債務人所簽發或背書之支 票、本票、借據，若有一張到期不兌現，則其餘債務視為全 部到期」（見本院卷㈠第56、57頁），足認兩造約定系爭抵 押權所擔保之債權種類，包含支票、本票及借款債權等，且 其中有一到期未兌現者，所有票款及借款債務視為到期。又 如前述原告背書交付被告之系爭支票，經被告於89年12月6 日提示未獲付款（見本院卷㈠第88頁），依兩造前揭約定， 原告對於被告之債務包括票款及借款債務之清償期均視為屆 至，被告得聲請法院裁定拍賣抵押物，且被告於斯時未受償 之債權確定為最高限額抵押權擔保之原債權。
３、又查被告於89年12月6 日提示系爭支票未獲付款後，迄於91 年間向本院聲請取得系爭拍賣抵押物裁定，並於103 年11月 18日聲請以系爭執行事件拍賣抵押物實行抵押權（見本院卷 ㈠第9 至15頁），縱被告對於原告即系爭支票背書人之票款 債權，依票據法第22條第2 項規定自提示日起算4 個月時即 罹於時效；惟被告對於原告之借款債權時效依民法第125 條 規定為15年，按兩造前揭約定於89年12月6 日視為清償期屆 至之時起算15年原至104 年12月5 日時效屆滿，但被告於10 3 年11月18日聲請強制執行，依民法第129 條第2 項第5 款 規定發生中斷時效之效力，是本件被告對於原告之借款債權 ，迄今未罹於時效而仍為系爭抵押權之擔保範圍。㈢、從而，系爭抵押權所擔保被告對於原告之債權，並無原告所 稱請求權時效均完成之情形，原告以此主張本件有消滅債權 人請求之事由，提起債務人異議之訴，訴請撤銷系爭執行事 件之強制執行程序，並無理由。
二、關於原告主張因原告已清償積欠被告之債務完畢，甚至有溢 付還款金額之情形，故有消滅債權人請求之事由，而請求撤 銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由：
㈠、按債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵 押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873 條規定 ，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經
一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在， 於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因 而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以 異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院102 年度台上字第543 號裁判意旨參照）。次按最高限額抵押權 所擔保之原債權已確定者，其利息、遲延利息或違約金，不 以原債權已確定時所發生者為限，其於原債權已確定後始發 生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力 所及（民法第881 條之2 之修正理由參照）。㈡、原告主張本件如承認前案（即臺灣臺北地方法院91年度訴字 第5265號民事判決）之爭點效，原告之借款金額共7,376 萬 1,670 元，扣除89年6 月30日以前原告已還款金額共6,896 萬5,018 元，剩餘借款僅為479 萬6,652 元；嗣原告於93年 10月11日至103 年5 月20日間還款金額共1,648 萬7,225 元 ，是本件原告業已清償積欠原告之借款完畢，且溢付還款金 額734 萬5,557 元（計算式參原告綜合辯論意旨狀之附表三 ，即本院卷㈡第61頁）云云。經查：
１、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高 法院99年度台上字第1717號判決要旨參照）。２、查前案臺灣臺北地方法院91年度訴字第5265號債務人異議之 訴事件，係該案原告亦即本案原告郭采羚之母郭莊（已歿） 起訴主張其於89年8 月15日將其所有之不動產設定最高限額 抵押權予本案被告林玉美，以擔保其及本案原告郭采羚對於 本案被告林玉美之借款債務，惟郭采羚向林玉美借貸之金額 僅7,376 萬1,670 元，然還款金額已高達8,759 萬7,368 元 ，故郭采羚對於林玉美已無借款債務存在，林玉美不能以該 院91年度拍字第1724號拍賣抵押物裁定聲請拍賣其所有之不 動產等語，而訴請判決該院91年度執字第28206 號執行事件 之執行名義即91年度拍字第1724號拍賣抵押物裁定不得執行 ；又該案被告亦即本案被告林玉美則以郭采羚向其借貸之金 額高達8,027 萬1,670 元，而以其原持有之資料計算所得之 6,422 萬5,018 元，加上該案原告聲請函調之資料計算所得 之474 萬元，合計僅清償6,896 萬5,018 元，故其執上開拍 賣抵押物裁定執行郭莊所有之不動產受償，並無不合等語， 資為抗辯；嗣經該案法院於92年12月31日判決該案原告郭莊
之訴駁回確定，此有前案判決書及確定證明書（見本院卷㈠ 第58至65頁）附卷可稽。
３、原告雖主張其為前案原告郭莊之繼受人，且關於本案兩造之 借、還款金額於前案屬重要爭點，為雙方充分攻防後經法院 判決認定，是應適用爭點效理論，以前案法院認定之金額作 為本件借、還款金額之準據云云。惟查，依前案判決理由欄 記載：「二、. . . ㈡查訴外人郭采羚共向被告借貸金額中 之7,376 萬1,670 元等情，已據被告所陳明，且為原告所不 爭，並有借款明細表乙份在卷可查，信屬可取。原告雖主張 以兩造不爭執郭采羚已清償之6,422 萬5,018 元，加計依原 告聲請向台北第一信用合作社長安分社等金融機關函調之支 票存根可認定之郭采羚已清償之金額後，郭采羚已清償系爭 借款之金額應已達8,759 萬7,368 元，被告已無債權存在云 云，惟就本院向台北第一信用合作社長安分行等金融機構函 調之支票存根，被告僅承認其中474 萬元為郭采羚還款之金 額，原告亦自陳依上開支票存根可認定為郭采羚還款之金額 僅有535 萬元。則縱認原告所述郭采羚依上開支票存根資料 郭采羚已清償535 萬元屬實，加計兩造不爭之還款金額6,42 2 萬5,018 元後，郭采羚清償之金額亦僅有6,957 萬9,018 元，仍未達郭采羚借貸之7,376 萬1,670 元。原告復不能舉 證證明郭采羚仍有其他清償之事實，被告抗辯其對郭采羚仍 有債權存在，自屬可取。郭采羚對被告既仍負有借款債務， 而該債權之清償期已屆至，復為兩造所不爭，則原告主張被 告不得執本院91年度拍字第1724號裁定聲請執行提供被告設 定抵押權如附表所示之不動產，即不足取。至訴外人郭采羚 積欠被告之借貸金額實際究為若干，則為被告依分配表可受 分配金額若干之另一問題，與本件被告可否執系爭拍賣抵押 物裁定聲請為強制執行無涉。」、「三、綜上所述，系爭最 高限額抵押權仍有應擔保之債權存在，原告主張依強制執行 法第14條第2 項規定，請求本院91年度拍字第1724號拍賣抵 押物裁定不得執行，洵屬無據，應予駁回。」等情（見本院 卷㈠第62、63頁）。準此，足見前案判決係基於最高限額抵 押權僅需所擔保之債權有已屆清償期而尚未清償者，抵押權 人聲請拍賣抵押物即應准許，故僅取當時該案兩造所主張之 最小交集（即借款金額7,376 萬1,670 元、還款金額6,422 萬5,018 元），並基於假設而為計算（還款金額再加計該案 原告依其聲請函調之資料而為主張之金額535 萬元），得出 郭采羚對於林玉美仍負有借款債務、該案最高限額抵押權仍 有應擔保之債權存在之結論，尚難認前案就雙方借、還款金 額已實際為判斷，與適用爭點效之要件未合。
４、從而，本件應無前案爭點效之適用，原告主張以前案法院認 定之金額作為兩造借、還款金額之準據，並進而計算稱原告 已溢付還款金額734 萬5,557 元云云，並無可採。㈢、原告復主張本件如不承認前案之爭點效，原告之借款金額共 7,535 萬1,670 元（按係7,533 萬1,670 元之誤載，詳後述 ），扣除89年6 月30日以前原告已還款金額共7,229 萬7,11 8 元，剩餘借款僅為305 萬4,552 元；嗣原告於93年10月11 日至103 年5 月20日間還款金額共1,648 萬7,225 元，是本 件原告業已清償積欠原告之借款完畢，且溢付還款金額1,07 3 萬5,278 元云云（計算式參原告綜合辯論意旨狀之附表二 ，即本院卷㈡第60頁）。經查：
１、有關借款金額部分：
⑴、關於原告之歷次借款金額，本件被告提出「原告借款及還款 明細表」（即被證三，見本院卷㈠第71至87頁），依上所載 之原告於80餘年起至89年3 月間借款金額共計8,027 萬1,67 0 元；惟原告就其中「83年5 月2 日借款50萬元」、「83年 5 月10日借款50萬元」、「83年6 月27日借款70萬元」、「 83年7 月13日借款『75』萬元」（按係『77』萬元之誤載， 見被告提出之被證三「原告借還款明細表」《即本院卷㈠第 72頁》、原告提出之民事補充理由二狀所附「83年說明」《