臺灣士林地方法院刑事判決 105年度易字第166號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林尚叡
萬欣灝
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第904
號），本院判決如下：
主 文
林尚叡共同犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
萬欣灝犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林尚叡、萬欣灝素不相識，於民國104 年11月28日凌晨0 時 許，在臺北市○○區○○路000 號旁之東陽公園前某鹹水雞 攤前，因隙故發生口角，林尚叡隨即聯繫真實姓名年籍不詳 、綽號「小偉」之成年男子（下稱「小偉」）到場，雙方仍 繼續口角爭執，詎料萬欣灝竟基於傷害之犯意，林尚叡與「 小偉」基於傷害之犯意聯絡，萬欣灝將林尚叡推倒在地撞擊 後腦杓，林尚叡與「小偉」分別以腳踢萬欣灝身體多處，致 萬欣灝受有頭部挫傷併輕微腦震盪、胸部挫傷、四肢多處擦 傷之傷害；林尚叡則受有頭暈想吐，疑似腦震盪、右臀及右 足挫擦傷之傷害。
二、案經林尚叡、萬欣灝訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。證人邱智偉經本院合法傳喚、拘提均未到庭， 亦無在監在押等情，有送達證書、拘提無著報告書、臺灣高 等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽（本院卷第52、97頁） ，足認證人邱智偉確有所在不明以致傳喚不到之情形，且被 告萬欣灝與證人邱智偉素不相識，業據證人邱智偉於警詢時 供陳在卷（臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第904 號 卷〔下稱偵卷〕第10頁反面），堪認被告萬欣灝與證人邱智 偉並無怨隙，是證人邱智偉於警詢時之陳述尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，具有特別可信之特別情況，且為證 明被告萬欣灝是否有將被告林尚叡推倒在地撞擊後腦杓之事
實存否所必要，揆諸前揭法條，證人邱智偉於警詢時之證述 ，具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。經查，證人許亦松、林尚叡、萬欣灝於偵查 中之證述，業經證人許亦松、林尚叡、萬欣灝於偵查中具結 （偵卷第38至40頁）而為證述，且無違法取供及證明力明顯 過低之瑕疵，客觀上並無顯不可信之情況，前開證據資料， 均有證據能力。
三、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上 所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明 文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第 666 號判決意旨參照）。是卷附之國防醫學院三軍總醫院10 5 年5 月24日院三病歷字第1050007233號函所附病歷影本、 國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處104 年11月28日 、104 年11月30日診斷證明書各1 份（偵卷第14、15頁，本 院卷第28至36頁），均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。本件檢察官、被告林尚叡、萬欣灝均同意本判決所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（本院 卷第46頁正反面）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳 述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違 法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
五、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判 決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據其及認定之理由：一、訊據被告林尚叡坦承與「小偉」共同為上揭傷害犯行。被告 萬欣灝固坦承其與被告林尚叡不相識，於上揭時間、地點， 因隙故與被告林尚叡發生口角等情，惟矢口否認有何傷害犯 行，辯稱：伊當時一手揹背包、一手拿手機，不可能推被告 林尚叡造成倒地云云（本院卷第46頁反面）。惟查： ㈠被告林尚叡與「小偉」所為傷害犯行部分：
1.被告林尚叡與被告萬欣灝於104 年11月28日凌晨0 時許，在 臺北市○○區○○路000 號旁之東陽公園前某鹹水機攤，因 隙故發生口角，被告林尚叡聯繫「小偉」到場，雙方仍繼續 口角爭執，被告林尚叡與「小偉」基於傷害之犯意聯絡，被 告林尚叡與「小偉」以腳踢被告萬欣灝身體多處，「小偉」 徒手毆打被告萬欣灝嘴巴，致被告萬欣灝受有頭部挫傷併輕 微腦震盪、胸部挫傷、四肢多處擦傷之傷害等情，業據被告 林尚叡坦承不諱（偵卷第4 頁反面、5 頁正面、36頁，本院 卷第45頁反面、69頁正面、92頁正面、95頁正面），核與證 人即被告萬欣灝於警詢及偵訊時、證人即在場目擊之鹹水雞 攤負責人邱智偉於警詢時證述情節相符（偵卷第6 頁反面、 9 頁正面、10頁正面、35頁），並有國防醫學院三軍總醫院 附設民眾診療服務處104 年11月28日被告萬欣灝之診斷證明 書在卷可佐（偵卷第15頁），足認被告林尚叡之任意性自白 與事實相符，應堪採信。
2.公訴意旨雖依據被告林尚叡自承其有徒手毆打被告萬欣灝嘴 巴等語（偵卷第4 頁反面、36頁，本院卷第45頁反面），認 被告林尚叡徒手毆打被告萬欣灝嘴巴云云。惟證人即被告萬 欣灝於警詢時證稱：另一不知名男子（指「小偉」）徒手向 伊臉部揮拳等語（偵卷第6 頁反面），於本院準備程序中供 稱：被告林尚叡本人未用手攻擊伊嘴巴等語（本院卷第47頁 反面），於本院審理時供稱：被告林尚叡沒有打到伊嘴巴等 語（本院卷第92頁反面），是被告萬欣灝迭稱被告林尚叡未
徒手毆打其嘴巴，職此，關於被告林尚叡徒手毆打被告萬欣 灝嘴巴乙節，僅有被告林尚叡之唯一自白，復查無其他積極 證據足認被告林尚叡有為此舉，依有疑唯利被告之原則，無 從認定被告林尚叡徒手毆打被告萬欣灝嘴巴，起訴犯罪事實 應予更正，附此敘明。
3.至被告萬欣灝雖指稱「小偉」徒手毆打其嘴巴云云（偵卷第 6 頁反面、35頁）。然被告萬欣灝所指嘴巴遭毆打乙節，與 上開被告萬欣灝之診斷證明書（偵卷第15頁）所載傷勢不相 吻合，僅有被告萬欣灝之單一指訴，復查無其他積極證據足 認「小偉」有為此舉，依有疑唯利被告之原則，無從認定「 小偉」徒手毆打被告萬欣灝嘴巴，附此指明。
㈡被告萬欣灝所為傷害犯行部分：
1.證人即被告林尚叡於偵訊時證稱：被告萬欣灝把伊推到地板 上，伊跌倒撞到後腦杓，雖有帶安全帽，但安全帽遭推擠上 來，許亦松之友人看到，上前與伊一起打被告萬欣灝等語（ 偵卷第36頁），證人邱智偉於警詢時證稱：被告萬欣灝在攤 位前徘徊許久，一直口中喃喃自語，被告林尚叡騎乘機車來 攤位前欲購買鹹水雞，被告萬欣灝向被告林尚叡問為何要帶 安全帽，被告林尚叡回被告萬欣灝戴安全帽關你何事，被告 萬欣灝接著說雖然你帶安全帽我同樣可以開槍轟爛你的頭等 語，兩人發生口角，此時被告林尚叡另一名友人到場，兩人 繼續爭執，忽然間被告萬欣灝伸手推被告林尚叡身體，造成 被告林尚叡當場重心不穩跌倒在地，被告林尚叡及另一名現 場友人起身徒手向被告萬欣灝揮拳等語（偵卷第10頁反面） ，且被告林尚叡受有頭暈想吐，疑似腦震盪、右臀及右足挫 擦傷之傷害，此有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務 處104 年11月30日被告林尚叡之診斷證明書及上開被告林尚 叡病歷在卷可佐（偵卷第14頁，本院卷第29至32頁），足認 被告萬欣灝確有將被告林尚叡推倒在地撞擊後腦杓，被告林 尚叡因而受有上揭傷害。
2.至被告萬欣灝辯稱：伊未攻擊對方云云（本院卷第46頁反面 ）。惟查被告萬欣灝於警詢時供稱：伊當場向施暴者回擊， 有打對方身體等語（偵卷第6 頁反面），於偵訊時供稱：伊 有用包包對對方做出直擊動作等語（偵卷第35頁），於本院 準備程序中改稱：伊當場無法回擊，跌坐在馬路上，伊當時 一手揹背包、一手拿手機，未推被告林尚叡云云（本院卷第 45頁反面至46頁反面），是被告萬欣灝關於其是否有推被告 林尚叡乙節，前後供述不一，況被告萬欣灝所自承攻擊被告 林尚叡乙情，核與上揭被告林尚叡及證人邱智偉之證述情節 相符，應堪採信，是被告萬欣灝所辯未攻擊被告林尚叡乙節
，不足採信。
㈢按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第 1040號判例意旨可資參照）。又按正當防衛必須對於現在不 法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動 作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出 手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為 必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主 張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號及99年度 台上字第8234判決意旨可資參照）。經查： 1.證人即被告林尚叡於偵訊時證稱：104 年11月28日凌晨0 時 許，在重陽路全家重陽門市，東陽公園，當天伊下班要去買 鹹水雞，排隊時被告萬欣灝排在伊前面，伊說了一些讓店家 感到不開心的話，被告萬欣灝說：「你看這小鬼頭，帶什麼 安全帽，子彈都打得穿，別戴了」，伊回應被告萬欣灝「關 你什麼事」，被告萬欣灝手伸進去包包時，伊就打電話給許 亦松，是另外一名僅見過一次面之人接聽，後來該人下來， 伊跟該人說被告萬欣灝要拿槍開伊，被告萬欣灝說他是連安 單位的，說他一通電話就可以找連安單位過來，拿槍來開伊 ，後來伊就跟被告萬欣灝說「你剛不是很兇嗎？」等語（偵 卷第35頁），核與證人邱智偉於警詢時證稱：被告萬欣灝向 被告林尚叡稱「雖然你帶安全帽我同樣可以開槍轟爛你的頭 」等語，兩人發生口角，此時被告林尚叡另一友人到場，兩 人繼續爭執，忽然間被告萬欣灝伸手推被告林尚叡身體造成 被告林尚叡當場重心不穩跌倒在地等語（偵卷第10頁反面） ，堪認被告萬欣灝與被告林尚叡在該鹽水雞攤位之際，被告 萬欣灝猶與被告林尚叡互相叫囂，足見被告萬欣灝於衝突之 初，即已揚言攻擊被告林尚叡，其後亦確有推倒被告林尚叡 成傷之舉。準此，被告萬欣灝顯非對於不法侵害進行防衛， 而係因對被告林尚叡心生不滿，基於傷害他人身體之犯意， 出手推倒被告林尚叡甚明，自無主張正當防衛之餘地。 2.證人邱智偉於警詢時證稱：被告萬欣灝伸手推被告林尚叡身 體造成被告林尚叡當場重心不穩跌倒在地，被告林尚叡及另 一名不知名之現場友人馬上起身徒手向被告萬欣灝揮拳，三 人就在地面互相扭打等語（偵卷第10頁反面），故被告萬欣 灝雖有先以手推被告林尚叡之舉，然被告林尚叡與「小偉」
隨即以手、腳攻擊之方式與被告萬欣灝互為扭打，核屬已過 去之侵害，且被告萬欣灝亦因被告林尚叡前開行為而受有傷 害，可見被告林尚叡於被告萬欣灝對其為推擠動作後之行為 ，本即有傷害之犯意，而非單純僅對於現在不法之侵害為必 要排除之反擊行為，屬為對已過去侵害所為之報復行為，自 不得主張正當防衛。
二、綜上所述，被告萬欣灝前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足 採信。本案被告2 人所為傷害犯行，事證明確，應依法論科 。
叁、核被告2 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被 告林尚叡與「小偉」就上揭傷害犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。爰審酌人際間應謙恭相待，互敬互尊 ，此係人情習常道理，被告2 人不思以理性方式釐清、處理 渠等間之上揭糾紛，率然興事為前揭傷害犯行，各造成對方 受有上揭傷害，其等行為實不足取，被告林尚叡無前科，被 告萬欣灝前因公共危險案件，經國防部高等軍事法院以94年 度法仁審字第8 號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年7 月 14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可佐，被告2 人均尚未與對方達成和解或賠償損害， 兼衡被告萬欣灝否認犯行、被告林尚叡坦承犯行之態度，被 告林尚叡現以餐廳外場為業，月收入約新臺幣12,000元之生 活狀況，暨其等犯罪之動機、目的、被告林尚叡現就讀五專 之智識程度、被告2 人所受傷害之程度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲 儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
刑事第七庭 法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴睦憲
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第1項（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。