臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
105年度基簡字第448號
原 告 楊綉貞
訴訟代理人 楊 光律師
被 告 楊式強
楊式偉 同上
共 同
訴訟代理人 楊碧慈
上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國105年7月28日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
本院一○五年度司拍字第二十九號許可拍賣抵押物裁定不得強制執行。
被告應將坐落基隆市○○區○○段○○○段○○○○○地號土地，應有部分二分之一，本金新臺幣肆拾萬元債權額之抵押權，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟參佰元由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者 ，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2 款、 第7款及第2項定有明文。本件原告原起訴聲明：被告應將坐 落基隆市○○區○○段○○○段000○0地號土地，所有權應 有部分1/2（下稱系爭土地），本金新臺幣（下同）40 萬元 債權額抵押權，應以塗銷。嗣因被告於105年5月23日對原告 所有系爭不動產向本院聲請強制執行，而於起訴狀繕本送達 被告（105年7月19日）前之105年7月13日具狀追加依強制執 行法第14 條規定，請求「本院民事執行處105年度司執恭字 第11239號執行程序應予撤銷」為聲明，並於本院105年7 月 28日言詞辯論期日經本院行使闡明權後，當庭更正追加之聲 明為「本院105年度司拍字第29 號拍賣抵押物裁定，不得強 制執行」，業經記明筆錄，被告當庭並未表示異議，且為本 案之言詞辯論。核原告之追加與上開規定相符，應為准許。二、次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法 第14條第2項定有明文。查本件被告前持本院105年度司拍字 第29號拍賣抵押物確定裁定，聲請本院對抵押物即系爭土地 強制執行，經本院民事執行處以105年度司執字第11239號分
案受理。原告前以該抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效， 並該抵押權已罹於除斥期間為由，向本院聲請停止強制執行 程序，經本院以105 年度聲字第35號裁定強制執行程序停止 在案，故本件執行程序尚未終結，悉經本院依職權調取上開 執行案卷核閱屬實。從而，原告於強制執行程序終結前，對 被告追加提起債務人異議之訴，自無不合。
三、原告起訴主張：
㈠系爭土地原為訴外人羅玉先所有，其於81年6月3日將系爭土 地連同基隆市○○區○○○路00號地上物(未辦保存登記)共 同設定本金40萬元之抵押權予楊思東，設定抵押權存續期間 自81年6月3日起至81年12月3日止，債務清償日為81年12月3 日（下稱系爭抵押權）。嗣楊思東於82年2月26 日死亡，系 爭抵押權由被告繼承，並於90年4月9日完成繼承登記。103 年10月4 日訴外人羅玉先將系爭土地連同地上物出售予原告 ，並於103年11月24日辦妥系爭土地所有權移轉登記。 ㈡系爭抵押權自擔保之債權之清償期81年12月3日起算15 年， 至96年12月2 日擔保之債權之請求權時效已完成。抵押權人 即被告，未於5年即101年12月2 日前為實行抵押權者，該抵 押權已經罹於時效。故被告所執本院105年度司拍字第29 號 許可拍賣抵押物確定裁定應不得強制執行，故提起本件訴訟 等語，並聲明：聲明如主文所示。
四、被告則聲明請求判決駁回原告之訴。並答辯略以： 訴外人羅玉先於83年4月20日向訴外人林健明借款60萬元， 並提供系爭土地予林健明作為擔保，設定第2 順位抵押權。 嗣103年10月4日訴外人羅玉先為清償上開債務，遂委託訴外 人林健明及潘興旺，並將系爭土地所有權狀交予林健明及潘 興旺，詎原告與林健明、潘興旺共謀，佯稱以價款100 萬元 ，承受上開抵押權擔保之債務。然實則，原告一方面以100 萬元取得系爭土地所有權，另一方面，以系爭抵押權擔保之 債權已經請求權罹於時效，拒不清償原本應支付之債務。故 原告於103年10月4日與訴外人羅玉先約定以100 萬元承受上 開2 筆抵押權之債務時，顯見原告與羅玉先已承認該債務， 故原告不得主張系爭抵押權已罹於時效等語。
五、原告前開主張之事實，業據其提出與所述相符之土地登記第 二類謄本為證，並有基隆市安樂地政事務所於105年7月7 日 以基安地所一字第1050005908號函暨所附系爭土地登記之相 關資料檢送本院在卷可稽，且經本院依職權調閱本院民事執 行處105年度司執字第11239號強制執行卷宗，被告係於105 年5月23日持本院於105年4月19 日所為許可拍賣抵押物裁定 （即105年度司拍字第29 號）向本院民事執行處聲請對抵押
物即系爭土地強制執行，經本院民事執行處以105 年度司執 字第11239號分案受理在案，堪信實在。
六、按「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於 消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀 態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880 條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。該條所稱實行抵押權，於依民 法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人 依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣 抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參 與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物 之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍 賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律 規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違」最高法院 87年度台上字第969 號判決意旨可參。又所謂消滅時效，乃 請求權於一定期間不行使，發生債務人得拒絕給付之抗辯權 。除斥期間，則為一定期間經過，權利當然消滅。故消滅時 效，因債權人行使請求權而生中斷之效果，或因權利陷於不 能行使而生不完成之效果。除斥期間，則單純為權利徹底消 滅，並無時效中斷或不完成之情。
七、經查，本件抵押權擔保本金40萬元債權，約定81年12月3 日 為清償期，此有土地登記第二類謄本，在卷可稽，且為被告 所不爭執，故至96年12月3 日該擔保債權之請求權已罹於消 滅時效，並以此計算5年，系爭抵押權至101年12月3 日已因 罹於除斥時間而消滅。系爭土地之抵押權人即被告，遲至10 5年5月23日始持本院105年度司拍字第29 號許可拍賣抵押物 之確定裁定向本院聲請拍賣抵押物（即105年度司執字第000 00號），顯非適法。故原告主張該抵押權早已罹於除斥時間 而消滅，被告所持本院105年度司拍字第29 號許可拍賣抵押 物確定裁定之執行名義，不得強制執行，核屬有據。並系爭 抵押權既已罹於除斥期間而消滅不存在，原告主張被告應塗 銷該抵押權之登記，亦有理由。
八、被告雖辯稱原告前於103年10月4日與訴外人羅玉先約定以10 0萬元承受上開2筆抵押權之債務時，原告與羅玉先已承認該 債務，然按民法第129條第1項第2 款所謂之承認，為認識他 方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此 與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性 質迥不相同；又債務人於時效完成後所為之承認，並無中斷
時效之可言，且縱明知時效完成之事實，而仍為承認行為， 即拋棄時效利益，一經拋棄，即回復時效完成前狀態，債務 人不得再以時效業經完成，拒絕給付，然本件行使抵押權之 除斥期間早已於101年12月3日完成，縱原告與羅玉先於103 年10月4 日再為債務之承認，對該抵押權業經除斥期完成而 消滅不存在之事實，並無影響。故被告上開所辯，尚不足採 。
九、綜上所述，原告主張系爭抵押權已於101年12月3日因除斥時 間經過而消滅，本院105年度司拍字第29 號許可拍賣抵押物 確定裁定，不得強制執行，並被告應塗銷系爭土地上本件抵 押權之登記，均為有理由，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防禦方法及所提出之各項證 據資料，及被告提出再開言詞辯論之聲請，經本院審酌後， 認與判決結果不生影響，爰不予以一一論列，併此敘明。十一、訴訟費用即第一審裁判費4,300元，由被告負擔。十二、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第85條第1項及第87條第1項，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
基隆簡易庭法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
書記官 陳文婕