臺灣基隆地方法院民事判決 104年度訴字第389號
原 告 李鳳霞
訴訟代理人 吳政峰
被 告 李晉億
追加 被告 彭湘雅
李郭選
兼 上一人
訴訟代理人 李阿鍛
追加 被告 李客明
兼 上一人
訴訟代理人 李客宏
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105 年8 月3 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告李晉億、追加被告彭湘雅、李郭選、李阿鍛、李客明、李客宏應將坐落在新北市○○區○○里○○段○○○○段○○○○○○地號土地如附圖編號Ａ所示地上物（門牌號碼「新北市○○區○○○○○號之一」建物；占用面積總計三十四平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。
訴訟費用由被告李晉億負擔十分之一、追加被告彭湘雅負擔二分之一、追加被告李郭選負擔十分之一、追加被告李阿鍛負擔十分之一、追加被告李客明負擔十分之一、追加被告李客宏負擔十分之一。
本判決於原告以新臺幣貳拾萬元為被告李晉億、追加被告彭湘雅、李郭選、李阿鍛、李客明、李客宏供擔保後，得為假執行。但被告李晉億、追加被告彭湘雅、李郭選、李阿鍛、李客明、李客宏如以新臺幣陸拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。 民事訴訟法第262 條定有明文。又訴經撤回者，視同未起訴 。民事訴訟法第263 條第1 項前段亦有明定。次按訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數 人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不
在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第5 款亦有明定。本件 原告初係主張「新北市○○區○○00號之1 房屋」係李晉億 出租予潘宗文使用，且上開房屋無權占用原告所有之後開土 地，原告乃依民法第767 條之規定，對李晉億、潘宗文提起 本訴，請求李晉億、潘宗文拆除上開房屋，俾將土地返還予 原告；惟因本件訴訟進行期間，查知上開房屋乃李郭選與李 永化（民國76年5 月22日死亡）共同起造，原由李郭選、李 永化2 人各取得一半之權利，嗣李永化亡故，其法定繼承人 包括李郭選（妻）、李客明（子）、李客宏（子）、李晉億 （子）、李阿鍛（女）5 人，兼以李郭選業將其就上開房屋 之2 分之1 權利讓售與予彭湘雅，原告乃撤回其對潘宗文之 起訴（本院卷第49頁），並先、後追加彭湘雅、李郭選、李 客明、李客宏、李阿鍛為本案被告（本院卷第97頁正反面、 第163 頁、第181 頁至第183 頁），其中，原告撤回對潘宗 文起訴之部分，業因潘宗文當庭同意（本院卷第49頁），而 已生「視同未起訴」之效力，至原告追加彭湘雅、李郭選、 李客明、李客宏、李阿鍛為被告之部分，則因本件訴訟標的 對被告及追加被告必須「合一確定」，而與上開法律規定相 合並應准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告除追加被告如前揭所述以外，另曾因所涉拆屋還地之 位置、面積而更異其本件聲明，並於最後一次更正本件應受 判決事項之聲明如後開原告主張之所載（本院卷第272 頁、 第286 頁），核此部分，俱屬不變更訴訟標的而補充、更正 事實上或法律上之陳述，悉與上開規定相合而無不可。三、被告李晉億經合法通知，未於言詞辯論期日到場；而追加被 告李客宏、李客明、李阿鍛經合法通知，則未於最後一次言 詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依同法第385 條第1 項前段之規定，爰准原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
原告前因本院102 年度司執字第19380 號拍賣抵押物強制執 行事件，拍定新北市○○區○○里○○段○○○○段○0000 0 地號土地（下稱系爭土地），並已繳清拍定價金而獲本院 民事執行處核發權利移轉證書暨辦理所有權移轉登記完竣； 又追加被告李郭選與訴外人李永化（76年5 月22日死亡）共 同起造之新北市○○區○○00號之1 房屋（下稱系爭房屋） ，雖占用原告所有之系爭土地如新北市汐止地政事務所土地
複丈成果圖（即本判決附圖；下稱附圖）編號Ａ所示位置， 占有面積合計34平方公尺，然追加被告李郭選與訴外人李永 化則無占有使用系爭土地之合法權源，兼之追加被告李郭選 業將其就系爭房屋2 分之1 權利讓售與予被告彭湘雅，被告 李晉億、追加被告李郭選、李客明、李客宏、李阿鍛則為訴 外人李永化之全體繼承人，是原告自得依民法第767 條第1 項規定，訴請判命被告及追加被告拆除上開地上物並返還土 地，並聲明：
㈠被告、追加被告應將坐落在系爭土地如附圖編號Ａ所示地上 物（門牌號碼新北市○○區○○00號之1 ；占地面積34平方 公尺）拆除，將占用土地返還原告。
㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告答辯理由：
㈠追加被告彭湘雅部分：
⒈系爭房屋原係追加被告李郭選與訴外人李永化共同起造，嗣 追加被告李郭選將其2 分之1 權利讓售予追加被告彭湘雅， 追加被告李客宏、李客明、李阿鍛復於訴外人李永化死亡以 後放棄繼承（亦即，訴外人李永化就系爭房屋之2 分之1 權 利，僅由被告李晉億、追加被告李郭選繼受取得），故系爭 房屋現為被告李晉億及追加被告彭湘雅、李郭選3 人所有。 ⒉原告屢次拒絕追加被告彭湘雅價購系爭土地之提議，復於系 爭土地價值不高之情形下，提起本件訴訟而要求被告負擔訴 訟費用，由是以觀，原告本件請求顯非合理，更何況，系爭 房屋倘經拆除，恐將造成公共危險而使被告面臨高額賠償， 是原告起訴請求拆屋還地，亦屬權利濫用而非可取，為期兼 顧兩造之權益，追加被告彭湘雅同意參照本院102 年度司執 字第19380 號拍賣抵押物強制執行事件之鑑價結果，以154, 350 元向原告買售系爭土地。
㈡追加被告李客宏、李客明、李阿鍛部分：
系爭房屋乃訴外人李永化於建築法規實施以後之70年間出資 自建，因屬違章建築而無登記問題，兼之訴外人李永化生前 口頭囑咐追加被告李郭選、李客宏、李客明、李阿鍛將系爭 房屋交由被告李晉億管理、處分，故系爭房屋之水、電、房 屋稅籍均係登記於被告李晉億之名下，追加被告李客宏、李 客明、李阿鍛、李郭選從未就此表示異議，亦未負擔系爭房 屋之水電、稅費，更就被告李晉億將房屋權利讓與追加被告 彭湘雅乙事毫無意見，由是可知，被告李晉億方為系爭房屋 之權利人，原告對毫無權利之追加被告李郭選、李客宏、李 客明、李阿鍛起訴請求拆屋還地，自係欠缺根據而無理由。 ㈢追加被告李郭選部分：
追加被告李阿鍛等人所述要非事實，系爭房屋乃追加被告李 郭選與訴外人李永化2 人共同起造，嗣追加被告李郭選將其 2 分之1 權利讓售予追加被告彭湘雅，追加被告李客宏、李 客明、李阿鍛復於訴外人李永化死亡以後放棄繼承（亦即， 訴外人李永化就系爭房屋之2 分之1 權利，僅由被告李晉億 、追加被告李郭選繼受取得），故系爭房屋現為被告李晉億 及追加被告彭湘雅、李郭選3 人所有，且追加被告李郭選已 於系爭房屋住居達60年以上。
㈣被告李晉億部分：
被告李晉億經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀為任何聲明及陳述。
三、本院之判斷：
㈠系爭土地乃原告拍賣取得；而系爭房屋之起造人之一即訴外 人李永化雖已於76年5 月22日死亡，然其繼承人即被告李晉 億（李永化之子）、追加被告李郭選（李永化之妻）、李客 明（李永化之子）、李客宏（李永化之子）、李阿鍛（李永 化之女）則未於期間內向法院為「拋棄繼承」之意思表示， 此首有原告提出之新北市汐止地政事務所土地所有權狀（本 院卷第6 頁）、土地登記第一類謄本（本院卷第34頁）、李 永化之除戶謄本暨全體繼承人之戶籍謄本、繼承系統表（本 院卷第167 頁至第174 頁）在卷可考，並據本院職權調取10 2 年度司執字第19380 號強制執行案卷暨查詢被繼承人李永 化之繼承人曾否向法院為拋棄繼承之意思表示確認無訛，有 本院民事紀錄科查詢表（本院卷第179 頁至第180 頁）存卷 為憑，且為被告、追加被告之所不否認。其次，系爭房屋占 用系爭土地如附圖編號Ａ所示位置，占有面積合計34平方公 尺，此亦經本院於105 年4 月25日會同原告、追加被告彭湘 雅、李郭選、新北市汐止地政事務所測量人員前往現場履勘 無訛（按：原告斯時尚不知系爭房屋之起造經過，亦尚未追 加李郭選、李客宏、李客明、李阿鍛4 人為本案被告，且被 告李晉億雖經本院合法通知而未到場，然李郭選則係本院於 履勘期日到場所見之系爭房屋在場人），製有勘驗筆錄、現 場照片（本院卷第147 頁至第150 頁反面）附卷可稽，暨囑 託新北市汐止地政事務所丈量屬實，有新北市汐止地政事務 所105 年6 月14日新北汐地測字第1053798255號函暨土地複 丈成果圖（本院卷第247 頁至第248 頁）在卷可參。 ㈡追加被告李客宏、李客明、李阿鍛雖辯稱：系爭房屋乃訴外 人李永化單獨起造，因訴外人李永化生前口頭囑咐追加被告 李郭選、李客宏、李客明、李阿鍛將之交由被告李晉億管理 、處分，故系爭房屋之水、電、房屋稅籍均係登記於被告李
晉億名下，追加被告李客宏、李客明、李阿鍛、李郭選從未 就此表示異議，亦未負擔系爭房屋之水電、稅費，更對被告 李晉億將房屋權利讓與追加被告彭湘雅乙事毫無意見，由是 可知，被告李晉億方為系爭房屋之權利人，追加被告李郭選 、李客宏、李客明、李阿鍛4 人則與系爭房屋俱無關聯云云 ，然追加被告李客宏、李客明、李阿鍛所辯上情，首即核與 彼等之母、訴外人李永化之妻即追加被告李郭選陳稱「系爭 房屋乃其與亡夫李永化共同出資起造，故其與亡夫李永化就 系爭房屋之權利範圍本即各有2 分之1 ，其復將自己2 分之 1 權利讓售予追加被告彭湘雅」等情（本院卷第148 頁、第 286 頁）迥不相牟，兼之追加被告彭湘雅一再表示「其係向 『追加被告李郭選』（而非被告李晉億）買受系爭房屋2 分 之1 ，致同為系爭房屋之權利人」（本院卷第147 頁至第14 8 頁、第160 頁、第286 頁），證人郭憲達亦係到庭證稱： 其乃追加被告李郭選之鄰居，其雖不知系爭房屋究係何人起 造，然追加被告李郭選確實為該屋屋主，訴外人李永化去世 以前，亦與追加被告李郭選共同住居該屋等語（本院卷第16 1 頁），則相較於追加被告李客宏、李客明、李阿鍛旨揭毫 無根據之空言抗辯，追加被告李郭選所稱「系爭房屋乃其與 亡夫李永化共同出資起造，故其與亡夫李永化就系爭房屋之 權利範圍本即各有2 分之1 ，其復將自己2 分之1 權利讓售 予追加被告彭湘雅」等情，自係更為趨近真實而為可採。又 追加被告彭湘雅、李郭選、李客宏、李客明、李阿鍛雖均表 示「追加被告李客宏、李客明、李阿鍛概『未繼承』訴外人 李永化就系爭房屋之權利」云云，然按繼承人自繼承開始時 ，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義 務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承 人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有。民法第1148條第1 項、第1151條定有明文。而97年1 月2 日修正公布前之舊民第1174條亦規定：「繼承人得拋棄 其繼承權」、「前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起『二個 月內』以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼 承之人。但不能通知者，不在此限」（按：97年1 月2 日修 正公布後之現行民第1174條，放寬繼承人為拋棄繼承意思表 示之期間，改而規定：「繼承人得拋棄其繼承權」、前項拋 棄，應於知悉其得繼承之時起『三個月內』，以書面向法院 為之。拋棄繼承後，應以書面通知因其拋棄而應為繼承之人 。但不能通知者，不在此限」）。是於繼承開始後，除繼承 人已於法定期間向法院為拋棄繼承之意思表示，否則，繼承 人即當然享有繼承權，而不待其表示繼承與否，此即所謂之
「當然繼承」原則。本件訴外人李永化於76年5 月22日死亡 ，其繼承人即被告李晉億、追加被告李郭選、李客明、李客 宏、李阿鍛俱未於旨揭法條規定之二個月以內，向法院為「 拋棄繼承」之意思表示，此悉經本院說明如前，兼之追加被 告李郭選到庭表示：「（問：你先生過世後，其他子女均未 拋棄繼承，為何你說你先生對系爭房屋的二分之一權利，由 你跟李晉億繼承？）他們是私下說要放棄他們繼承的權利， 他們不要那個房子」等語（本院卷第286 頁），核亦足見， 所謂「李客明、李客宏、李阿鍛均『未繼承』」云云，既「 非」緣自李永化之生前贈與（即李永化生前已將系爭房屋之 權利贈與李郭選或李晉億），亦「非」緣自李永化之書面遺 囑（即李永化生前立有將系爭房屋之權利分配予李郭選或李 晉億之書面遺囑），而純係追加被告李客明、李客宏、李阿 鍛「不具拋棄繼承法律效力」之「私下」表示！兼之被告李 晉億及追加被告李郭選、李客明、李客宏、李阿鍛迄無遺產 分割之任何主張，則無論追加被告李客明、李客宏、李阿鍛 有無爭取系爭房屋之主觀意願，李永化就系爭房屋之權利， 俱應由被告李晉億與追加被告李郭選、李客明、李客宏、李 阿鍛共同繼承。從而，原告主張系爭房屋乃追加被告李郭選 與訴外人李永化共同起造，追加被告李郭選雖已將其2 分之 1 權利讓售予追加被告彭湘雅，然訴外人李永化死亡後，被 告李晉億、追加被告李郭選、李客明、李客宏、李阿鍛則未 依法拋棄繼承，致已共同繼承而公同共有訴外人李永化就系 爭房屋之2 分之1 權利，故被告李晉億及追加被告彭湘雅、 李郭選、李客明、李客宏、李阿鍛俱為系爭房屋之權利人等 語，自係有所根本並為可採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文；而以無權占有為原因，請求返還所有 物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被 告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其 取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明 其占有權源，原告之請求即有理由（最高法院92年度台上字 第312 號判決意旨參照）。又房屋之拆除為一種事實上之處 分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，而未經 保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產 所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認 為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人，是以請求 他人拆除未經保存登記房屋者，不以該房屋原始取得之所有 權人為限，亦得以就建物有事實上處分權人為請求對象。本
件系爭房屋既查有占用系爭土地之事實，被告李晉億及追加 被告彭湘雅、李郭選、李客明、李客宏、李阿鍛復為系爭房 屋之權利人而有處分系爭房屋之權限，兼之被告及追加被告 迄本院言詞辯論終結前，概未說明、舉證系爭房屋究竟有何 占用系爭土地之法律權源，則原告即土地所有權人本於民法 第767 條第1 項之規定，請求被告、追加被告拆除系爭房屋 ，俾將其占用之土地返還原告，自與法律規定相合而屬有據 。
㈣按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14 8 條雖有明文。然核其主要意涵，乃在表彰：權利行使之正 當性，係建立於「不妨害社會秩序及公共利益」之前提之下 ；換言之，權利之行使究否正當，其界限乃在權利之行使是 否已致生妨害社會秩序及公共利益之後果；而所謂「致生妨 害社會秩序及公共利益之後果」，則應依客觀標準，衡量一 切具體情事，尤應綜合「權利人因權利行使所能取得之利益 」及「該權利之行使對於他人及整體社會國家所可能造成之 損失」加以判斷，如其綜合評量結果已可認為「外觀上徒具 權利形式之權利行使，實質上已經違背法律之根本精神（亦 即：該權利之行使與權利之社會作用及其目的相背馳）」， 則其權利之行使，即屬濫用。此外，民法第148 條所稱「權 利之行使，不得以損害他人為主要目的」，係指行使權利， 專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使， 縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的， 則仍無該條之適用（最高法院45年度台上字第105 號判例意 旨參照）。追加被告彭湘雅雖稱原告屢次拒絕其欲價購系爭 土地之提議，復於系爭土地價值不高之情形下，提起本件訴 訟而衍生費用，兼之系爭房屋倘經拆除，恐將造成公共危險 而使被告面臨賠償，是原告起訴請求拆屋還地，要屬權利濫 用而非可取云云，然系爭房屋之拆除有無可能衍生公共危險 ，首即未見追加被告彭湘雅舉證其實，且衡諸較為新穎之現 代科技，有關建物拆除之安全疑慮，亦可透過適當之建築或 拆除工法予以補強，祇以其拆除所需時間可能較長或所需費 用可能較高而已，是追加被告彭湘雅空言宣稱拆屋恐將造成 公共危險云云，首已欠根據而非可採；其次，土地所有人於 法令限制範圍內，本有自由使用、收益、處分其所有土地之 權利（民法第765 條規定參照），換言之，土地利用只要不 逾越法令限制，所有人利用土地之方式，包括所有人願否暫 不行使所有物返還請求權或其容忍對象之選擇，悉任所有人 之自由，是縱追加被告彭湘雅抗辯系爭土地價值不高乙節非
虛，核此亦非被告得強令原告出賣土地或容忍其使用系爭土 地之事由，否則無異不當剝奪原告身為土地所有權人而得享 有之法律上權利，從而，無論原告曾否拒絕被告價購土地之 提議，亦不論系爭土地之客觀價值為何，原告不願出租、出 借或容忍被告使用土地而請求拆屋還地之舉，均難與「以損 害他人為目的」乙情等量齊觀，併屬原告權利之正當行使， 而與權利濫用、違反誠信迥不相牟；更何況，被告及追加被 告縱因原告訴請拆屋還地而將蒙受損害或有其他費用支出， 核此亦屬被告及追加被告所應承擔之個人事由，而與社會秩 序或公共利益迥不相牟，亦不容被告無端轉嫁由原告代為吸 收，尤以系爭房屋乃未辦保存登記之建物（即俗稱之違章建 築），被告亦不能提出系爭房屋曾經通過安全評估之證明， 是予兩相互為權衡，容認系爭房屋繼續坐落系爭土地，恐反 將造成危害而影響公共安全，是本件縱衡諸於兩造之私利， 亦難謂原告有何權利濫用或違反誠信之可言。
㈤綜上研析，原告本於系爭土地所有權人之地位，行使所有物 返還請求權，請求被告及追加被告將坐落系爭土地如附圖編 號Ａ所示地上建物（即系爭房屋；占用面積總計34平方公尺 ）拆除，俾將上開土地返還原告，要屬適法而無不當，應予 准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件 事實之認定及判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 。
五、訴訟費用由敗訴之被告及追加被告負擔。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相 當之擔保金額准許之，併依職權宣告被告預供相當之擔保金 額後得免為假執行。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事庭法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書記官 湯惠芳