臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第293號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 胡慶章
選任辯護人 莊志成律師（法律扶助律師）
被 告 蔡金來
選任辯護人 簡銘昱律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第1322、1323、1658、1659、1981、1982、1983號）
，本院判決如下：
主 文
胡慶章犯如附表一編號①至㉒「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號①至㉒「主文」欄所示之刑，並宣告沒收、追徵如附表一編號①至㉒「主文」欄所示。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之不詳廠牌之行動電話壹支（含門號為○九七九六九五六四五、○○○○○○○○○○號之晶片卡各壹張）沒收；未據扣案門號為○○○○○○○○○○號之晶片卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案如附表一編號①至㉒所示之犯罪所得均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蔡金來犯如附表二編號①至㊱、附表三編號①至⑨「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表二編號①至㊱、附表三編號①至⑨「主文」欄所示之刑，並宣告沒收、追徵如附表二編號①至㊱、附表三編號①至⑨所示。應執行有期徒刑陸年。扣案之SAMSUNG廠牌之行動電話壹支（內含門號為○○○○○○○○○○號之晶片卡壹張）沒收；未據扣案如附表二編號①至㊱所示之犯罪所得均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、前案事實：
㈠胡慶章部分：
⒈胡慶章前因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度基簡字 第518號判決判處有期徒刑3月，嗣經上訴後撤回上訴確定。 其又因施用第二級毒品案件，經本院以101年度基簡字第747 號判決判處有期徒刑5月（共2罪），應執行有期徒刑9 月， 嗣經上訴後撤回上訴確定。上開3罪，嗣經本院以101年度聲 字第902 號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑10月確定， 嗣於民國102年9月12日期滿執行完畢。
⒉其又因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第999 號判決判處有期徒刑3月，嗣經上訴後撤回上訴確定，並於 104年1月13日易科罰金執行完畢。
㈡蔡金來部分：
蔡金來前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度易 字第459號判決判處有期徒刑7月確定，其又因販賣及施用毒 品等案件，經本院以83年度重訴字第10號判決判處有期徒刑 15年、5年，應執行有期徒刑19年6月，嗣經上訴後，經臺灣 高等法院以84年度上訴字第207 號判決將原審判決撤銷，改 判處有期徒刑15年、5 年，應執行有期徒刑18年確定。其又 因違反藥事法案件，經本院以83年度訴字第428 號判決判處 有期徒刑6月確定。上開4罪，嗣經臺灣高等法院以97年度聲 字第354 號裁定減刑後，合併定其應執行刑為有期徒刑17年 10月確定。其於83年6月1日入監，於92年12月9 日假釋出監 併付保護管束，嗣保護管束於100年8月2 日期滿，該假釋未 經撤銷，前開徒刑即已視為執行完畢。
二、犯罪事實：
胡慶章、蔡金來均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣 、轉讓及持有，竟仍分別為下列之犯行：
㈠胡慶章意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表一編號①至㉒所示時間及地點，以附表一編號①至 ㉒所示方式，將附表一編號①至㉒所示數量之甲基安非他命 ，以附表一編號①至㉒所示金額，販賣予附表一編號①至㉒ 所示之人。
㈡蔡金來意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表二編號①至㊱所示時間及地點，以附表二編號①至 ㊱所示之方式，將附表二編號①至㊱所示數量之甲基安非他 命，以附表二編號①至㊱所示金額，販賣予附表二編號①至 ㊱所示之人。
㈢蔡金來基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表三 編號①至⑨所示時間及地點，以附表三編號①至⑨所示之方 式，將附表三編號①至⑨所示數量之甲基安非他命，無償轉 讓予附表三編號①至⑨所示之人。
三、查獲經過：
警方持本院核發之通訊監察書（105年度聲監字第17號、105 年度聲監續字第250號、105年度聲監續字第316號、104年度 聲監字第837號、104年度聲監續字第1724號、105 年度聲監 續字第252號、105年度聲監續字第29號、105 年度監續字第 315 號），對於胡慶章所持用之0000000000號、0000000000 號、0000000000行動電話及蔡金來所持用0000000000號行動 電話執行通訊監察，並於105年3月16日晚間6時24分許，持 本院核發之搜索票，至胡慶章位於基隆市○○區○○路000
巷000號之住處執行搜索，扣得不詳廠牌之行動電話1支（內 含門號為0000000000號、0000000000號之晶片卡各1張）。 嗣警方又於105年3月17日晚間6時10分許，持臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官所核發之拘票，在基隆市○○區○○街 000號拘獲蔡金來，並對於該址進行附帶搜索，扣得SAMSUNG 廠牌之行動電話1支（內含門號為0000000000號之晶片卡1張 ）等物品，因而查悉上情。
四、起訴經過：
案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、程序方面（有關證據能力之說明）：
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法 第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證 據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述 證據，檢察官、被告胡慶章、蔡金來及辯護人於言詞辯論終 結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明 力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據 ，具有證據能力。
二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年 度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨 參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通
訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是 其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係 人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實 無偽），法院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據 調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認 定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本案資以認定被告 2 人犯罪事實之下列通訊監察譯文，均係警方依本院核發之10 5年度聲監字第17號、105年度聲監續字第250號、105年度聲 監續字第316號、104年度聲監字第837號、104年度聲監續字 第1724號、105年度聲監續字第252號、105年度聲監續字第2 9號、105年度監續字第315 號通訊監察書實施通訊監察，有 通訊監察書及電話附表在卷可憑（見105年度警聲搜字第116 號卷第144頁至第145頁、第146頁至第147頁、第154 頁至第 155頁、第134頁至第135頁、第136頁至第137頁、第140頁至 第141頁、第138頁至第139頁、第142頁至第143 頁），且其 監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符， 而被告2 人及辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故 該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本 院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以 要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告2 人 有罪之基礎，而得為本案之證據。
三、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據 能力。
貳、實體方面：
一、事實認定：
㈠附表一編號①至㉒、附表二編號①至㊱及附表三編號①至③ 、⑤至⑥、⑧至⑨所示犯罪事實：
⒈該等部分之犯罪事實，業據被告2 人於偵審中自白（相關供 述詳如附表一編號①至㉒、附表二編號①至㊱及附表三編號 ①至③、⑤至⑥、⑧至⑨「證據」欄所載），並有附表一編 號①至㉒、附表二編號①至㊱及附表三編號①至③、⑤至⑥ 、⑧至⑨「證據」欄所示之各項證據在卷可考，堪認被告 2 人前揭具任意性之自白，確與事實相符。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經
獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決意旨參照）。又按販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。即就本案情節而論，被告2 人與洽購毒品之本 案下游買家彼此間（除被告蔡金來與被告胡慶章為表兄弟關 係外），並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘 非有利可圖或有特殊原因，諒被告2 人應無甘冒觸犯重罪之 風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至 低於原價或無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能。又被 告蔡金來與被告胡慶章雖為表兄弟關係，然甲基安非他命之 價值非低，被告胡慶章亦係長期與被告蔡金來交易毒品，參 以被告蔡金來復無橫產，應無長期無償提供甲基安非他命予 被告胡慶章之可能。再者，被告胡慶章亦供承：其係因為本 身有吸食毒品，但沒錢購買，所以才販賣毒品等語（見105 年度偵字第1322號卷第211頁反面），凡此堪認被告2人確有 販賣第二級毒品藉以牟取利潤以營利之意圖，而遂行附表一 編號①至㉓及附表二編號①至㊱所示販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行。
㈡附表三編號④、⑦所示犯罪事實：
訊據被告蔡金來固坦承有起訴書附表二編號13、15所載販賣 第二級毒品甲基安非他命予林四川及石思賢之犯行，惟其辯 護人主張：㈠按刑法學理有所謂「故意與行為同時存在」原 則，亦即行為人必須在行為當時認識到該行為會導致不法侵 害的實現，才能算是有故意；次按狀態犯係指行為一旦造成 法定之違法狀態，犯罪即告既遂，通常亦告終了，而立法者 之非價重點，僅在於一定違法狀態之導致。公訴意旨雖認被 告蔡金來就起訴書附表二編號13、15所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然證人林四川及石 思賢均已於偵訊時證稱被告蔡金來所交付之甲基安非他命係 被告蔡金來免費提供其等施用等語，足認被告於行為時，僅
具有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意。⒉另自犯罪性質 觀之，轉讓或販賣第二級毒品行為，於轉讓或販賣行為出現 當下即已侵害法益，造成立法者所欲非難之違法狀態，該當 犯罪，故均為狀態犯（或即成犯），依前述，被告蔡金來於 將甲基安非他命交付予證人林四川及石思賢時，犯罪行為即 既遂且終了，倘被告蔡金來於行為當下，並無收費的意思， 自不得因證人事後覺得不好意思而交付金錢之行為，即將被 告蔡金來轉讓第二級毒品行為回溯認定為販賣第二級毒品之 行為。⒊公訴意旨所認被告蔡金來交付第二級毒品甲基安非 他命之8次犯行中，其中有7次為無償轉讓，唯一一次販賣亦 係因證人石思賢吸食完甲基安非他命後，主動給被告蔡金來 金錢，並非被告蔡金來請證人石思賢吸食毒品前即有表明該 次非無償或吸食完後主動要求付費，可證被告蔡金來確實無 販賣第二級毒品甲基安非他命之故意等語。經查： ⒈被告蔡金來於附表三編號④、⑦所載之時間、地點，以附表 三編號④、⑦所載之方式，將附表三編號④、⑦所載數量之 第二級毒品甲基安非他命交付予證人林四川及石思賢等事實 ，業為被告蔡金來於偵訊及本院準備程序及審理時所坦認， 並有附表三編號④、⑦「證據」欄所載之各項證據資料在卷 可佐，自堪信為真實。
⒉公訴意旨認被告蔡金來有起訴書附表二編號13、15所載販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以被告蔡金來之自白， 、證人林四川、石思賢於警詢及偵訊時之供述及卷附之通訊 監察譯文，為其論述之依據。惟查：
⑴刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補 強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限 制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本 身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實 性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但 亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確 信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。 又所謂自白，乃行為人對自己犯罪事實之全部或主要部分為 肯定陳述之意。行為人於訴訟上（審判上）或訴訟外（審判 外）對犯罪事實為具體、明確、肯定之陳述，應係自白。是 否屬於自白，法院應審酌個案具體情形，諸如是否出於自由 意志，兼及陳述之時間、場合、動機、對象、態度、內容等 事項，審慎認定之。又被告就其被訴犯罪事實有所自白時， 依補強法則，固仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符。但被告自白之事實，如先後兩歧或互有不一致之處
，究竟孰為可採，應以其自白之內容，經衡情酌理兩相比較 後，何者具有相對之合理性為斷。所謂自白內容之合理性， 指為自白對象之犯罪具體事實及其行為之動機，於經驗法則 與論理法則上具有妥當性而言。良以自白本身，即被要求須 有得為合理之證據內容，始有證據價值可言，茍相左之自白 其一被評價為欠缺合理性，本質上已難認為真實，自無由再 尋諸其他證據以反推其自白內容為真實之餘地。此與具合理 性之自白，仍應有足供擔保其自白真實性之補強證據者，尚 屬有別（最高法院99年度台上字第2071號判決意旨參照）。 ⑵本案被告蔡金來雖於偵訊、本院準備程序及審理時坦認有起 訴書附表二編號13、15所示販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，然查：
①證人石思賢雖於警詢證稱：其於104 年12月14日有去被告蔡 金來家中施用毒品，被告蔡金來有給伊甲基安非他命，伊則 有放置1000元在桌上，要給被告蔡金來等語，然並未說明所 給予之1000元是否為被告蔡金來該次販賣毒品之對價。再者 ，證人石思賢復於偵訊時證稱：104 年12月14日伊與被告蔡 金來見面後，被告蔡金來有拿一點點甲基安非他命倒在鋁箔 紙上「請」伊施用等語（見105年度偵字第1323號卷第163頁 ），已明確表明被告蔡金來該次交付之毒品，係無償「請」 證人石思賢施用。至證人石思賢雖於偵訊時證稱：伊於施用 完甲基安非他命後，伊有丟1000元給被告蔡金來，並說「補 你（臺語）」等語，然被告蔡金來於交付甲基安非他命予證 人石思賢時，既已向證人石思賢表示石思賢該次施用之毒品 ，係其請石思賢施用，無論證人石思賢於嗣後交付金錢予被 告蔡金來之寓意為何，均不至於變更被告蔡金來係基於無償 轉讓甲基安非他命之犯意，而交付第二級毒品甲基安非他命 予證人石思賢之事實。另檢察官雖提出被告蔡金來與證人石 思賢於104年12月14日下午6時46分許、晚間9時58分許、10 時15分許之通訊監察譯文，然該通訊監察譯文亦尚不足作為 被告蔡金來前揭自白之補強證據。
②證人林四川雖於警詢證稱：伊與被告蔡金來有於105年1 月6 日晚間進行毒品之交易，被告蔡金來有交付1 包甲基安非他 命予伊，代價是伊請被告蔡金來喝酒云云；及於偵訊時供稱 ：105年1月6日晚間7時3分、7時12分許，伊有以電話與被告 蔡金來聯繫購買毒品，伊與被告蔡金來見面後，被告蔡金來 有交付一包數量不詳之甲基安非他命予伊，伊當時因為身上 沒錢，所以先賒欠買毒之價金云云，然證人林四川於偵訊時 另供稱：當時被告蔡金來有跟伊說「免費」，但伊想說欠蔡 金來人情不好等語（見105年度偵字第1323號卷第132頁），
與先前之陳述已有歧異，其前開不利於被告蔡金來之供述是 否可信，即非無疑。此外，卷附證人林四川於105年1月6 日 晚間7時3分許、7時13分許，與被告蔡金來之通訊監察譯文 ，亦不足證明被告蔡金來係基於販賣第二級毒品以牟利之犯 意，交付甲基安非他命予證人林四川。是檢察官所引之證據 ，均不足作為前揭被告蔡金來自白之補強證據，本於「有疑 ，利歸被告」之原則，本院自無從遽為被告蔡金來不利之認 定。
③又被告蔡金來雖於偵查及本院準備程序、審理時自承起訴書 附表二編號13、15所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，但僅簡略表明「我承認犯罪」且自白內容並未包含販賣毒 品之時間、地點、種類等足以令人辨識其確有販賣毒品犯行 之重要事項，難認已就起訴書附表編號二13、15所載販賣第 二級毒品之犯罪事實為具體、明確、肯定之陳述。是被告蔡 金來之前開自白，自因欠缺合理之證據內容，而無證明起訴 書附表編號二13、15所載販賣第二級毒品等犯罪事實之證據 價值。
④從而，本院於參酌證人石思賢、林四川於警詢、偵訊時之供 述及相關通訊監察譯文，本於「有疑，利歸被告」之原則， 僅得認定被告蔡金來有附表三編號④、⑦所載轉讓第二級毒 品甲基安非他命之犯罪事實，尚無從認定被告蔡金來有起訴 書附表二編號13、15所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告胡慶章就附表一編號①至㉒ 所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行、被告蔡金來就附 表二編號①至㊱所為販賣第二級毒品甲基安非他命及附表三 編號①至⑨所為轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪予 認定。
二、論罪科刑：
㈠新舊法適用：
⒈有關藥事法第83條第1項之修正：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。被告蔡金來於附表三編號①至②所載之 行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2 日修正公布， 同年12月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知 為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項規定 ：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏
、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，修正後之條文提高罰金 刑之額度，經為新舊法之比較後，行為後之法律並未較有利 於被告蔡金來，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前藥 事法第83條第1項之規定。
⒉有關沒收之規定：
⑴被告2人於行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2 項修 正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法 例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為 明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法 ……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」 之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別 規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正 立法理由參照）。
⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦 於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第 19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第 十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之」規定，修正為「犯第四條至第九條、第 十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦 即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人 所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而 「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項
後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規 定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而 無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照 ）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人 違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當 之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收之主體範圍（除 沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之 情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得 之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物， 係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產 上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多 數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨， 不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本 在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響 ，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第 38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣、轉讓 第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情 形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條 例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於販賣第二級毒品 所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產 上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之
2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法 第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有 之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如 前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第 51條第9款，另增訂第40條之2第1 項「宣告多數沒收者，併 執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併 執行之。
㈡論罪部分：
⒈甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之 第二級毒品，且迭經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部 ）以68年7月7日衛署藥字第221433號、69年12月8 日衛署藥 字第301124號及75年7月11日衛署藥字第597627 號公告不得 登記為藥品及禁止使用，迄未變更，核亦屬藥事法第22條第 1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。被告蔡金來明知上情， 仍轉讓不足10公克之甲基安非他命，予附表三編號①至⑨所 示之人，其該等部分所為係同時構成毒品危害防制條例第 8 條第2項之轉讓第二級毒品罪及修正前、後藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形。本院依下列理由，認 應依「後法優於前法」之法理，優先適用毒品危害防制條例 第8條第2項規定，論以被告蔡金來轉讓第二級毒品罪： ⑴甲基安非他命於68年7月7日即經行政院衛生署公告列入藥物 藥商管理法第16條第1款之禁藥管理，嗣藥物藥商管理法雖 於82年2月5日修正公布，並修正名稱為藥事法，然前揭藥物 藥商管理法第16條第1款規定仍列為藥事法第22條第1 項第1 款迄今。又行政院衛生署鑑於藥物藥商管理法並無處罰持有 或使用甲基安非他命之明文，乃以79年10月9日衛署藥字第0 00000 號公告，將甲基安非他命列入麻醉藥品管理條例所定 之麻醉藥品管理，嗣麻醉藥品管理條例雖於88年6月2日修正 公布，並修正名稱為管制藥品管理條例，然甲基安非他命仍 為該法所列管之第二級管制藥品。而毒品危害防制條例係遲 至87年5月20日修正公布時，始將甲基安非他命列為其第2條 第2項第2款所定之第二級毒品。是以，甲基安非他命係由禁 藥提升為麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品，則就 轉讓甲基安非他命而言，即應以修正前之藥事法第83條第 1 項規定為前法，毒品危害防制條例第8條第2項規定為後法。 ⑵最高法院向來均採取法律整體適用不得割裂之原則（最高法 院27年上字第2615號判例要旨參照），本件倘優先適用修正
前藥事法第83條第1 項規定予以論罪，縱被告供出毒品來源 或於偵、審中自白犯罪，亦均不得割裂適用毒品危害防制條 例第17條之減刑規定，顯有剝奪被告減刑之機會。 ⑶綜上，基於保障被告減刑之機會，本件應依「後法優於前法 」之法理，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定。 ⒉故核被告胡慶章於附表一編號①至㉒所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共22罪）；被告 蔡金來於附表二編號①至㊱所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共36罪）；被告蔡金來於 附表三編號①至⑨所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪（共9罪）。
⒊被告胡慶章因販賣第二級毒品及被告蔡金來因販賣、轉讓第 二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣 、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒋公訴意旨認被告蔡金來就附表三編號④、⑦所示之犯行（即 起訴書附表二編號13、15），係犯毒品危害防制條第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟二者之基本社會事實 係屬同一，爰依法變更起訴法條。
⒌被告胡慶章所犯之販賣第二級毒品罪（共22罪）及被告蔡金 來所犯之販賣第二級毒品罪（共36罪）、轉讓第二級毒品罪 （共9罪），其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢刑之加重、減輕部分：
⒈累犯規定之加重：
被告胡慶章及蔡金來有如本判決事實欄一、前案事實欄所載 之前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐。被告胡慶章及蔡金來係於前揭有 期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑 部分，依法不得加重其刑外，均應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
⒉偵審中自白犯罪之減輕：
被告胡慶章及蔡金來於偵查及審判中均自白本案全部犯行， 已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就 被告2人所犯之各罪均減輕其刑。
⒊本件無供出毒品來源減刑或免刑規定之適用： ⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑」，同條例第17條第1 項雖定有明文，然毒品危害防制防 制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」， 係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍
、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之 公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之 ，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相 當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來 源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字 第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度台上字 第7729號判決意旨參照）。
⑵經查，被告胡慶章雖於警詢及偵訊時供承其毒品上源為本案 之被告蔡金來，然其所指其於104年11月21日起至105年3月6 日止，21次向被告蔡金來購買第二級毒品甲基安非他命等事 實，均為警方於被告胡慶章為前開供述以前，對於被告蔡金 來所持用0000000000號行動電話進行通訊監察而掌握，檢警 雙方並係於偵訊及警詢時，提示相關通訊監察資料予被告胡 慶章閱覽，被告胡慶章始供述其毒品之上源為被告蔡金來， 並指述被告蔡金來與其交易毒品之時間、地點及經過，此有 警方所製作之被告蔡金來與被告胡慶章進行毒品交易時、地 一覽表暨相關之通訊監察譯文在卷可參（見105年度偵字第1 322號卷第214頁至第228 頁）。是本件檢、警雙方雖查獲被 告蔡金來於104年11月21日至105年3月6日間，販賣毒品予被