給付工程款
臺灣嘉義地方法院(民事),建字,102年度,36號
CYDV,102,建,36,20160825,1

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第36號
原　　　告　中旭營造有限公司
法定代理人　詹旭人
訴訟代理人　李昶欣律師
複　代理人　楊惠雯律師
被　　　告　南華大學
法定代理人　林聰明
訴訟代理人　劉大新律師
複　代理人　柯忠佑
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年7月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣7,981,047元，及自民國102年11月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔87%，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣2,660,349元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣7,981,047元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按訴狀送達後，有請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結之情形，原告得將原訴變更或追加他訴，為民 事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定。所謂請求之基 礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其 社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及 證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當 事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院10 1年度台抗字第404號裁判要旨亦同此見解）。貳、查原告先依民法第490條第1項規定與如後述之系爭民國100 年5月2日決議事項約定，請求被告給付系爭追加、變更工程 款共新臺幣（下同）9,213,847元及其法定遲延利息；然系 爭會議決議即約定內容之性質在法律上應如何評價，屬法律 適用之範圍，本院就原告如後述事實上之陳述，依調查證據 之結果確定契約之內容，並依職權判斷該契約在法律上之性 質，核屬第三人利益契約或涉他契約，自不受當事人即原告 所陳述前開法律意見之拘束，詳如後述，此尚非屬訴之變更 追加。
參、次查原告嗣主張另備位依民法第242條規定代位訴外人進鴻



營造有限公司（下稱進鴻公司）請求前開承攬報酬金額，並 由原告代位受領；若原告、進鴻公司與被告就系爭變更追加 工程並無契約關係，然進鴻公司亦得依民法第179條所規定 不當得利返還請求權請求被告給付前開金額，而其怠於行使 其權利，原告自得依民法第242條規定代位進鴻公司，請求 被告應給付系爭變更追加工程款予進鴻公司，並由原告代位 受領。原告復備位主張依不當得利、無因管理法律關係請求 被告給付前開金額。然依原告所主張之後述原因事實與攻擊 防禦方法、證據資料觀之，原告前開追加之訴與原訴之原因 事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主 張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，且無害於 被告程序權之保障，況有助訴訟經濟，則依前開說明，核屬 請求之基礎事實同一，原告前開訴之追加，與法尚無不合， 應予准許。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、進鴻公司於100年1月27日承攬被告之「南華大學二期擴校計 畫-風雨球場新建工程」，工程採總價承攬（原證1、工程合 約書，本院卷二第227至265頁），工程決標金額為38,000,0 00元（原證2、決標公告，本院卷二第267頁)，系爭工程依 被告所訂於100年11月16日完工驗收（原證3、電子郵件，本 院卷二第269頁），且經被告核撥工程款35,720,000元，其 餘2,280,000元則為保留款。惟於工程進行中，因進鴻公司 財務問題，兩造及進鴻公司遂於100年5月2日達成協議，約 定系爭工程契約之權利義務原告仍需負擔、原告應與進鴻公 司共同完成系爭工程、系爭變更工項由原告處理、原告應與 進鴻公司完成請照作業、原告應負擔後續保固責任，進鴻公 司不負擔保固責任、後續工程款由原告領取，與進鴻公司無 關等內容（原證4、南華大學風雨球場新建工程會議紀錄， 本院卷二第271至272頁）。故依前開約定內容，原告就後續 工程直接對被告負上開義務，而被告亦須依前開約定將工程 款直接支付予原告。而於工程進行中，另因被告之使用需求 ，被告要求進鴻公司與原告施作如附表一所列「球場」及「 舞台」之變更追加工程（本院卷二第225、226頁），且依進 鴻公司與被告間之「投標廠商承諾事項及工程設備使用標準 說明」（原證4之1，本院卷一第26至27頁）中「本工程之約 定」第3條之規定，進鴻公司應於100年5月15日及100年6月1 0日前，分別完成「球場」及「舞台」之施作並交付被告使 用，而有其急迫性，被告所屬人員遂以口頭要求先為施作， 再補列追加項目、金額報請被告付款，前開變更追加工程亦



併於100年11月16日完工驗收。
二、但進鴻公司於100年6月10日完成上開工程後，於100年6月28 日先行補提上開工程項目中第1~18項之追加工程細目及金額 後，被告方以100年8月3日南華總字第1000800887號函（原 證5、本院卷一第28頁)回覆進鴻公司稱：「說明：三、另貴 公司提報追加項目大多數實為本工程或依據工程慣例所需應 做項目，且未做追加減帳及未依據契約單價核算，請貴公司 再次詳查後提報本校審查」。進鴻公司乃再以100年9月1日( 進)華字第100020043號函（原證6、本院卷一第29、30頁） 提出上開工程項目中第1~26項之追加工程細目及金額，並詳 列系爭追加工程之單價與加減帳等項目。嗣進鴻公司再以10 0年12月27日(進)華字第100020055號函（原證7、本院卷一 第31頁）通知被告，有關本件工程之「權利義務」依承包商 所承包之部分，已依被告100年5月2日之決議，分別讓與原 告、台灣泰格開發股份有限公司、志堅工業有限公司（原證 9、債權讓予書與公證人認證資料，本院卷一第72至77頁） ，而前開追加、變更項目俱為原告所承作，是原告乃本於債 權人之地位以102年4月15日(旭)工字第102040001號函（原 證8、本院卷一第32頁）促請被告迅予回覆進鴻公司於100年 9月1日所發之前開(進)華字第100020043號函，惟均未獲被 告置理。爰依民法第490條第1項之規定與系爭100年5月2日 決議事項第2點之約定，請求被告給付系爭追加、變更工程 款9,213,847元及其法定遲延利息。
（一）被告雖抗辯本件未踐行系爭工程合約書第20條第1項追加 變更之書面程序，故不生追加變更工程之效力云云，實不 可採。蓋：
1、系爭工程合約書第20條第3項所規定「甲方於接受乙方所 提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應：：：」 等文義，可知兩造成立系爭工程契約後，如有須變更之事 項，可由雙方以口頭方式，由原告先行施作，再補辦書面 程序，故兩造約定契約變更須以書面程序，係以保全證據 為目的，非屬契約成立要件。
2、依系爭「投標廠商承諾事項及工程設備使用標準說明」， 進鴻公司應於100年5月15日及100年6月10日前，分別完成 「球場」及「舞台」之施作並交付被告使用，而有其急迫 性，故被告乃要求進鴻公司先行施作其口頭要求之追加變 更部分，而進鴻公司事後亦已踐行追加變更程序，且被告 於100年8月3日(見原證6)亦未否認原告可補踐行該書面程 序，僅表示「說明：三、另貴公司提報追加項目大多數實 為本工程或依據工程慣例所需應做項目，且未做追加減帳



及未依據契約單價核算，請貴公司再次詳查後提報本校審 查」。而進鴻公司亦於100年9月1日補具被告所要求說明 之書面文件(見原證6)。足見，本件被告於訴訟前係認同 本件之追加變更工程可於事後補正程序，且進鴻公司亦已 應被告之要求補正程序。
3、綜上所述，不論依契約第20條第3項或訴訟前兩造文書往 來之內容觀之，事後均得補正變更追加之程序，而系爭追 加工程既皆已施作並經被告驗收，被告即應同意本件之變 更追加，並給付系爭追加變更之工程款。
4、退言之，縱認兩造約定契約變更須以書面程序，屬契約成 立要件，然依最高法院103年度台上字第2404號判決可知 ，僅生推定之效力，當事人非不得舉反證推翻之。而依系 爭工程100年11月16日驗收紀錄表記載「複驗結果：1、複 驗結果准予驗收：：：5、變更部分已由總務處承辦單位 核准：：：」等語，可知兩造就系爭追加變更工程已於前 開時日一併驗收合格；另依證人呂明縉、李永奇之證詞， 可知進鴻公司與被告確就系爭變更追加工程達成合意，由 進鴻公司先行施作，再補辦書面程序，故系爭變更追加工 程契約已成立生效。
（二）對台灣省土木技師工會鑑定報告之意見： 1、對系爭鑑定報告之十五、鑑定結果之內容，除第(五)點之 外，均無意見。依該鑑定報告所記載「十三、鑑定經過： …(七)驗收記錄表之結算金額為原工程之合約總價，未列 有追加工程之款項」、「十五、鑑定結果：：：(一)中旭 營造有限公司確是有施作如附件所示之項目，該項目屬於 工程之追加或變更」等內容，足證如附件所示之工程均屬 追加或變更之內容，且原告確均有施作，而被告亦未給付 系爭追加或變更工程之工程款。
2、至系爭鑑定報告十五、鑑定結果(五)稱無法鑑定原告所施 作變更或追加金額之理由有二：(1)無兩造共同簽署之本 件鑑定報告「附件8」之「鑑定標的物施工圖」及「附件9 」之「鑑定標的物竣工圖」。(2)系爭鑑定報告「附件5」 追加工程圖僅是位置圖，並無標注尺寸，故無法估計數量 。然：
（1）本件鑑定報告附件8之「鑑定標的物施工圖」及附件9之「 鑑定標的物竣工圖」雖無兩造簽署，但確經兩造確認。 （2）又計算本件變更追加工程之基準與「附件8」之「鑑定標 的物施工圖」及「附件9」之「鑑定標的物竣工圖」亦無 關係。蓋僅須依系爭鑑定報告「附件5：鑑定標的物變更 位置示意圖」(系爭鑑定報告第24頁至第29頁)計算即可，



此觀系爭「附件5」之內容可知，追加工程圖非僅是位置 圖，且均有附記詳細尺寸。台灣省土木技師工會對此實有 疏漏。
（三）被告雖否認系爭變更追加工程業經驗收之事實云云。然查 依原工程項目（原證12、工程估驗計價總表與估驗明細表 ，本院卷二第291至300頁）與變更追加項目明細可知，系 爭工程於追加前後之施作項目，並非兩種獨立之工程項目 ，而係替換關係，如附表一變更追加項目明細編號4、5、 19、18所示等項目一旦施作，原工程項目必無法維持，更 遑論驗收合格？且被告若否認系爭變更追加工程，為何於 驗收時未提出任何異議且驗收合格，足認系爭變更追加工 程業經驗收。
（四）依系爭工程合約書第4條約定之反面解釋，可推知系爭變 更追加工程非屬原工程之範圍，自不受系爭工程合約書第 4條約定之拘束，況系爭變更追加工程業經鑑定係屬變更 追加工程，故原告自得另為系爭變更追加工程款之請求。 至系爭變更追加工程款係以原合約單價提報，如無合約單 價，應採公共工程參考單價計算。
三、依兩造及進鴻公司前開100年5月2日協議，原告與進鴻公司 就系爭變更追加工程為共同承攬關係，且依約由原告單獨領 取該部分工程款。縱認原告並非共同承攬人，然前開三方既 約定由原告單獨領取該變更追加工程之工程款，原告亦得代 位進鴻公司領取該變更追加工程款。
（一）依證人呂明縉、李永奇、張鐸漢之證詞與100年5月2日會 議記錄內容，可知100年5月2日後，系爭變更追加工程已 將原告追加為當事人，原告並負有共同承攬責任，且原告 得單獨領單獨向被告領取系爭變更追加工程款。 1、自被告100年5月6日南華總字第1000500588號函及被告100 年5月2日之風雨球場新建工程會議記錄（原證10，本院卷 一第78至81頁)，可知當日與會之人員除被告外，尚有原 告之法定代理人詹旭人及進鴻公司之經理李永奇，且兩造 與進鴻公司三方於會議當場達成合意，變更本件工程之承 攬人為由中旭公司、進鴻公司共同承攬，此觀前開會議記 錄七、決議事項:「5.本契約之責任義務，不因進鴻營造 有限公司權利義務轉讓而消失，仍須與相關承包商執行本 契約之責任義務。」
2、依前開會議記錄七、決議事項:「2.本案每期支付之工程 款，依據會議結論由本校開立支票支付，每期工程款分為 四張支票，每張支票抬頭仍為『進鴻營造有限公司』；進 鴻營造有限公司於領票後，當日將支票拿至彰化銀行-大



林分行給付；給付時通知本校出納組將禁止轉讓背書取消 ，取消後彰化銀行-大林分行將立即以匯款至完成權利義 務讓渡完成之各專業承包商帳號。」足證原告雖與進鴻公 司共同承攬，但原告就共同承攬後之工程款可單獨向被告 請求。
（二）縱認原告並非共同承攬人，然前開三方既約定由原告單獨 領取該變更追加工程之工程款，原告亦得依民法第242條 規定代位進鴻公司領取該變更追加工程款。
1、若認就系爭工程，係被告與進鴻公司成立承攬契約，原告 雖進鴻公司另成立承攬契約，則進鴻公司亦積欠原告系爭 變更追加工程款，原告為其債權人。
2、系爭變更追加工程業於100年11月16日完工並經驗收，然 迄今，進鴻公司均未向被告起訴請求系爭變更追加工程款 ，顯係怠於行使其權利。原告自得依民法第242條規定代 位進鴻公司，請求被告應給付系爭變更追加工程款予進鴻 公司，並由原告代位受領。至進鴻公司雖曾於起訴前要求 被告給付本件工程款，但被告均置之不理，而進鴻公司亦 未對被告以訴訟求償，是進鴻公司自有怠於行使對被告之 權利。
3、若如後述原告、進鴻公司與被告就系爭變更追加工程並無 契約關係，然進鴻公司亦得依民法第179條所規定不當得 利返還請求權請求被告給付系爭金額，而其怠於行使其權 利，原告自得依民法第242條規定代位進鴻公司，請求被 告應給付系爭變更追加工程款予進鴻公司，並由原告代位 受領。
四、又若認原告、進鴻公司與被告就系爭變更追加工程並無契約 關係，然被告就系爭變更追加工程，亦屬無法律上原因而受 有利益，原告亦得依無因管理或不當得利之法律關係請求被 告給付系爭款項。
（一）縱認系爭變更追加工程未符合被告與進鴻公司之要式約定 ，且原告所提證據無法證明兩造就系爭變更追加工程有意 思表示合致之情形，然系爭變更追加工程經鑑定單位勘驗 確認確有施作，被告並於100年11月16日驗收完成，故被 告無法律上原因而受有利益。
（二）系爭變更追加工程均為原告所施作，原告因此而受有損害 ，且與被告受利益間有相當因果關係，原告自得依民法第 179條所規定不當得利返還請求權與第176、177條所規定 無因管理之法律關係請求被告給付系爭金額。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）被告雖抗辯系爭變更追加工程已罹於消滅時效期間云云。



然依系爭契約約定可知，於施工完成後，辦理初驗、正式 驗收（即複驗）、並由被告接收後，始得請求給付工程款 。系爭變更追加工程係於100年11月10日驗收，故系爭變 更追加工程款請求權之消滅時效起算日乃自翌日即100年1 1月11日起算；而原告於102年10月11日提起本件訴訟，無 論以2年或15年之消滅時效期間計算，系爭變更追加工程 款請求權均尚未罹於消滅時效期間。況系爭工程屬連工帶 料之承攬工程，為買賣與承攬之混合契約，並非一般單純 承攬，其消滅時效期間為15年。
（二）證人張鐸漢、簡碩柔之證詞顯不足採。
1、證人張鐸漢、簡碩柔於收受本院傳票後方與被告連繫並由 被告提供本件物證供其等觀覽，且其等對於被告100年5月 2日決議之內容中對於被告不利之部分均一概否認曾為會 議之決議，故其等證詞顯有偏頗，不足採信。
2、當日會議記錄人員即證人呂明縉於觀看當日決議內容後， 並未否認系爭會議記錄中之內容；另證人李永奇亦證稱這 會議記錄上有記載決議事項五點，均係當時決議之內容。 更何況，證人張鐸漢、簡碩柔曾於當日會議記錄上簽名， 故其等不利於原告之證詞部分，顯不足採。
六、並聲明：
（一）先位聲明：1、被告應給付原告9,213,847元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、 訴訟費用由被告負擔。3、請准供擔保宣告假執行。（二）備位聲明：1、被告應給付進鴻公司9,213,847元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 並由原告代位受領。2、訴訟費用由被告負擔。3、請准供 擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
（壹）原告主張依系爭契約請求系爭工程款部分：一、否認原告所主張被告與進鴻公司間就系爭工程有口頭約定變 更、追加施作項目及金額，與原告施作完畢，並經被告驗收 等事實。
（一）兩造於系爭工程合約第20條第5項已明文約定：「契約之 變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面記錄，並簽名 或蓋章者，無效。」，是原告既主張系爭工程有變更追加 ，則原告自應先舉證證明系爭工程之變更追加有依上開約 定之程序辦理在案，否則即屬「無效」。
（二）系爭工程合約第20條第1-5項乃規範系爭兩造工程契約變 更事宜，其中第1-3項規定不論做如何解釋，均須依前開 第5項之規定辦理，否則第5項規定將形同具文而不符該項



規定之本旨。故原告雖於103年8月25日具狀主張：「系爭 工程合約第20條第3項之規範意旨在於甲方若予乙方踐行 系爭工程合約書第20條第1項追加變更之書面程序即要求 以方先行施作時，於事後亦需補償乙方」云云，但核與系 爭工程契約第20條第1、3項之文義不合，已難遽採；退言 之，縱認可採，然亦因未踐履前開第5項之規定為無效。 至原告所提「原證5」、「原證6」均不足證明被告已依系 爭工程契約第20條第5項規定以書面同意契約變更，被告 亦否認有同意變更契約之事實。
（三）原告於起訴狀內所表列之變更及追加施作項目，經被告在 現場依目測情形整理如附件所示（本院卷一第96頁）。又 原告既主張系爭工程有如其所列之變更及追加施作項目， 依舉證責任分配原則，自應由原告先舉證證明其主張變更 及追加之依據及憑證為何？有無經被告簽認同意？又其計 算之單位及數量之依據及憑證各為何？有無經被告簽認同 意？況：
1、系爭工程於驗收紀錄表「結算金額」仍為原工程「合約總 價」3,800萬元，並未列有追加工程之款項。 2、兩造系爭契約於首頁、第4條第1項、第20條第5項分別載 明：「工程總價新台幣：參仟捌佰萬元整」、「本工程為 總價承攬」、「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意， 做成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效」等語；又不論依 原告民事準備五狀所提之「附件九」即系爭工程第4次工 程估驗計價總表，或依最後1次即第5次工程估驗計價總表 關於「承包金額」、「因變更設計增減估驗額」及「原攬 約或追加減後總價」等欄之記載各為「38,000,000」、「 0」及「38,000,000」(如附件1)；另依複驗驗收紀錄表關 於「合約金額」、「增減價額」及「結算總價」等欄亦同 記載各為「38,000,000」、「0」、「38,000,000」(如附 件2)。
3、系爭驗收紀錄表固載有「變更部分」等語，然參酌被告於 100年8月3日函覆進鴻公司稱「貴公司提報追加項目大多 數實為本工程或依據工程慣例所需應作項目」等語，復參 酌100年10月5日估驗計價總表所載「結算金額」與原工程 「合約總價」之3,800萬元，兩相符合，並未增加任何追 加工程款項，堪認前開「變更部分」係指原合約範圍所應 施作之變更部分，而非原合約範圍外之變更。
4、此外，原告復未能提出關於系爭契約之變更有依系爭契約 第20條第5項經甲方及乙方雙方合意，並經簽名或蓋章之 書面紀錄以為證，堪認原告主張系爭工程有變更追加、兩



造有合意云云，委無可採。
（四）對臺灣省土木技師公會鑑定結果之意見： 1、臺灣省土木技師公會於鑑定結果(五)既謂：「南華大學未 提供原合約之施工圖及竣工圖，中旭營造有限公司提供之 施工圖及竣工圖均未經雙方簽署，亦無雙方簽署合約之騎 縫章，故無法證實是否為雙方簽訂合約之原圖」等語，則 本件既無經雙方確認之原合約施工圖及竣工圖，縱原告嗣 單方提出所謂追加工程圖，又如何能認定原告所主張之施 作項目即屬追加或變更？是鑑定結果(一)所謂：「中旭營 造有限公司確是有施作如附件所示之項目，該項目屬於工 程之追加或變更」之結論，有論理上之矛盾，應無可採。 2、縱依鑑定結果(一)認定原告確有施作如其鑑定報告附件所 示項目，且該項目屬於工程追加或變更，但仍不足為原告 有利之認定，對此，鑑定結果(四)亦謂：「中旭營造有限 公司未提供申請變更設計之函文、南華大學同意變更設計 之函文、雙方變更設計議價書、變更設計數量計算書等有 關函文，無法證實該變更追加是否經業主南華大學同意」 等語，核與被告前開抗辯所持見解相同。至被告對鑑定結 果(二)、(三)則無意見。
二、原告雖提出103年2月5日民事準備(一)狀，更改主張：系爭 工程經兩造及進鴻公司三方合意變更系爭工程之承攬人，由 被告與進鴻公司共同承攬云云，然：
（一）被告否認原告前開主張之真正。
（二）原告雖依原證10、被告100年5月6日南華總字第100050058 8號函之附件即100年5月2日南華大學風雨球場新建工程會 議記錄之決議事項第5點記載：「本契約之責任義務，不 因進鴻營造有限公司權利義務轉讓而消失，仍須與相關承 包商執行本契約之責任義務。」等語，而主張兩造及進鴻 公司三方於該次會議當場達成合意，變更本件工程之承攬 人為由原告與進鴻公司共同承攬。又依決議事項第2點記 載：「本案每期支付之工程款，依據會議結論由本校開立 支票支付，每期工程款分為四張支票，每張支票抬頭仍為 『進鴻營造有限公司』；進鴻營造有限公司與領票後，當 日將支票拿至彰化銀行-大林分行給付；給付時通知本校 出納組將禁止轉讓背書取消，取消後彰化銀行-大林分行 將立即以匯款至完成權利義務讓渡完成之各專業承包商帳 號」等語，主張原告雖與進鴻公司共同承攬，但原告就共 同承攬後之工程款可單獨向被告請求云云。惟： 1、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主



張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917號判例要旨參照）；次按解釋 意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句 ，民法第98條訂有明文；且解釋當事人所立書據之真意， 以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能 拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。解釋 意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句 ，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩 造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實 、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事 人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信 原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是 否符合公平正義(最高法院19年度上字第28號判例、96年 度台上字第286號判決意旨參照)。
2、依證人呂明縉(原名：呂亮廷)、張鐸瀚、簡碩柔、李永奇 等證詞，可知堪認系爭工程於100年5月2日會議時並未有 如原告所主張兩造與進鴻公司三方合意將承攬人由進鴻公 司變更由進鴻公司與原告共同承攬之情事。
3、復由證人張鐸瀚、簡碩柔、李永奇等證詞，可知100年5月 2日會議並未提到「債權讓與」情事，更遑論被告有同意 債權讓與之情形【且按系爭工程合約已於第20條(六)明文 約定：「乙方不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人 】。
4、至證人呂明縉雖證稱100年5月2日的會議記錄中『請進鴻 公司於會後，以函文補述本案權利義務轉讓』，該權利義 務是由進鴻公司轉讓給下包；債權轉讓資料後來均有陳報 ，債權轉讓資料即本院卷第72-77頁之債權讓與證明等語 。證人李永奇證稱第3項決議，是指要把債權讓與給廠商 ，並且在讓與書上記載讓與的金額；第4項決議，是指如 果有債權讓與三家廠商以外的廠商，南華大學都不承認； 第5項決議是指雖有債權讓與，但因工程已進行一定程度 ，所以要求其等還是要負管理、協調，還有一起完成的責 任等語。但被告否認證人呂明縉、李永奇關於此部分證詞 之真正。因：
（1）蓋如100年5月2日會議，三方有提到、甚或被告有同意進 鴻公司得將系爭工程債權讓與原告等公司之決議，則被告 依此決議即得逕行付款予系爭工程債權之受讓人即原告， 何須另做成如決議事項第2點所示之迂迴方式監督付款而



徒增程序煩瑣及不便？是證人呂明縉、李永奇證稱就會議 記錄所載「權利義務轉讓」一語係指「債權轉讓」云云， 並非事實，自不可採。
（2）況縱會議記錄所載「權利義務轉讓」一語，是指「債權讓 與」，亦與本件原告主張「共同承攬」之法律關係兩不相 同。
三、原告於起訴狀內既自認所謂系爭工程變更、追加部分乃進鴻 公司委由其承攬施作，則依債權之相對性，原告亦僅得於前 開工作完成後向其定作人即進鴻公司請求給付報酬，要與被 告全然無關。故原告依民法第490條所規定承攬法律關係， 請求被告給付系爭報酬即工程款，顯無理由，應予駁回。四、原告所主張100年11月16日之驗收日期係原工程驗收日期， 並不包括系爭變更追加工程部分，故原告縱於100年6月10日 完成系爭變更追加工程，然其遲至102年10月11日始提起本 件訴訟，亦已罹於民法第127條第9款所規定之2年消滅時效 期間。
（貳）原告主張代位進鴻公司請求系爭給付部分：一、否認原告所主張兩造與進鴻公司三方約定由原告單獨領取系 爭變更追加工程款等事實。系爭100年5月2日會議並未論及 系爭工程有變更追加事宜，更遑論有討論變更追加金額、請 領對象與方式等。
二、進鴻公司最終於系爭工程估驗計價總表所載「結算金額」與 原工程「合約總價」之3,800萬元，兩相符合，並未增加工 程款項。除此之外，進鴻公司對被告並無其他任何債權。況 進鴻公司於系爭工程驗收結算後，未再向被告請求，或係已 無債權或已為債權讓與或有其他原因，非必出於怠於行使權 利。是原告主張代位進鴻公司請求系爭給付，亦無理由。（參）原告主張依不當得利、無因管理法律關係請求系爭給付部 分：
一、原告縱因系爭變更追加工程而支出金錢、時間、勞力，然此 係原告與進鴻公司內部契約關係而來，原告僅得依該契約請 求進鴻公司給付，此與被告無涉。
二、本件既無經雙方確認之原合約施工圖及竣工圖，縱原告嗣單 方提出所謂追加工程圖，又如何能認定原告所主張之施作項 目即屬追加或變更？是鑑定結果(一)所謂：「中旭營造有限 公司確是有施作如附件所示之項目，該項目屬於工程之追加 或變更」之結論，有論理上之矛盾，應無可採，亦如前述等 語，資為抗辯。
（肆）並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二） 訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利益之判決，請准供



擔保免為假執行。
參、得心證之理由
一、按承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約。當事人互相表示意思一致 者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要 之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推 定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時 ，法院應依其事件之性質定之，民法第490條第1項、第153 條分別著有規定。故關於承攬契約之成立，民法未設特別規 定，依債編通則之規定，自須當事人雙方就承攬必要之點， 即「完成一定之工作」與「給付報酬」兩項要素（原素）， 意思表示一致，始能成立；亦即，契約如因要約與承諾而成 立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一致（客觀上一 致），契約始能成立。次按以契約訂定向第三人為給付者， 即所謂第三人利益契約或涉他契約，其第三人因契約之有效 成立而取得對債務人直接請求給付之權利。此項權利，因第 三人表示享受其利益之意思而確定，亦即一經第三人表示享 受其利益之意思，當事人即不得變更其契約或撤銷之；第三 人未為此表示前，當事人得變更其契約或撤銷之，此觀民法 第269條第1項及第2項規定自明（最高法院83年度台上字第1 407號裁判要旨同此見解）。第按民事訴訟所謂不干涉主義 （廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之 於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民 事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職 責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之 範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之 適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價 ，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事 人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應 依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律 意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號裁判要旨同此 見解）。查：
（一）原告主張進鴻公司於100年1月27日承攬被告之「南華大學 二期擴校計畫-風雨球場新建工程」，工程採總價承攬， 工程決標金額為38,000,000元，系爭工程依被告所訂於10 0年11月16日完工驗收，且經被告核撥工程款35,720,000 元，其餘2,280,000元則為保留款等事實，為被告所不爭 （見本卷二第158頁反面），復有工程合約書在卷可證， 自堪信為真實。對原告所主張如附表一所列變更及追加項 目（本院卷二第28頁），均由其承攬施作部分，被告則抗



辯項次「20、21、23」部分屬隱藏部分，有無施作，無法 查證；「25」部分因現場已無鷹架，究竟有無施作或已拆 除無法得知；其他部分均由原告施作完畢之事實則不爭執 （見本院卷二第158頁反面）。另參酌台灣省土木技師公 會鑑定結果認，前開附表一項次3、13、19部分，並未經 確認為原告所施作；項次20、21、23均為隱蔽部分，無施 作之事證；項次22部分，清水模變更為普通模，係因清水 模無法供貨所致，並非被告應負之責任，故項次24新增舞 台粉光部分，應由原告自行吸收；項次25於竣工時已拆除 ，其餘則均為原告所施作，亦有台灣省土木技師公會之鑑 定報告書在卷可證；且原告對前開鑑定結果無意見，對前 開項次3、13、19並非原告施作之事實亦不爭執（見本院 卷二第159頁）。更參酌證人洪培恩結證稱台灣省土木技 師公會鑑定結果中所示如附件之項目，是屬於變更追加工 程無誤，並非原來其所屬公司設計之範圍，前開變更追加 工程確屬原告所施作無誤，因其要到現場監造，所以清楚 ；前開鑑定結果（二）所示之隱蔽部分工程亦有施作，且 係由原告所施作，且此部分亦屬追加變更之工程；系爭追 加變更工程，是經被告同意後才施作，因設計單位一定要 接到被告通知後再做工程調整，日後才能申請使用執照；