臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第296號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 許明嘉
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3923
號），本院判決如下：
主 文
許明嘉犯強盜未遂罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第五款之情形，累犯，處有期徒刑肆年。 犯罪事實
一、許明嘉意圖為自己不法之所有，於104 年9 月29日2 時30分 許，乘杜鵑颱風災害之際（中央氣象局於104 年9 月27日17 時30分發布陸上颱風警報，至同年月29日17時30分許解除颱 風警報），持其所有而客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，可供兇器使用之木棍1 支，先踰越李宏均、陳家華 位於南投縣○○鎮○○里○○路000 ○0 號住處周連之圍牆 內，適李宏均在1 樓房間尚未入睡，察覺有異後至客廳查看 ，發現許明嘉用力搖晃上鎖之紗窗門鎖欲進入屋內，遂詢問 許明嘉要做什麼，許明嘉回答：「搶劫啦！做什麼」（台語 ）後，即拆下紗窗並砸向玻璃落地窗但未砸破，再拿起花圃 之石頭砸破1 樓客廳左側之落地窗玻璃並因而割傷李宏均之 左腳，許明嘉復持木棍1 根進入客廳，李宏均再次詢問「你 要做什麼」，許明嘉稱：「要搶劫，錢拿出來」（台語）等 語，以此強暴手段，致使李宏均不能抗拒，惟李宏均拿雨傘 和許明嘉奮力抵抗並壓制在1 樓客廳沙發椅上並以束帶綁住 許明嘉，許明嘉始未得逞，嗣經警方到場處理並扣得木棍1 支、石頭1 個，始查悉上情。
二、案經李宏均、陳家華訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事 訴訟法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事 實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、 第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以 陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以 之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力 ，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所 為「自伊矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中 之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實
相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供 參照) 。查證人即告訴人李宏均、陳家華等人於警詢時之證 述（見警卷第11頁至第14頁、第15頁至第17頁）及職務報告 （見偵卷第29頁、第54頁；本院卷一第74頁、第84頁、第 121 頁），係被告許明嘉以外之人於審判外之言詞陳述而屬 傳聞證據，既經辯護人於本院準備程序及審判程序中爭執其 證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以 之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明， 仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人之證明力，是以下 列證人李宏均、陳家華等人警詢之證述及職務報告均僅作為 彈劾之用，而非採為認定被告犯罪事實之基礎，均併予敘明 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告及辯 護人於準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳 述之證據，且非上述傳聞證據例外之情形，均同意有證據能 力（見本院卷一第24頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未 聲明異議，且本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功 能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本 案證據。
三、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案扣得之木棍1 支、石頭1 個，均係屬物證 ；又卷附之現場相關照片12幀（見警卷第18頁至第23頁）、 傷勢照片4 幀（見警卷第25頁至第26頁）、現場照片12幀（ 見偵卷第44頁至第49頁），上開該照片內容均係傳達拍攝時 現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在 內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內 容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形 的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非 供述證據，則無傳聞法則之適用。而以上證物與本案待證事 實均具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之 物，依法自得作為證據，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告對上開時、地，翻越圍牆至告訴人李宏均、陳家華 上開住處並以扣案石頭砸破該處1 樓落地窗並進入等節，坦
承不諱（見警卷第8 頁至第10頁；偵卷第17頁、第40頁至第 41頁），惟辯稱：伊是因為被人追，有人要搶劫伊，所以拿 石頭砸破玻璃，進去該處躲藏，沒有說要搶劫；伊沒有拿木 棍云云。經查：
㈠被告上開犯行，業據證人即告訴人李宏均於偵訊時證稱：當 天為颱風天，伊在客廳吃完泡麵要回1 樓房間躺著看電視， 突然間聽到碰一聲及狗的聲音，就去1 樓客廳查看，伊家只 有落地窗沒有鐵門，被告從房子左邊矮牆跳到伊住處，因為 伊左側圍牆很矮，又跟別人建物連在一起，覺得很容易有小 偷進來，所以放一些鐵板、雜物，只要有人跳進來會有聲音 ；伊在客廳看到外面有黑影，伊撥開窗簾看，看到被告拉著 紗窗用力搖晃，伊打開窗簾並以台語問被告要做什麼，被告 回稱；「搶劫啦，幹什麼」（台語）等語，講完就把紗窗拆 下並砸向落地窗，但沒有砸破，接著拿花圃內石頭砸落地窗 左邊，該處落地窗玻璃被砸破，伊本來站在落地窗後面不遠 處，落地窗玻璃破裂時伊往後跳，伊的腳有被玻璃割傷；之 後被告拿扣案木棍從落地窗玻璃破掉處衝進來，伊再用台語 問被告要做什麼，被告回答：「要搶劫，錢拿出來」（台語 ）等語，伊即拿家裡雨傘跟被告打鬥，打到後來被告打輸伊 ，就被伊壓在沙發上，伊接著喊證人陳家華下來，問她報警 沒，她說報警了；後來有用束帶綁住被告直到警方來等語（ 見偵卷第33頁至第34頁）；於本院審理時證稱：伊當時剛要 進去1 樓房間睡覺時就聽到碰一聲，接著聽到伊養在屋外矮 牆的狗在叫，伊就從1 樓房間跑到1 樓客廳，躲在窗簾後面 往外看，伊就有看到有人的黑影在伊家外面庭院走來走去， 接著被告就來撬落地窗，伊撥開窗簾問被告要幹什麼，被告 說要搶劫，後來伊就叫告訴人陳家華報警，當時告訴人陳家 華在1 樓房間；被告後來把整個落地窗外的紗窗拆下來砸向 伊，伊往後跳但落地窗玻璃沒有破，被告再拿塊大石頭砸向 落地窗，這次落地窗玻璃有破，被告就手中拿木棍衝進來， 伊問被告到底要幹什麼，被告說要搶劫，要伊把錢拿出來， 伊就拿雨傘和他扭打，不知道打了多久，被告就被伊制伏壓 在沙發，告訴人陳家華及其他家人就下樓，伊叫他們趕快報 警，被告一直掙扎想要掙脫，所以用膠帶及束帶捆住他；伊 與被告接觸時，被告沒有提過後面有人在追殺他，要到伊住 處避難，並要求協助報警等語（見本院卷二第84頁至第89頁 背面）；證人即告訴人陳家華於偵訊時證稱：當天是颱風天 ，加上狗生病了，所以沒打算睡，約凌晨0 時許伊與跟告訴 人李宏均在1 樓房間，突然聽到碰一聲，但那不是玻璃破掉 的聲音，告訴人李宏均就出去看，伊沒有很在意，因為當天
是颱風夜，伊以為是東西掉落，伊突然聽到告訴人李宏均突 然大喊伊名字，要伊報警，伊才從1 樓房間走到走道，但還 沒走到1 樓客廳，伊就看到被告從破掉落地窗處衝進來，拿 1 根棍子，說搶劫，錢拿出來，伊就趕快跑到2 樓，因為伊 妹妹懷孕，伊要叫妹妹、媽媽及其他家人不要下來，叫她們 報警，後來情況伊就不知道了，但伊有聽到樓下有乒乒怦怦 的聲音，過一陣子後，告訴人李宏均喊伊名字，說可以下來 ，所以伊才到樓下，告訴人李宏均問伊報警了沒，伊說報警 了；伊看到被告躺在沙發，告訴人李宏均壓他的雙手等語（ 見偵卷第32頁至第34頁）；本院審理時證稱：當時伊與告訴 人李宏均在1 樓房間，告訴人李宏均聽到有人跳進來的聲音 就出去察看，後來就聽到告訴人李宏均在1 樓客廳叫伊，伊 出去看時，就看到紗窗掉在地上，被告拿石頭砸破玻璃衝進 來，並說錢拿出來，被告衝進來後，被告就試圖攻擊告訴人 李宏均，2 人就扭打；告訴人李宏均叫伊去樓上報警，因樓 上有媽媽和懷孕的妹妹，伊先上去叫他們不要下來，然後報 警，報警後下來到客廳時，被告已經被告訴人李宏均拿著1 支雨傘架著被告的手制伏在沙發上，後來用膠帶綑綁被告的 雙手雙腳，但是被告一直掙扎，但是那是很薄的膠帶，被告 一直掙扎，因為他力氣很大，幾乎要被他掙脫，就用束帶束 住被告的雙手雙腳等語（見本院卷二第第91頁至第95頁）， 互核大致相符，並有埔基醫療財團埔里基督教醫院診斷證明 書（見警卷第24頁）及105 年3 月23日埔基業字第10503010 A 號函暨所附病歷資料（見本院卷一第158 頁至第167 頁） 、南投縣政府104 年12月24日府人考字第1040 260809 號函 （見本院卷一第76頁至第77頁背面）、交通部中央氣象局10 4 年12月25日中象參字第1040016088號函（見本院卷一第78 頁至第79頁）各1 份、現場相關照片12幀（見警卷第18頁至 第23頁）、傷勢照片4 幀（見警卷第25頁至第26頁）、空拍 圖及手繪路線圖（見偵卷第43頁暨背面）、現場照片12幀（ 見偵卷第44頁至第49頁）在卷可稽及木棍1 支、石頭1 個扣 案可憑，況被告亦自承當時確實有拆下紗窗砸向落地窗以及 拿石頭砸破落地窗後進入告訴人2 人住處之情形（見本院卷 一第12頁背面），又參被告與告訴人2 人均陳稱彼此間互不 相識（見警卷第8 頁；本院卷二第89頁、第95頁），告訴人 2 人應無設詞陷害被告之動機，是告訴人2 人證述應與事實 相符，堪以採信。
㈡被告雖以前詞置辯，然查先後為以下陳述：
⒈警詢時陳稱：伊當時跟告訴人李宏均講不要緊張，伊只是 被人追，讓伊躲一下等語；木棍1 支是告訴人李宏均拿的
；伊也不知道追伊的人是誰，也不知道對方詳實姓名、年 籍及電話門號，只知道他綽號叫「大仔」而已；伊身上的 傷都是告訴人李宏均毆傷的云云（見警卷第8 頁至第10 頁）。
⒉偵訊時陳稱：當時約2 、3 個人在追伊；伊不知道對方從 那邊追到那邊，也不知對方何時追伊、為何要追伊；伊當 時說拜託讓伊進去，有人在追伊等語；伊進去後遭告訴人 李宏均拿不明鐵條打伊頭；伊當時是在一個綽號「阿帖」 （台語）位於靈巖山寺附近、中正路檳榔攤對面的房子被 打等語（見偵卷第17頁至第18頁）。
⒊本院104 年9 月29日訊問時陳稱：扣案的木棍，是告訴人 李宏均他們拿出來打伊的；當時伊是被2 、3 個人或3 、 4 個人追，伊不認識那些人；伊本來是要楊詠傑住處去買 茶花，位置在靈嚴山寺上面一點的地方，伊是在遊藝場認 識他的，他說他有在種茶花；本來一開始房子裡一個叫大 哥的人叫伊幫忙修手機，後來因為時間太久，他們擔心伊 會把手機交給警察，他們一直逼問伊，伊把手機交給誰； 追伊的人伊不認識，但房子裡面的人伊認識；房子裡面的 人不讓伊走，伊若沒跑，伊的器官就被人割走，伊已經被 凌虐2 天，又被注射不明的藥物；伊沒有說拜託你們報警 ，伊只有說拜託讓伊進去，有人在後面追伊，讓伊躲一下 等語（見聲羈卷第3 頁至第4 頁背面）。
⒋本院104 年11月19日訊問時陳稱：伊不知道伊當時是被誰 追，為何被追，大概有3 、4 人追伊，伊當時本來要去找 朋友「阿帖」，伊去到他家後，他們拿刀子出來要處理伊 ，伊就跑了；木棍是告訴人陳家華舅舅拿進來等語（見本 院卷一第12頁至第13頁背面）。
⒌本院104 年12月7 日準備程序時陳稱：伊沒有拿東西去告 訴人李宏均住處，木棍是告訴人李宏均他們拿來打伊的； 當時是伊被追，有人要搶劫伊，不是伊要搶劫；伊有喊拜 託告訴人李宏均他們讓伊進去，有人在外面要打伊，幫伊 報警等語（見本院卷一第24頁背面）。
⒍本院104 年12月21 日 準備程序時陳稱：伊當時是去「阿 帖」家要買茶花，到了「阿帖」家之後，「阿帖」拿1 支 手機給伊要給伊修理，伊拿去手機行解鎖，伊再把手機拿 去還「阿帖」，回去時「阿帖」、證人潘金助還有其他1 、2 名伊不認識的人在現場，證人潘金助就質疑伊為何把 手機那出去那麼久，是不是拿去給警察，還說伊偷打他手 機，證人潘金助就藉故打伊，不讓伊走，並跟伊要錢，伊 後來就跑了，伊就跑去告訴人李宏均住處求救等語（見本
院卷一第59頁背面）。
⒎本院105 年3 月14日準備程序時陳稱：伊那時候在「阿帖 」住處有看到證人郭家瑋、劉國彬，當時證人彭傑憲、余 寬仁也有在場，當時是證人潘金助、余寬仁打伊，證人彭 傑憲是伊被打完之後，才到那邊，證人彭傑憲有提醒伊叫 伊趕快跑，伊後來趁證人郭家瑋、劉國彬要離開時，伊趕 快跟著跑出去等語（見本院卷一第132 頁背面）。 ⒏本院105 年4 月19日準備程序時陳稱：當時與伊一起去通 訊行之人是綽號「阿猴」（台語）之人，他是押著伊去通 訊行，伊自己騎摩托車去通訊行，他在墊腳石等伊，離開 的時候，他騎伊騎去的機車載伊離開，伊坐在後座；那群 人本來叫伊幫他修理手機，從通訊行回去鐵皮屋的時候， 他們就說伊把手機拿出去那麼久幹嘛，是不是交給警方， 就打伊一頓，說伊害他們損失很多錢等語（見本院卷一第 223頁）。
⒐本院105 年6 月23日審理時陳稱：伊一開始去告訴人李宏 鈞住處時，就一直跟告訴人李宏均說拜託；伊一進去告訴 人李宏均住處時，告訴人李宏均就把伊抓住，就拿雨傘或 是什麼東西一直狂打，伊完全沒有反抗，伊也沒有力氣可 以反抗，就一直被他推到沙發那邊，他又一直猛K 伊的頭 ，後來樓上就下來2 名男性把伊手腳綁起來，伊一直跟告 訴人李宏均說：老大，伊真的是被人追、被人打，伊是從 阿帖的家跑過來等語；告訴人陳家華有拿掃把打伊，後來 告訴人陳家華舅舅到了之後，有拿扣案木棍打伊，打到警 方到場為止等語（見本院二第90頁、第95頁背面）。 ⒑105 年8 月1 日審理時陳稱：因為伊被人家打、追殺，所 以跳進告訴人李宏均住處圍牆，後來跑到該處正門並一直 拍門，說後面有人要追殺伊，要打伊，拜託讓伊躲一下； 伊進入告訴人李宏均住處後，告訴人李宏均就拿雨傘一直 打伊，當時伊全身都沒有力氣，沒有還手，接著伊就被告 訴人李宏均推到沙發處，樓上就下來2 個成年男性，把伊 手腳都綁起來，告訴人陳家華就拿1 支掃把打伊全身，後 來告訴人陳家華舅舅拿著1 支木棍打伊，那支木棍比扣案 的木棍還粗，是四方形的不是長條型的；伊當時本來是去 買茶花，證人余寬仁要伊拿手機去修，證人潘金助就先載 伊去遊藝場，證人潘金助叫伊騎乘他機車去修手機，並要 伊回來遊藝場接他，但伊修好手機回到遊藝場時阿助已經 沒有在那邊，伊就騎機車回鐵皮屋；回到鐵皮屋時，大概 是16、17時許，此時證人余寬仁、潘金助及「阿碧」在場 ，而且還有其他人伊不認識；證人彭傑憲、郭家瑋是伊被
打完之後差不多快半夜才到那邊，且來一下就走了；證人 劉國彬是伊與證人潘金助要出門修手機前快中午時，證人 劉國彬去找證人余寬仁講話，沒多久證人劉國彬就離開； 「阿猴」與伊一起回到「阿碧」住處，但是「阿猴」沒有 進去云云（見本院卷二第195 頁背面至第197 頁背面）。 ⒒被告就其為何被追趕、向告訴人李宏均求救之內容、身上 傷勢之由來、遭何人持木棍毆打、如何離開現場等節前後 供詞有所矛盾，是其所辯，是否屬實，已有疑問。 ㈢被告辯護人辯稱被告砸破告訴人2 人住處落地窗玻璃並進入 該住處，目的係要緊急避難云云，然依告訴人李宏均、陳家 華證述，被告以石頭砸破玻璃並進入上開住處時均未表明有 遭人追趕之情形，況依常理，縱被告確遭人追殺，然告訴人 李宏鈞既已點亮1 樓客廳電燈並出面察看，追殺被告之人應 恐犯行敗露而放棄追捕被告，況被告稱是聽到外面摩托車聲 音，以為是追捕之人等語（見本院卷二第90頁），告訴人李 宏均、陳家華亦證稱：當時除了被告，沒有其他人等語（見 本院卷二第87頁背面、第93頁背面），顯見現場並無其他人 ，被告應無害怕而強行進入告訴人李宏均住處躲藏之必要， ；另參以被告自承在逃避過程中，均無大聲呼救等語（見本 院卷二第196 頁背面），若被告果被人追趕之事實，且緊張 至拿石頭砸毀告訴人李宏均住處玻璃只為進去躲藏之恐慌程 度，豈無沿路大聲呼救之理？且依告訴人2 人證述，告訴人 2 人住處客廳並未點燈（見偵卷第32頁至第33頁；本院卷二 第86頁、第87頁背面），被告若欲找人求救，自無特意翻牆 至已關燈之告訴人2 人住處求救之理，以上諸多不合常理之 處，均難認此部分辯詞與事實相符。另被告雖辯稱告訴人李 宏均、陳家華將其傷害太重，故為脫免罪責而誣陷其為強盜 云云，然依卷附現場被告照片（見警卷第21頁）及診斷證明 書（見警卷第24頁）、病歷資料（見本院卷一第161 頁至第 167 頁），被告雖有外傷，然傷勢尚無過重之情，告訴人2 人顯無藉由陷害被告以脫免罪責之必要，是被告此部分辯詞 ，亦難採信。
㈣被告復辯稱當日有遭證人潘金助、余寬仁等人追趕云云，然 證人潘金助、余寬仁均證稱當時沒有綑綁被告，也沒有追趕 被告、被告可以任意離開等語（見本院卷二第179 頁背面、 第183 頁、第185 頁背面、第186 頁、第188 頁背面），告 訴人李宏均、陳家華亦證稱：當時除了被告，沒有其他人等 語（見本院卷二第87頁背面、第93頁背面），且證人郭家瑋 證稱：伊那天去找證人彭傑憲，沒有看到被告被綁起來，他 一個人坐在那邊，沒有人看著他；伊有問被告，被告沒有向
伊求救；伊待在那邊20分鐘，離開時，被告仍在現場等語（ 見本院卷二第39頁至第40頁）、證人彭傑憲證稱：伊在那邊 待10幾分鐘，伊沒有跟被告講話，也沒有叫被告快跑等語（ 見本院卷二第43頁背面）、證人劉國彬證稱：伊去那邊找證 人余寬仁，伊在那邊待3 、5 分鐘，證人余寬仁說下午才有 空，所以就離開；伊沒有與被告講話，伊離開時，被告仍在 該處；伊不知道被告有沒有被綁住等語（見本院卷二第46頁 至第48頁），況當時監視器畫面亦未發現可疑之人，有職務 報告書1 份在卷可查（見偵卷第29頁），足認被告辯稱當日 乃遭被證人潘金助、余寬仁毆打，證人彭傑憲要伊快逃，其 趁證人郭家瑋、劉國彬離開時逃跑云云，與事實不合。況縱 認被告當時確遭證人潘金助、余寬仁毆打，然此與被告前往 告訴人李宏均、陳家華住處為上開犯行間亦無關連，是就此 亦難作為對被告有利之認定。
㈤另被告辯護人辯稱若當時有持木棍強盜之意思，為何現場未 見凌亂，且告訴人李宏均僅以1 支雨傘就可將其制伏，顯見 被告並無持木棍與告訴人李宏均對打云云，然依現場照片所 示（見警卷第19頁、第21頁至第23頁），告訴人李宏均住處 1 樓客廳面積並非狹窄，仍有空間供2 人打鬥，故現場未見 明顯打鬥痕跡，未有異常之處。另被告與告訴人李宏均體型 未有明顯落差，加上告訴人李宏均亦稱基於保護家人之強烈 防衛意志而與被告扭打等語（見本院卷二第88頁），故被告 遭告訴人李宏均以雨傘及身體壓制在沙發上後再由他人綑綁 ，亦未違經驗法則，是此部分辯解，亦難採信。 ㈥綜上，被告犯行堪以認定，其所辯均不足採信，本案事證明 確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之。（最高法院79年台上第5253號判例意旨 參照）。又被告為本案犯行時所用之木棍1 支，長84公分， 寬5 公分，高3 公分，為木頭材質，呈長方體狀，有部分木 塊脫落等節，業經本院勘驗屬實（見本院卷二第195 頁）， 是以，堪認上開木棍客觀上足以對人之生命、身體、安全構 成威脅，係具有危險性之凶器無疑。再按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並 列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物 內外之出入口大門而言。（最高法院25年上字第4168號判例 可供參照）；又刑法第321 條第1 項第2 款之「毀越」，指
毀壞與踰越二種情形。次按刑法第321 條第1 項第1 款與第 2 款之規定情形各別，如所犯係於侵入住宅外，並有毀越門 扇牆垣等情形，自應併予論處。不能以毀越門扇牆垣亦係侵 入行為，遂謂二者不能並存，應吸收於侵入住宅之中，而祇 論以第1 款之罪（最高法院24年上字第148 號判例可資參照 ）。是被告先翻越告訴人2 人住處外圍牆、再以石頭砸破告 訴人2 人住處玻璃落地窗並進入告訴人2 人住處內之犯行， 均構成此2 款犯行，應一併論處。另按刑法第321 條第1 項 第5 款所謂乘災害之際而犯竊盜罪者，係指於災害發生時， 利用其機會行竊者而言（最高法院31年上字第1022號判例參 照）。查被告係於中央氣象局自104 年9 月27日17時30分起 至同年月29日17時30分許止發布杜鵑颱風之陸上警報期間內 ，為本案強盜犯行，有上開南投縣政府函、交通部中央氣象 局函附卷可查，應屬刑法第32 1條第1 項第5 款之構成要件 。又按強盜罪之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準， 如已施用強暴、脅迫等手段，雖未取得財物者，仍應以未遂 論（最高法院23年非字第85號判例、87年度台上字第288 號 判決要旨可資參照）。是被告至告訴人2 人上開住處外以石 頭砸破落地窗並持木棍攻擊告訴人李宏均，足認已行使強暴 行為而著手強盜行為，僅因告訴人李宏均反抗而未遂。又按 犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項加重竊盜之各款加重行為 者，為加重強盜罪，應適用同法第330 條之規定處罰。被告 係乘颱風之際，踰越牆垣、毀越門扇、持凶器侵入住宅而犯 本案強盜罪，有刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第5 款之加重情形，自應論以加重強盜罪。是核被告係 犯刑法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪。起訴書 認如被告所為，僅構成刑法第328 條第項第4 項、第1 項之 普通強盜未遂罪，尚有未洽，惟社會基本事實同一，應予變 更起訴法條，並經本院於審理時告知被告，無礙其防禦權之 行使，附此敘明。
㈡按刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊 盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立 一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字 第3945號判例意旨參照），是被告行為雖兼具數款加重條件 ，然揆諸前揭判例意旨，本案情形並無論以想像競合或法規 競合之餘地。又按以強暴之方式實施強盜行為者，係以有形 力直接對人行使，過程中不免對被害人身體造成某程度之傷 害，是因強盜等暴行致被害人受有普通傷害者，除另有傷害 故意，應分別情形依總則數罪併罰或從一重處斷者外，概認 為係強暴之當然結果，不予論罪；又按侵入住宅為刑法第33
0 條加重強盜罪之成立要件，則其侵入住宅部分縱經合法告 訴，然因已結合於加重強盜之罪質中，應無另成立刑法第30 6 條無故侵入住宅罪之餘地；另毀壞門扇及安全設備之行為 ，乃屬加重要件之一，並無成立毀損罪之餘地（最高法院24 年度刑事庭會議決議、97年度台上字第5159號、83年度台上 第3856號刑事判決均供參照），是起訴書認被告所為另構成 侵入住居罪、傷害罪及毀損罪，然依上開說明，均屬加重強 盜罪一部分而不另論罪，容有違誤，附此敘明。 ㈢被告就本件加重強盜犯行，既屬未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣被告前於99年間，因竊盜案件，經本院99年度易字第21號判 決判處有期徒刑10月確定，上訴後，經臺灣高等法院臺中分 院100年度上易字第659號判決上訴駁回確定，於101年6 月 30日執行完畢出監，此節有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 稽，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法先 加重後減輕。
㈤爰審酌被告正值青壯，不思以正當手段獲取金錢，反圖不勞 而獲，竟試圖以上開方式強盜告訴人2 人財物，造成告訴人 2 人身心受創，其所為無視於法律秩序，敗壞社會治安，惡 性非輕；雖未取得財物，然仍造成告訴人李宏均受傷及毀損 告訴人2 人住處之落地窗；迄今未與告訴人2 人達成和解， 填補其所造成之損失；被告否認強盜犯行，犯後態度難認良 好；學歷為高職肄業，有全戶戶及資料查詢結果1 份附卷可 查（見本院卷第46頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈥另扣案之石頭1 個、木棍1 支，雖係被告用以本案犯行，然 無積極證據係被告所有，亦非違禁物，是不予宣告沒收，均 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第330 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
刑事第四庭 審判長 法 官 楊國煜
法 官 林信宇
法 官 林雷安
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 許雅淩
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。