臺北高等行政法院判決
104年度訴更一字第72號
105年7月21日辯論終結
原 告 李吳雲美
吳雲霞
吳澤實
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師
參 加 人 黃中興
訴訟代理人 陳德聰 律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國102 年8
月23日台內訴字第1020249264號（案號：1020450086）訴願決定
，提起行政訴訟，經本院以102 年度訴字第1260號判決撤銷被告
中華民國102 年2 月22日北府城測字第10129828781 號公告、被
告中華民國102 年3 月14日北府城測字第1021416552號函及訴願
決定，被告提起上訴，復經104 年6 月26日最高行政法院104 年
度判字第365 號判決廢棄本院前開判決，發回本院更為審理，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審訴訟費用及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。 事實及理由
一、程序方面：本件原告李吳雲美經合法通知，無正當理由未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項 前段，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：
原告係坐落新北市泰山區黎明段730 地號土地（下稱系爭土 地）之所有權人，其使用分區為「住宅區」，系爭部分土地 現編定為新北市○○區○○路○段○○○巷。嗣訴外人泰平 土地開發有限公司（下稱泰平公司）受參加人委任，為新北 市泰山區黎明段733 、832 地號土地（下稱系爭建築基地） 因建築需要擬指定建築線，惟因未毗鄰公告道路，遂於101 年11月22日向被告申請坐落系爭建築基地旁土地目前供公眾 通行部分，認定為現有巷道並指定建築線。經被告於102 年 1 月10日邀集相關單位辦理現場會勘，認定無礙公共安全、 無礙市容觀瞻、無礙公共衛生、無礙公共交通，且於73年11 月7 日以前曾經指定有案之建築線，並作成會勘紀錄。惟原
告吳雲霞旋以102 年1 月14日函向被告提出說明略以：「… …黎明段730 地號土地為私人產業的『自設通路』……，其 土地上方任何行為、設施乃為私人對自己財產的處分，事實 上並無涉及公眾事務之相關議題如公眾交通、公眾衛生、公 眾安全等；特此請求聲明……」嗣被告據前開函以102 年1 月25日北府城測字第1021167455號會勘通知單訂於102 年1 月31日辦理現場會勘，會勘紀錄為：「有關吳雲霞君陳訴新 北市泰山區明志路1 段352 巷底係為私人產業之自設通路（ 私設道路）一節，經102 年1 月31日現地會勘，現場並無升 降柵欄，另鐵柵大門未關閉。」被告並以102 年2 月6 日北 府城測字第1021242907號函檢送會勘紀錄予原告吳雲霞。嗣 被告以102 年2 月22日北府城測字第10129828781 號公告（ 下稱系爭公告，嗣以102 年3 月22日北府城測字第 1021482063 1號公告更正誤繕之會勘日期）重新認定「本市 泰山區明志路1 段352 巷（認定範圍P1～EP）為現有巷道」 （下稱系爭巷道）。嗣原告吳雲霞以102 年3 月11日函表示 反對，被告以102 年3 月14日北府城測字第1021416552號函 （下稱原處分）復原告系爭土地前於70年即已指定在案，今 依新北市建築管理規則第2 條及第14條規定辦理「重新認定 」並指定巷道寬度為6 米，尚符合相關法令規定，若仍有其 他疑義，請循行政救濟程序辦理。原告不服，提起訴願遭決 定駁回，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第1260號判決 （下稱本院前審判決）撤銷系爭公告、原處分及訴願決定， 被告提起上訴，復經104 年6 月26日最高行政法院104 年度 判字第365 號判決廢棄本院前開判決（下稱上級審廢棄發回 判決），發回本院更為審理。
三、原告起訴略以：
㈠最高行廢棄判決未依據行政訴訟法第133 條規定，違反「職 權調查主義」與違背「法律證據原則」，未加審查被告所稱 「69北縣泰鄉建字第0304號供公眾通行10年以上」不為明志 路一段270 巷尾暨「左行」系爭巷道位置，逕行判決系爭土 地為「公眾通行關係」之違誤。即最高行廢棄判決未詳查被 告將鄰地與系爭巷道無關69T-108 建築線案所註記明志路一 段270 巷尾暨「右行」公墓的「69泰建0304號供公眾通行10 年以上證明」魚目混珠為系爭巷道位置。
㈡最高行廢棄判決違反行政訴訟法113 條「職權調查主義」， 未經審酌曾為建築線案土地、未必為「公眾通行關係」要件 ，卻援引被告為參加人一己利益所訴「未合事實」，將被告 所呈與系爭巷道無關69T-108 建築線案所附「69泰建字第03 04號供公眾通行10年以上證明」，張冠李戴為系爭巷道證明
文件，逕行判決為公眾通行關係存在。再者，最高行廢棄判 決不僅將本院前審判決意旨：「系爭道路70年指定建築線時 ，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要」所判定系爭土 地自70年建築線處分時至系爭訟案時皆不為「公眾通行關係 之事實以及將監察院系爭地調查意見書：「當時所稱270 巷 供民眾通行10年以上之巷道範圍是否含括730 地號之部分土 地，尚難認定，加以270 巷係單向出口，730 地號乃坐落巷 底，顯然該地號僅供兩住戶通行，惟此情能否稱為公眾通行 ，尚有待商榷」所證實系爭巷道70年建築線處分不為「公眾 通行」要件，甚至於67年、70年航照圖示系爭巷道為林地， 不為「道路形態」等非供公眾通行事實之系爭地，違誤判決 系爭地於70指334 建築線處分時為「公眾通行關係」，而且 未審先判之心證：「除非證明地理環境或人文狀況改變而中 斷通行，否則不能認為公眾關係業已消滅」之判決，無異於 積非成是，強迫原告矛盾承認當時不為道路形態、從未有「 供公眾通行10年以上」證明暨從來之僅供自己王姓租戶與鄰 地733 地號一戶（現為空屋）等特定人通行之系爭地為不特 定人通行「既成巷道」，自難讓人心服（如行政法院81年 2104號判例）。況且最高行廢棄判決援引被告所稱「69北縣 泰鄉建字第0304號供公眾通行10年以上」證明，乃是供公眾 通行10年以上為具有公用地役權「既成巷道」要件，最高行 政法院援引該證明判決系爭巷道為公眾通行關係，卻判決系 爭巷道不具有公用地役關係，而指謫本院前審判決：『適用 法規顯有不當，且理由前後矛盾云云，乃係將「供公眾通行 」及「具有公用地役關係」兩個不同之概念混為一談，核無 足採』，亦顯屬謬誤。按大法官400 號釋字意旨為「供公眾 通行關係」道路未達20年以上公用地役關係，土地所有權人 有自由處分權利。最高行政法院系爭訴訟判決系爭地不為「 公用地役關係」，卻以「公眾通行關係」限制原告自由使用 土地權利，最高行廢棄判決為違反大法官400 號釋字「既成 巷道！要件之判決，顯屬為「違背法令」、「不備理由」之 判決。按本院前審判決意旨：「系爭道路70年指定建築線時 ，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要」、「新北市建 築管理規則第2 條第1 項第4 款情形解釋上目前如公眾仍有 通行權源，逕依前3 款規定認定為現有巷道即可，根本無庸 適用第4 款」所判定系爭巷道自70年建築線處分時至系爭訟 盡時皆不為「公眾通行」關係之事實。
㈢再者，參照內政部70年11月25日台內地字第50958 號函：「 地役權以繼續並表見者為限，如僅繼續而非表見或僅表見非 繼續，均不得因時效完成取得地役權」，依據67年、70年航
照圖證，現今鐵柵門系爭巷道位置於70指334 建築線處分時 不為「道路形態」，後來逐漸自設道路且約於民國75年建置 「鐵柵門」阻撓外人通行，其顯屬不符前揭函令意旨：「地 役權以繼續並表見者為限」要求，亦顯屬不符大法官400 釋 字「土地所有權人於公眾通行之初，須無阻止之情事」既成 巷道要件。又系爭鐵柵門事證於被告編定「96年地形圖」上 至今已為8 年，甚於被告編定「88年地形圖」上至今已長達 16年之久，可見被告詳知「系爭鐵柵門」事證，並且編訂管 理。縱使最高行廢棄判決與被告認定系爭地為「公眾通行關 係」之違誤，然而自民國75年於系爭巷道之初即建置「鐵柵 門」阻撓外人通行至100 年8 月間被告為特權拆除處分時， 已為25年之久，顯已逾越「民法」請求權最長15年時效及「 既成巷道」成立要件之20年時效；況且被告又長期將其編訂 於所「職掌文書」中並未拆除之；如是，參照行政法院77年 判字245 號判例：「倘該土地被闢為道路，完全為政府基於 公權力強制使用之結果所致，而土地所有權人復無怠於行使 權力之情形，自不發生公用地役關係及政府無償使用之問題 。」意旨以及參照前揭內政部70年11月25日台內地字第5095 8 號函：「地役權以繼續並表見者為限」，因此「有礙通行 」之系爭地仍然為「私設道路」之實。然而被告及最高行廢 棄判決將已逾越「既成巷道」20年時效年暨已編訂於所「職 掌文書」中且現今仍存在，仍無法源憑之拆除的「系爭鐵柵 門」為之判決：「100 年8 月被告執行拆除系爭巷道鐵柵門 處分，顯為未疏於營理及長期非不作為任令所有權人中斷供 公眾通行」，顯屬有違「事證法則」、「理論法則」之偏頗 判決並違背大法官400 號釋字：「於公眾通行之初，土地所 有權人並無阻止之情事」及內政部70年11月25日台內地字第 50958 號函：「地役權以繼續並表見者為限」等法令。如是 ，最高行廢棄判決違反「法律證據原則」與「職權調查主義 」，未詳查被告所示「69北縣泰鄉建字第0304號供公眾通行 10年以上」不為系爭地位置之事實，又將被告已長期編訂於 所職掌「地形圖」檔案中且因為無「法源」憑之拆除「鐵柵 門」的合法私權行為判定為「違法阻撓公眾通行」，況且被 查為特權矛盾處分鐵柵門事，顯屬行政法院81年度判字第10 06號判例：「基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作 為不公平之差別待遇，至損及特定當事人之權益，即有權力 濫用之違法」之意旨所稱違法事證。如是，最高行政法院系 爭訟案判決是否有違「平等、比例原則」之判決？ ㈣系爭巷道為○○路○段○○○巷○○號、○○號房舍面前土 地及其前方現今系爭鐵柵門之位置。系爭巷道從來之為「曩
底地」，其周遭皆為原告所屬山林地，非特定人無通行必要 性，自70年代為「道路形態」至今，係僅供自己王姓租戶與 鄰地733 地號一戶特定人通行。如是，系爭巷道不僅於70指 334 建築線處分時未符合內政部64年3 月21日「面臨既成巷 路建築基地申請建築原則: 「第2 項第1 款：為供公眾通行 ，第2 項第2 款：巷路兩旁之房屋編有門牌者」既成巷路要 件以及至本案時亦未符合大法官400 釋字: 「公眾通行」公 用地役關係之既成巷道要件。爰是，系爭巷道從來之不為「 公眾通行關係」，為私設道路。況且被告無系爭巷道所有權 人「供通行同意書而指定系爭私設道路為建築線案巷道，顯 屬違法處分。然而，被告所稱新北市市區道路管理規則乃依 據市區道路條例第32條第2 項規定訂定之，其規範對象為內 政部96年7 月31日台內營字第0960804684號函意旨，並未為 包括「建築線現有巷道」範圍，且新北市市區道路管理規則 第八條規範及巷護範圍為「供公眾通行道路」，並非「建築 線現有巷道」；再者，基於地方機關對於法律見解應為一致 性原則，參照臺北市政府法規委員會91年3 月5 日北市法一 字第09130157700號函：『查既成道路之構成要件，並無相 關法律有明文規定，目前實務上見解均以司法院大法官會議 釋字第400 號之見解為基準。如是，私人土地是否為既成道 路，應由道路主管機關以「是否為不特定之公眾通行所必要 」為前提來認定，而非以其地面或地下有公共設施為認定基 準。
㈤關於被告所呈內政部64年05月23日台內營字第640600號函釋 ：「本原則……其餘第四項第1款、第2款、第5款以及第10 項、第11項、第12項，擬乃以一個街廓內既成巷路，整條考 慮。」辯稱處分時為依據該函釋: 「一個街廓內既成巷路， 整條考慮。」以反駁監察院101 年4 月9 日院台內字第1011 930407號調查意見書意旨：『前建築線處分時, 明志路1 段 270 巷32、34號兩房屋，惟其與「面臨既成巷路建築基地申 請建築原則」第2 點 所規定「巷路兩旁之房屋編有門牌者 」之條件，卻未盡相符。』事；被告為錯誤解釋、實為誤導 本院，因該函釋並非另行解釋「既成巷道」之要件，其函釋 實為第四項第1 款、第2 款、第5 款以及第10項、第11項、 第12項為關於街廓內「既成巷路」指定建築線時，其寬度、 長度及折角等規定應以一個街廓內整條既成巷路考慮，並無 違背「面臨既成道路原則」第2 項第1 款：供公眾通行，第 2 項第2 款：道路兩旁之房屋已編有門牌者。」之既成巷路 規定，否則據被告所辯稱之詞，街廓內豈無私設道路之實， 實為違背「事證法則」；至於被告將從未被認定為「公眾通
行」且鐵柵門為「合法私權」行為表現之系爭巷道辯稱：『 不應受非法存在影響「既成巷道」』，顯屬違背證據原則， 亦顯屬不適新北市建築管理規則第2 條第一項第四款規則「 73年以前指定建築線案需無礙公眾交通安全之現有巷道」規 定，亦為違反憲法第15條「人民財產自由使用、收益及處分 之權能」。
㈥縱使系爭巷道曾指定建築線在案，現今未必為現有巷道之法 （令）與判決等實例上敘明，亦為本院前審判決意旨：「系 爭道路70年指定建築線時，並不以既成巷路已具公用地役關 係為必要」。按大法官400 號釋字意旨為「供公眾通行關係 」道路未達20年以上公用地役關係，土地所有權人有自由處 分權利。然而最高行廢棄判決援引被告所稱卻與系爭巷道無 關「69北縣泰鄉建字第0304號供公眾通行十年以上」證明為 之判決：『系爭地因曾指定建築線已具有供公眾通行之構成 要件效力』之違誤，卻指謫本院前審判決：『適用法規顯有 不當，且理由前後矛盾云云，乃係將「供公眾通行」及「具 有公用地役關係」兩個不同之概念混為一談，核無足採』， 亦顯屬謬誤。即是最高行廢棄判決系爭地不為「公用地役關 係」，卻以「公眾通行」關係限制原告自由使用土地權利， 是否顯屬本末倒置，違背法令之判決？本院前審判決意旨： 「系爭鐵柵門縱使未關閉，但其並非損壞，隨時關閉即為妨 礙公眾通行安全，且其具有防閉功能，宣示鐵柵門內為私權 範圍，非特定人不敢擅入」，所以系爭鐵柵門縱使被惡意人 士開啟製造未關閉一時假象，外人或外車未經許可仍然不敢 違法擅入，為依據「證據法則」與「理論法則」，認定「縱 使未關閉鐵柵門」及「門柱」，仍有「妨礙公眾交通安全」 事實。
㈦被告為參加人利益矛盾處分系爭鐵柵門「為礙暨無礙公共交 通安全事，顯屬行政法院81年度判字第1006號判例意旨：「 基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作為不公平之差 別待遇，至損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法」 所稱違法事證的系爭鐵柵門，實為道路上障礙物，顯屬不符 新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款規則：「73年以前 曾指定建築線案，需為無礙公眾交通、無礙公眾安全」規定 。
㈧100 年8 月間被告依據「經驗法則」與「理論法則」，認定 「被開啟鐵柵門，仍有妨礙公眾交通安全」事實並為之拆除 處分；然而被查於監察院糾正「違法拆除鐵柵門」之指摘暨 又不合新北市道路條例等法規依據的情形，無法再次為前議 員、前鄉長拆除「系爭鐵柵門」的情況下，於系爭巷道處分
案「會辦程序」中，竟為特權而矛盾先前處分，違反行政程 序法第10條「裁量禁止濫用原則」，將「100 年8 月間已認 定開啟鐵柵門仍有礙公眾交通安全事實並處分」的同一個被 惡意人士開啟之鐵柵門，恣意妄為擴張「行政權」，依法違 法，另行認定為「無礙通行」一時假象，顯屬行政法院81年 度判字第1006號判例：「基於相同原因事實作成之行政處分 ，若有意作為不公平之差別待遇，至損及特定當事人之權益 ，即有權力濫用之違法」之意旨所稱違法事證。 ㈨參照67、70年林務局航照圖與69T-108 建築線案圖魁皆證明 系爭地當時「非道路形態」，不為道路事實，因此證實系爭 地當時不為「既成巷道」事實。另言之，縱使系爭地當時為 「既成巷道」，因屬於「未有細部計畫」暨「公共設施尚未 完竣」地區，即是未符合行為時面臨既成巷路建築基地申請 建築原則第14點規定，所以系爭巷道不能以「既成巷道」指 定建築線之法令敘明。至於被告辯稱：『以「現有巷道」規 畫為「細部計畫道路」』，則參照現今都市計畫圖、泰山區 街道圖皆未標示系爭巷道為「道路型態」，如是證實被告本 末倒置之辯稱，自非可信。
㈩被告前台北縣府無系爭巷道所有權人「供通行同意書」違法 指○○路○段○○○巷○○、○○號房舍面前「農稼地」為 67T-45 8建築線，暨日後廢除67T-458 建築線道路改道為 70T 定033 建築線程序中，卻無原申請建築使用67T-458 建 築線案房舍所有權人蔡秋萍「改道同意書」，為違法「廢改 道程序」，況且「廢改道程序」及「指定」現今系爭鐵柵門 位置為70 T定033 建築線，仍無系爭巷道所有權人「同意書 ，為違法70T 定033 建築線案。再者，被告於「系爭巷道處 分案」程序中違反行政程序法應當程序之規定，且為參加人 一己利益，將已認定「鐵柵門無論是否關閉仍有礙公共交通 安全」事實，另行認定「同一個鐵柵門為無礙公眾交通安全 」之矛盾處分，顯屬行政法院81年度判字第1006號判例：「 基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作為不公平之差 別待遇，至損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法」 之意旨所稱違法事證。
被告援引最高行政法院97年度判字第1086號判決案訴訟客體 為「建物登記」案，其與新北市建築管理規則第2 條第1 項 第4 款「73年以前曾指定建築線案，需為無礙公眾交通、無 礙公眾安全」規定，憑之處分系爭巷道公告案的「重新認定 」訴訟客體，顯為差異性；因此被告所稱「建物登記案之撤 銷程序」事為不符係規則「重新認定程序，被告之辯稱顯屬 「援引違誤」之實
101 年11月21日訂定新北市市區道路管理規則乃依據市區道 路條例第32條第2 項規定訂定之，為該規則第1 條明示在案 ，其規範對象為前揭內政部96年7 月31台內營字第09608046 84號函意旨，市區道路條例並未為包括「建築線現有巷道」 範圍。再者，新北市市區道路管理規則第八條：「既有公用 地役關係之道路，其土地所有權人不得違反供公眾通行之目 的而為使用，本局並得為必要之改善或養護」，其規範及養 護範圍為「供公眾通行道路」，並非「建築線現有巷道」。 最高行廢棄判決未詳查被告所辯稱「公眾通行10年以上證明 」非系爭地位置及當時以「王姓租戶同意書」及鄰地所有權 人出具所屬156-3 地號「土地使用權同意書」魚目混珠為系 爭巷道所有權人「土地使用權同意書」，認定「非道路形態 」系爭巷道為建築線案，其適法性已不無可議，卻又積非成 是，將系爭訟案時不符大法官釋字400 號「既成巷道」要件 系爭巷道判決: 「除非能證明因地理環境或人文環境改變， 而中斷通行，否則即不能認為公眾通行關係業已消滅」，無 異於強迫原告承認系爭巷道從來之為具有「公眾通行」公用 地役權之既成道路，顯有未當（如行政法院81年2104號判例 ）。況且依據67、70年林務局航照圖、74年地形圖與現況地 理環境、96年地形圖相互比較，系爭巷道及其附近「地勢、 地貌」等地理環境為有甚大差異性。再者，70指334 建築線 處分時至今，因鄰地文史影像公園等公共設施設置、人口結 構與人口數隨時間變化，因而對當地經濟活動，城鄉發展、 生活習性等人文環境為有改變。然而無論系爭巷道所在地區 的「地理環境」與「人文環境」隨著時間的改變以及自然環 境的變化，系爭巷道從來之係僅供原告的王姓租戶與鄰地73 3 地號一戶等特定人通行，從未為「公眾通行」公用地役關 係。
關於被告屨次以「101 年度新北市都市計畫區內巷道廢止或 廢改道第53次審查小組會議」擬廢除系爭巷道尾段部分為「 參加人所屬土地的路段」混淆本院，將原告於「廢道的會勘 程序」及「第53次廢道審查小組會議」中，甚至於本院法庭 上聲請主張：『反對僅廢除相連系爭地尾段前議員、前鄉長 （參加人）所屬道路部分，欣然同意廢除70指334 建築線案 「整段現有巷道」』的事實謊稱：「原告堅決反對該現有巷 道廢止」。被查如是為特權利益履次誣蔑原告，其心可議。 然而最高行廢棄判決卻指摘本院前審判決，將「擬廢道審查 小組會議」事誤認為原審判決事，實有違誤，顯屬「疏於調 查」之判決。
綜上所訴，被告為參加人一己利益違反行政程序法之規定，
剝奪行政程序法賦予當事人應當程序之權利，違反行政序法 第36條: 「一體注意原則」之職權調查權利之約束，而且被 告行政處分時「証據方法」選擇，違反「裁量權行使」的「 合法性」與「必要性」的限制之規定，因監察院糾正違法拆 除又無源憑之可再次為特權拆除「無公眾通行關係」系爭地 上方鐵柵門的情形下，竟將「會辦程序」時任由參加人關係 人開啟被告錄案存參「常閉鐵柵門」以一時「鐵柵門未關閉 」詐術，將被告100 年8 月已認定「鐵柵門是否關閉仍有礙 公共交通安全」及本院前審判決：「系爭鐵柵門並非損壞， 隨時關閉即妨礙公眾通行安全，且其具有防閉功能、宣告鐵 柵門內為私權範圍，非特定人不敢擅入」之經驗法則與理論 法則的「系爭鐵柵門」，另行矛盾認定為「無礙公共交通安 全」現有巷道，顯屬行政法院81年度判字第1006號判例：「 基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作為不公平之差 別待遇，至損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法」 之意旨所稱違法事證，甚至不僅捏造系爭地為「公所養護範 圍」，並且將「系爭巷道會勘」時所拍攝○○路○段○○ ○巷○○號前「停放汽車」為礙系爭巷道通行的事證，蓄意 偽造為「無礙公眾交通安全」事且全部登載於「會勘記錄薄 」，為「公務員登載不實之罪嫌」等違法事實，全然僅為參 加人一己利益而捏造「系爭巷道處分案」為公眾事務關係。 而且被告於「會勘記錄簿」中並無法說明系爭巷道處分案有 何「公共利益」之目的與決定政策有何相關「公益」之事項 ，及依何標準評估系爭巷道上方存在「長5 公尺、高1,7 公 尺」的活動鐵柵門及「任意停放車輛」等路障於「短暫會勘 程序」時間外，為何無礙「公共安全、公共交通及市容觀瞻 」等要件。再者，按前揭行政法院判例（決）意旨參照：「 自不能因曾指定建築線，即認有公用地役關係之存在」、『 縱曾經主管建築機關指定建築線有案而核發建造執照者，仍 「不得」據之逕認定即為現有巷道，而否准該土地所有權人 使用權利，應以「有無供不特定人通行達20年」為準，而非 以「過去是否曾指定建築線」為準』，即是曾指定建築線案 土地，未必為「供公眾通行」巷道；如是，依據監察院系爭 地調查意見書意旨：「泰山區公所出具供民眾通行之證明， 並未標示現有巷道之位置，故難據以斷定現有巷道之位置； 又現有巷道位置應以有無供公眾通行之事實為斷，惟該府卻 由通行者出具同意書，即重新認定巷道範圍，其適法性亦有 疑義，加以270 巷係單向出口，730 地號乃坐落巷底，顯然 該地號僅供兩住戶通行，惟此情能否稱為公眾通行，尚有待 商榷。」以及本院前審判決要旨：「系爭道路70年指定建築
線時，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要，自不得僅 因70年間曾指定建築線，即逕認系爭道路具有公用地役關係 存在。」得以證實系爭地於行為時，不為「公眾通行」公用 地役關係事實。然而最高行廢棄判決未依「職權調查主義」 及「法律證據性原則」詳查被告所稱「69年1 月10日69北縣 泰鄉建字第0304號函公眾通行十年以上證明」不為系爭巷道 位置以及系爭巷道從未為「公眾通行」公用地役關係之要件 ，卻以前揭「公眾通行十年以上」公用地役權之證明，逕行 判決系爭巷道為公眾通行關係卻不為公用地役關係之矛盾， 卻又指謫本院前審判決『適用法規顯有不當，且理由前後矛 盾云云，乃係將「供公眾通行」及「具有公用地役關係」兩 個不同之概念混為一談，核無足採』之違誤。又按前揭法令 意旨，若為公眾通行關係而未達20年以上公用地役關係，所 有權人有自由使用土地權力，亦為內政部87年3 月31日台內 營字第八七七一五四五號函：「土地所有權人於民國六十六 年間出具土地使用權同意書提供私設道路供臨接計畫道路建 築者之通行使用（建築線）。如尚未具備公用地役關係成立 要件者，其通行權仍否存續，係屬私權範疇」。然而最高行 廢棄判決指謫本院前審判決：「引用公用地役關係為適用法 規不當」，卻另以「公眾通行關係」限制原告使用系爭巷道 權利，是否顯有「理由前後矛盾」？是否為「違背法令」判 決？爰此，謹請本院鑒核最高行政法院系爭訟判決是否為有 疑義？以及「合法設置鐵柵門之系爭巷道」是否不符新北市 建築管理規則第2 條第1 項第4 款「本法73年11月7 日修正 公布前，曾指定建築線現有巷道，經本府認定無礙公眾安全 、公眾衛生、公眾交通及市容觀瞻者。」規定等情，並聲明 求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告答辯略以：
㈠系爭巷道為於73年11月7之前即70年間曾指定建築線（70指 334、70T 定-033) 之現有巷道：系爭巷道符合第一項要件 ，已經最高行廢棄判決：「系爭730 地號土地上現有門牌編 訂為新北市○○路○段○○○巷○○號房屋，該房屋前方道 路即為系爭道路，…查系爭道路業經上訴人70T 定033 、70 指334 指定建築線行政處分認定為現有巷道，則上訴人審酌 本件是否符合新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款要件 時，即應尊重先前70年間已作成並非無效之70T 定033 、70 指334 行政處分，並以之作為原處分之基礎。而先前行政處 分（即70指334 、70T 定033 ）既非本件之訴訟客體，其實 質之合法性並非原審審理之範圍。是系爭土地上之道路確為 於73年11月7 日前曾指定建築線之巷道等語，業已敘明其認
定事實之依據及得心證之理由，經核並無違誤。」，則本件 發回更為審理時，仍應予維持。
㈡系爭巷道已經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共市容 觀瞻：
⒈被告依訴外人泰平開發之申請，於102 年1 月10日邀集相 關單位辦理現場會勘，經被告機關所屬消防局、環保署衛 生局、交通局等認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、公共 衛生、無礙公共交通，且系爭道路現況仍供通行利用此有 102 年1 月10日新北市政府會勘審查表可稽（原審卷一第 268 頁即被證3)。從而系爭現有巷道應已符合「經被告機 關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」 之要件。
⒉尤其：
依前述本件最高行廢棄判決所為廢棄理由之法律上判斷， 系爭巷道依當時有效之「面臨既成巷路建築基地申請建築 原則第2 項規定，已具有「供公眾通行」之構成要件效力 ，既已「供公眾通行」，除非能證明「因地理環境或人文 狀況改變而中斷通行」，否則即不能認為「供公眾通行」 之關係業已消滅，系爭巷道上之鐵門係原告所設置，其用 意在於阻止外人外車之進入，已符合人為故意阻撓及可歸 責於土地所有權人之事由而中斷通行，而應排除於「因地 理環境或人文狀況改變」之外。故系爭道路「供公眾通行 」之關係，應不受原告設置鐵柵門影響，至少自70年間指 定建築線起迄今仍繼續存在依被告機關102 年1 月31日會 勘紀錄記載，會勘當天鐵柵門確未關閉，並有照片為憑， 且依照片所示鐵柵門以內停放有車輛，足以證明該鐵門之 設置未達妨礙公共交通之程度。（本院前審卷一第269-27 3 頁即被證4)。況且，最高行政法院發回要旨已認定原告 於拆除後重建鐵柵門，該重建之鐵柵屬非法，自無由因非 法鐵柵門之存在，即認本件供公眾通行之關係即應消滅， 其理甚明。
⒊又現有巷道認定之本旨，是否「無礙公共安全、公共衛生 、公共交通及市容觀瞻」，應就整條巷道認定之，不可割 裂為前段或後段。經查，內政部64年05月23日臺內營字第 640600號已函釋表示：「本原則…第四項第一款…擬仍以 一個街廓內之既成巷路，整條考慮。」（參鈞院前審被證 13) ，而70年間，70T 定33號建築線所認定之既成巷道（ 明志路一段270 巷）即是由計畫道路（明志路一段）通至 王進富、王進來房屋（明志路一270 巷32號、34號），一 個街廓內之既成巷路，整條考慮，並依單向出口巷道長度
超過40公尺，以6 公尺巷道寬度之邊界線作為建築線（本 院前審卷一第266-267 頁即被證2)，符合現有巷道認定之 本旨。本件依102 年1 月10日現場會勘，可見系爭道路現 況供通行之範圍，與70年間指定建築線時相符合，且不應 受非法鐵柵門之存在影響，故重新認定現有巷道如公告圖 （鈞院前審卷一第276 頁即被證5)，自無不合。 ⒋綜上，被告查認系爭巷道符合新北市建築管理規則第2 條 第1 項第4 款之2 項要件，以系爭公告重新認定系爭巷道 ，洵屬有據，應予維持。又原告提出對認定系爭巷道之反 對意見，被告認系爭巷道認定於法有據，而以系爭函復原 告現有巷道認定尚符合相關法令規定，亦屬正當，應予維 持。
㈢另系爭巷道新北市政府工務局前於101 年6 月4 日曾召開「 101 年度新北市都市計晝區內巷道廢止或廢改道第53次審查 小組會議」研議巷道廢止會議，惟與會之原告堅決反對將通 往751 地號之唯一現有巷道廢止等語。惟本件重新認定「現 有巷道」，原告卻又不服認定，其主張實有前後矛盾。至於 ，原告稱反對廢止之巷道為「道路後段」，不服重新認定之 巷道為「道路前段」，並無矛盾云云，明顯與一個街廓內之 既成巷路整條考慮之原則相違背。再者，系爭土地之地上建 物○○路○段○○○巷○○號（門牌整編前：○○路○段 ○○○巷）亦使用系爭巷道通行，且系爭土地並未臨接其 他計畫道路，亦因臨接系爭巷道始得指定建築線，進而得發 照建築，是重新認定系爭現有巷道對原告就系爭土地申請發 照建築，亦屬有利。
㈣本件撤銷訴訟係關於「新北市建築管理規則第2 條第1 項第 4 款所稱現有巷道」之認定，與司法院大法官會議第400 號 解釋無涉：
⒈查被告以102 年2 月22日北府城測字第10129828781 號公 告重新認定系爭現有巷道（嗣以102 年3 月22日北府城測 字第10214820631 號公告更正誤繕之會勘日期）嗣原告吳 雲霞以102 年3 月11日函表示反對意見，被告以102 年3 月14日北府城測字第1021416552公告系爭巷道前於70年即 已指定在案（70指-344號），今依新北市建築管理規則第 2 條及第14條規定辦理「重新認定」並指定卷道寬度為6 米，尚符合相關法令規定，若仍有其他疑義，請循行政救 濟程序辦理。（鈞院前審卷一第277 頁即被證6 ) 。準此 ，本件所涉為「新北市建築管理規則第2 條第1 項第4 款 所稱現有巷道」之認定，因系爭道路具備：⒈建築法於73 年修正公布前，曾指定建築線之現有巷道。以及⒉經被告
認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者等 兩項要件。故被告以系爭公告重新認定系爭巷路為現有巷 道，自無違誤。
⒉於，原告一再爭執系爭巷道不符合85年4 月12日公布之司 法院大法官會議第400 號解釋所指成立公用地役關係之既 成道路云云，既非本件爭點，應毋庸審酌。又依最高行政 法院63年判字第558 號判例以及最高行政法院97年度判字 第1086號判決要旨，先前之行政處分（即系爭道路曾以70 指334 、70T 定033 指定建築線）非本件之訴訟客體，其 實質之合法性亦非鈞院審理之範圍。是以系爭道路因曾指 定建築線已具有「供公眾通行」之構成要件效力，應可認 定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、參加人黃中興陳述略以：
㈠73年11月7日修正前建築法第48條、62年9月12日臺灣省政府 訂定公布之臺灣省建築管理規則第3條、64年3月21日內政部 發布之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2 項、現 行建築法等48條、第101 條、新北市建築管理規則第1 條、 第2 條規定、第11條第1 項、第12條、第14條第1 項第1 款 、第2 款等規定，足見現有巷道存在與否之認定，乃建築線 指定與建築執照核發之前提。