臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1973號
105年8月11日辯論終結
原 告 蘇有財
訴訟代理人 劉豐州 律師
林依雯 律師
被 告 財政部關務署基隆關
代 表 人 陳瑜朗（關務長）
訴訟代理人 曾秀美
上列當事人間違反海關緝私條例事件，原告不服財政部中華民國
104 年10月26日台財訴字第10413954310 號（案號：第10401293
號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
被告代表人於起訴時為宋汝堯，訴訟繫屬中變更為陳瑜朗， 業據其具狀承受訴訟，核無不合，依法應予准許，合先敘明 。
二、事實概要：
被告依據行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第 二一岸巡大隊（下稱北巡局第二一岸巡大隊）通報資料，原 告為本國籍宏發12號（000-0000）漁船（下稱系爭漁船）船 主，於101 年12月14日23時49分許載運漁具（延繩釣具、籠 具、流刺網）及大量魚貨43,759公斤（秋刀魚4,060 箱計 37,977公斤+ 白帶魚590 箱計5,782 公斤，均已扣除冰、水 、包裝袋重量，下稱系爭魚貨），向該隊所轄之野柳安檢所 （下稱野柳安檢所）申報出港捕魚，並稱所載出港之魚貨係 作為魚餌使用；嗣於同年12月20日3 時2 分許申報進港後， 安檢所人員登船實施檢查結果，原載運出港之43,759公斤魚 貨全數不存在，船上僅有馬嘉魚、馬頭魚、白口魚、紅目鰱 及白鯧等漁獲合計64.5公斤，且漁具亦無使用跡象，北巡局 乃會同行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）組成之研商 漁船載運大量魚餌出港違常情形專案小組（下稱專案小組） 審認，以系爭漁船出港時攜帶捕魚用之流刺網不需使用魚餌 ，而籠具及延繩釣具雖需使用魚餌，惟兩者均未將魚餌裝上 ，另籠具多已生鏽，其內亦無必備之餌料盒以供放置魚餌， 而延繩釣具進港後之繩結位置與出港時大致相同，呈現未使 用現象，且攜帶之魚餌係屬貨物包裝型態，數量亦不合理等
情，認定系爭魚貨應屬一般商貨，非捕撈用之魚餌，因認原 告涉有違反海關緝私條例之違章行為等。案經審理結果，以 原告未依規定向海關申報，即以魚餌為名，利用系爭漁船將 系爭魚貨私運出口之違章成立，符合海關緝私條例第27條第 1 項及第36條第1 項之處罰規定，依行政罰法第24條第1 項 規定，擇一從重，以海關緝私條例第36條第1 項規定為處罰 依據，以103 年11月25日103 年第10300870號處分書（下稱 原處分），按貨價新臺幣（下同）1,913,997 元【計算式： 秋刀魚離岸價格計1,422,238 元（每公斤42.8元×37,977公 斤×折算比率87.5％）+ 白帶魚離岸價格計491,759 元（每 公斤97.2元×5,782 公斤×折算比率87.5%)】處以1 倍之罰 鍰計1,913,997 元，併依同條第3 項規定沒入涉案貨物，復 因系爭魚貨於受裁處沒入前已不存在，遂依行政罰法第23條 第1 項規定，裁處沒入貨物之價額計1,913,997 元。原告不 服，申請復查，經被告審查結果，認原告係隨船出海之船主 ，而非船長，爰於復查決定書將其身分由船長更正為管領人 ，另援用漁業署行情統計查詢秋刀魚及白帶魚緝獲日當月（ 按，101 年12月）於臺灣全部消費地市場最大交易量平均價 格分別為每公斤41.2元及88.8元，重新核估本案貨價總計 2,078,093 元【計算式：秋刀魚離岸價格計1,564,652 元（ 每公斤41.2元×37,977公斤）+ 白帶魚離岸價格計513,441 元（每公斤88.8元×5,782 公斤）】，本應處貨價1 倍之罰 鍰計2,078,093 元，併裁處沒入貨物之價額計2,078,093 元 ，惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍維持原處分。原 告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、原告起訴略以：
㈠本案原告並非系爭漁船之船長或管領人，原處分裁罰之對象 錯誤，顯有重大瑕疵，應予撤銷：
⒈按海關緝私條例第27條第1 項前段規定：「以船舶、航空 器、車輛或其他運輸工具，私運貨物進口、出口、起岸或 搬移者，處船長或管領人新臺幣5 萬元以上50萬元以下罰 鍰」，同法第36條第1 項規定：「私運貨物進口、出口或 經營私運貨物者，處貨價1 倍至3 倍之罰鍰」；次按「船 舶之指揮，由船長負責；船長為執行職務，有命令與管理 在船海員及在船上其他人員之權」，船員法第58條第1 項 定有明文，是以，船舶之指揮既係由船長負責，則船舶之 管領人當然為船長，故就船舶私運貨物之案件，應以該船 船長為裁罰之對象始為適法。
⒉經查，本案原告並未擔任系爭漁船之船長乙職，故本案裁 罰之對象實屬錯誤；至於原告雖為隨船出海之船主，惟依
上開規定可知，船舶上之指揮由船長負責，船長有命令與 管理在船海員及在船上其他人員之權，此乃船長乙職之職 權所在，因此，即便原告為船主，其於漁船航行期間仍應 聽從船長之命令與管理，迺訴願決定逕認原告於漁船出港 期間仍有實質之指揮能力，故為管領人云云，顯與上開規 定及實際情形不合，就此，原處分裁罰之對象錯誤，顯有 重大瑕疵，應予撤銷。
㈡被告認系爭魚餌為一般商貨之理由，均係憑以推測或臆測之 詞，不僅違反證據法則，且被告所認定之魚餌數量並非實在 ，而有認定事實錯誤之違法，自應予撤銷原處分及訴願決定 ：
⒈按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之 事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認 為合法」，「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項 證據法則，自為行政訴訟所適用。本案查扣之引擎及輪胎 ，既非在原告進口之廢鐵中查獲，其查獲之地點與原告堆 放進口廢鐵，亦非同一處所，查獲之時間又在原告進口廢 鐵驗訖多日之後，原處分僅憑密報人之指述，加以推測羅 織，認定查獲之引擎及輪胎，即係原告進口廢鐵中夾帶之 物，未免懸揣，自與證據法則有違」，「行政罰與刑罰之 構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自 認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪 以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之 詞予人處罰，則為二者所應一致」以及「事實之認定，應 憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰， 雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片 面之臆測，為裁判之基礎」，最高行政法院著有39年判字 第2號、61年判字第70號、75年判字第309號及62年判字第 402 號判例在案可稽。依上開實務見解可知，被告機關應 對其處分之合法性負舉證責任，且證明事實應憑證據，亦 即被告機關必須確實證明本案原告有違法之事實，不得僅 憑推測之詞予以處罰，倘其不能確實證明違法事實之存在 ，則其所為之處罰即不能認為合法。
⒉被告機關認系爭魚餌為一般商貨之理由，無非係以流刺網 作業不需使用魚餌，籠具及延繩釣具作業雖使用魚餌但系 爭魚餌未於出港前先切片處理，系爭漁船回港時已無魚餌 、漁獲僅有64.5公斤及漁具無使用跡象等情，推測系爭魚 餌非供捕撈使用云云，惟其理由不僅均係推測或臆測之詞 ，毫無確實之證據，且查，魚餌使用方式係由船長至漁場 後，視當天海象、潮水等因素予以決定，非必然需於出港
前事先切片處理，亦未必需於出港前先將魚餌裝上籠具； 再者，因大海範圍廣闊，魚群不易集中，實際捕撈作業上 可先拖打誘餌聚集魚群後，再加以捕獲，故流刺網作業並 非必然不需使用魚餌；又，系爭漁船出港捕魚時，無法事 先預知漁獲量，漁獲量之多寡完全取決於當天流水、天候 、魚群等因素，因此不得以漁貨量之多寡反推有無使用魚 餌乙節，且系爭漁船作業完畢後，船員於返港前已將籠具 清潔整理妥當，並非未使用漁具，因此亦不得以漁具經清 潔整理後之狀態推測其未使用魚餌云云。是以，原處分洵 有違反證據法則及認定事實錯誤之違法，自應予撤銷。 ⒊另就系爭魚餌數量部分，原訴願決定僅稱原處分機關係依 據北巡局103年5月26日北二一字第1032601977號緝獲走私 案件移送書、野柳安檢所之載運魚餌漁船監卸檢查紀錄表 、現場照片紀錄表、系爭漁船出港前檢查調查表、系爭漁 船返港檢查調查表、專案小組執行「取締漁船是否載運魚 貨出港違常情形」判定結果表等資料而為認定云云，惟系 爭魚餌數量涉及本案裁罰金額之計算基礎，故其數量是否 實在乙節，洵屬重要，被告機關應予證明，然而卻未見原 處分及原訴願決定就系爭魚餌之數量究竟是如何獲取、是 否正確等問題有任何具體之說明，是原處分裁罰之數額依 據顯有瑕疵，自應予撤銷：
⑴查被告機關乃依據行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部 地區巡防局第二一岸巡大隊所提供之資料，而為本案系 爭魚餌是否屬商貨及其數額之認定，根據上開機關所提 供有關本案之「專案小組針對漁船出港前檢查調查表」 上有填表紀錄人員即執行單位野柳安檢所之執行人員宋 威名之簽名。
⑵次查，依系爭出港前檢查調查表之記載，專案小組抽查 情形（務必拍照：漁具及漁撈設備堪用情形）之全數欄 位，包含漁撈設備種類（數量）中之揚繩機數量及漁具 漁撈設備堪用情形等，均未勾選或填寫，亦無照片可資 佐證。惟依本案「專案小組針對漁船返港檢查調查表」 （見被告105年2月22日答辯狀行政訴訟案卷1編號1-5背 面）記載，船上共有揚網機1 台且漁具及漁撈設備有使 用跡象，系爭出港前檢查調查表及系爭返港檢查調查表 之記載顯有矛盾。
⑶且查，上開執行人員宋威名亦曾於101年12月3日於野柳 漁港執行安檢，業經本院103 年度訴字第1834號判決認 定上開執行人員宋威名並未以計數器計算魚貨數量，本 院103 年度訴字第1835號判決亦認定上開執行人員宋威
名之計算方法並非逐一清點計重累計，益徵上開執行人 員宋威名於本案及上開另案安檢當時均並未以計數器實 際計算魚餌數量，亦未實際檢查漁具及漁撈設備種類、 數量及堪用情形，其所認定之數量自不得採為本案裁罰 之依據。
㈢本案原告駕駛系爭漁船運載系爭魚餌出港時，業已向野柳安 檢所報關並經安檢人員檢查系爭魚餌後，始獲准出港，而無 規避檢查、逃避管制或偷漏關稅任一情形，亦無運輸貨物進 、出國境之行為，核與海關緝私條例所規定之處罰要件不符 ，故被告所為之裁罰顯係違法，應予撤銷：
⒈按海關緝私條例第36條第1、3項規定：「私運貨物進口、 出口或經營私運貨物者，處貨價一倍至三倍之罰鍰。（第 1項）前二項私運貨物沒入之。（第3項）」，同法第27條 第1 項前段規定：「以船舶、航空器、車輛或其他運輸工 具，私運貨物進口、出口、起岸或搬移者，處船長或管領 人新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰」，以及同法第3 條規定：「本條例稱私運貨物進口、出口，謂規避檢查、 偷漏關稅或逃避管制，未經向海關申報而運輸貨物進、出 國境」，分析其處罰要件須有規避檢查、偷漏關稅或逃避 管制之其一情形，且須有未經向海關申報而運輸貨物進、 出國境之行為，始為成立。
⒉被告主張有規避檢查、偷漏關稅、逃避管制或未經向海關 申報等四種情事之一，即足構成海關緝私條例第3條所定 之私運行為，實屬無據：
⑴被告援引最高行政法院96年度判字第1180號判決意旨， 主張：「私運行為之構成要件，並不以有偷漏關稅或逃 避管制之意圖為限，該條所列舉之四種非法行為，即規 避檢查、偷漏關稅，逃避管制或未經向海關申報四者， 任具其一，即足構成私運行為」云云（見被告105年2月 22日答辯狀第6頁第1行至第14行）。
⑵惟查海關緝私條例第3 條係於72年12月28日修正，原規 定為：「本條例稱私運貨物進口、出口，謂意圖規避檢 查、偷漏關稅或逃避管制，未經向海關申報而運輸貨物 進出國境。」經修正後，將「意圖」之特別主觀要件刪 除，而成為現行條文：「本條例稱私運貨物進口、出口 ，謂規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，未經向海關申報 而運輸貨物進出國境。」由上開修正經過可知，該次修 正乃係將主觀要件客觀化，亦即將主觀意圖改為客觀行 為，至於修正前之客觀行為「未經向海關申報而運輸貨 物進出國境」，則無變動。是修正後所謂私運行為，自
應係指原主觀要件客觀化後之「規避檢查、偷漏關稅或 逃避管制」三者之一，加上原客觀要件即「未經向海關 申報而運輸貨物進出國境」始足當之。再者，就文義而 言，現行條文係規定：「本條例稱私運貨物進口、出口 ，謂規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，未經向海關申報 而運輸貨物進出國境。」其於「規避檢查、偷漏關稅或 逃避管制」與「未經向海關申報而運輸貨物進出國境」 之間加上「，」，自係區隔前後兩個構成要件，而非謂 「規避檢查」、「偷漏關稅」、「逃避管制」、「未經 向海關申報而運輸貨物進出國境」均係私運行為之一， 否則應會規定：「本條例稱私運貨物進口、出口，謂規 避檢查、偷漏關稅、逃避管制或未經向海關申報而運輸 貨物進出國境。」才對。被告未察海關緝私條例第3 條 之修法歷程及文字規定，遽行主張有規避檢查、偷漏關 稅、逃避管制或未經向海關申報等四種情事之一，即足 構成海關緝私條例第3 條所定之私運行為云云，實屬無 據。
⒊經查，本案原告駕駛系爭漁船出港前，業已向野柳安檢所 報關，並經安檢人員檢查該漁船上運載之系爭魚餌後，始 獲准出港，且系爭魚餌係屬免稅及非管制之物品，故原告 實無規避檢查、偷漏關稅或逃避管制之任一情形，自不應 予處罰：
⑴按本案行為當時有效之判例均認定：「海關緝私條例第 21條（按：即現行法第36條）第一項所謂私運貨物進口 或出口，依本院先例之見解，係指將管制或應稅之貨物 ，未經檢查而私運進口或出口而言（47年判字第66號及 49年判字第73號判例參照）。若屬免稅且非管制物品， 則與稅收或物資之管制無關，若因其於進口或出口時漏 未報關，即一律論以私運貨物進口或出口，依海關緝私 條例第21條第1項及第4項論處，與走私行為同科，殊有 違海關緝私條例之立法本旨」及「免稅且非管制之物品 ，應不發生逃避關稅或逃避管制之情形，即無從構成私 運貨物進口或出口之行為」，此最高行政法院著有55年 判字第293 號、56年判字第29號、56年判字第161 號、 55年裁字第128 號及58年判字第120 號等判例在案，可 知免稅且非管制之物品，非屬海關緝私條例所欲處罰之 對象；最高行政法院係直至102 年度3 月份第1 次庭長 法官聯席會議始決議不再援用上開判例，在此之前，基 於判例之實質拘束力，自應保障人民基於信賴行為當時 有效之上開判例解釋所為之合法行為，不得以行為後方
變更之法律解釋，溯及地認定原先合法之行為為違法。 ⑵查本案原告駕駛系爭漁船出、進港時，均有向野柳安檢 所報關，並經安檢人員檢查該漁船上運載之系爭魚餌後 ，始獲准出港；又系爭魚餌（即秋刀魚及白帶魚）均係 屬免稅且非管制之物品，故本案實無上開規定所稱規避 檢查、偷漏關稅或逃避管制之任一情形，是依上開判例 意旨，自無從構成私運貨物出口之行為。至於原訴願決 定稱海關緝私條例第3 條規定所稱之規避檢查是指海關 之檢查，本案雖經海巡署安檢人員檢查放行，但仍屬規 避檢查云云，然依海關緝私條例第16條：「（第1 項） 海關緝私，遇有必要時，得請軍警及其他有關機關協助 之。（第2 項）軍警機關在非通商口岸發覺違反本條例 之情事時，得逕行查緝。但應將查緝結果，連同緝獲私 貨移送海關處理」及海岸巡防法第4 條第1 項：「巡防 機關掌理下列事項︰三、海域、海岸、河口與非通商口 岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之 安全檢查及其他犯罪調查事項」等規定可知，邊境管制 區分為通商口岸及非通商口岸，分別由海關及海巡署職 掌，又海巡署依上開海關緝私條例規定為海關之協助機 關，負責於非通商口岸查緝走私，況被告即係引用海巡 署北巡局第二一岸巡大隊所提供之資料作為本案裁罰之 依據，迺原訴願決定竟又否認上開海巡機關執行檢查之 權限，明顯矛盾且與上開規定不合。
⑶再者，野柳地區漁民攜帶魚餌出港作業已行之多年，不 僅從未有開罰之前例，甚至行政院農業委員會漁業署曾 於98年1 月23日以漁二字第0971226397號函表示：「有 關貴隊函詢天豐116 號（000-0000）等8 艘漁船載運魚 餌出港及進港時僅有少量或無漁獲，是否違反漁業相關 規範一案，查該等漁船尚無法據以認定有無違章之情事 」等語，是以，漁民們（含原告）係基於信賴海巡署於 檢查後准予出港、行為當時有效之前開判例意旨及上開 農委會漁業署之公告等，認為系爭魚餌屬免稅且非管制 之物品，進而認為其載運系爭魚餌之行為無論如何均不 發生規避檢查、偷漏關稅或逃避管制之情形，無從構成 私運貨物出口之行為，故尚難期待漁民們（含原告）有 在配合海巡機關檢查之外，另外向海關報關檢查之義務 ；何況原告既已依漁船出港之程序向野柳安檢所報關檢 查，則安檢人員檢查後若認魚餌數量過多而有違法之虞 ，即應依法勸導、制止或甚至要求原告另向海關報關檢 查，然而本案查緝人員非但未為任何勸導、制止，甚至
允許原告駕駛系爭漁船出港，使原告得以信賴其業經主 管機關為合法之檢查，豈可事後再以所謂僅經海巡機關 檢查未經海關檢查，而有規避檢查為由予以處罰？ ⑷此外，本案裁罰之金額高達近400 萬元，其處罰不可謂 不重，然而行政罰之規範目的應係為保護國家行政管制 秩序之利益，須有一定之公益性，且其所欲保護之利益 與其對人民權利之限制間，須符合比例原則，此乃行政 法之一般性原則。是以海關緝私條例第3 條所定「本條 例稱私運貨物進口、出口，謂規避檢查、偷漏關稅或逃 避管制，未經向海關申報而運輸貨物進、出國境」，其 中就「規避檢查」之規範目的而言，應係為透過行政檢 查之方式，查核有無偷漏關稅或私運管制物品之情形， 既然本案系爭魚餌均屬免稅且非管制之物品，而無偷漏 關稅或私運管制物品之問題，自未對於國家行政管制秩 序造成任何實質侵害，遑論本案系爭漁船所載運之物品 均已向野柳安檢所報關並經安檢人員檢查後，始獲准出 港，實無任何隱匿之行為，從而自難認有何規避國家邊 境管制或檢查之情形。
⒋又根據海巡署、關務署及漁業署等有關單位於102年1月28 日召開研商取締「漁船載運大量『魚餌』出港違常情形」 解決方案會議之相關討論：「本案似以貨物出口案件，須 掌握證據證明漁船駛離本國海域交易，始能構成相關要件 ，如於本國海域即處理掉貨物，相對尚未構成私運貨物出 口要件，故仍需要VDR 以補足其證據力」等語，可知被告 機關須證明原告於中華民國領海以外之區域交易貨物，始 能構成私運貨物出口之處罰要件；然本案未見被告機關舉 證原告確有將系爭魚餌作為一般商貨輸出國境交易之行為 ，竟草率執行處罰，顯有重大瑕疵。實則，系爭漁船航行 於「東引島」之東側海域，航行路線屬我國實質主權之領 海範圍內，實際上，東引島周圍海域亦為我國漁民得自由 出入並從事捕撈作業之區域，本案漁船並無違法或走私之 情形：
⑴依系爭漁船航程紀錄器（VDR ）航跡圖所示，系爭漁船 於101年12月15日在東經120度48分07.79秒北緯26度22 分39.48秒（下稱A1點）訊號中斷，復於101年12月19日 在東經120 度40分13.99 秒北緯26度21分59.19 秒（下 稱B 1 點）再接收到訊號。另鈞院另案即103 年訴字第 1836號案件中之漁船於101 年12月14日在東經120 度45 分17.20 秒北緯26度24分59.71 秒（下稱A2點）訊號中 斷，復於101 年12月18日在東經120 度41分14.54 秒北
緯26度24分00.94 秒（下稱B2點）再收到訊號。查上開 A1點與A2點相近，B1點與B2相近，故上開另案關於漁船 航行路線是否屬我國領海範圍內之相關卷證，可資參照 。
⑵關於內政部對上開另案函覆之104年10月1日台內地字第 1040435869號函：「二、……至金門、馬祖地區，現階 段基於國際情勢及兩岸關係整體考量，暫未公告，惟並 不影響我國在國際法上所享有對金馬地區領海之主權， 先予敘明。三、所詢旨揭漁船位置說明如下：㈠A 點： 位於臺灣地區馬祖列島之東引島東側約13.43 浬，距大 陸地區南礵島約24.92 浬。位於我國防部公告之限制、 禁止水域範圍外，距中國大陸公告之領海基線約10.86 浬，在中國大陸主張之領海範圍內。㈡B 點：位於臺灣 地區馬祖列島之東引島東側約9.67浬，距大陸地區南礵 島約22.55 浬。位於我國防部公告之限制、禁止水域範 圍外，在中國大陸主張之領海範圍內」，經查，本案漁 船航行路線位於「東引島」周圍海域，目前該區域之主 權問題屬於政治上重要爭議，而我國主張對於該區域擁 有主權，並且實際管領及統治，故系爭漁船之航行路線 仍在我國領海範圍之內，茲詳述如下。
⑶東引島屬於馬祖列島，現由我國實際管理，我國不僅聲 稱擁有主權，並派有一千多名軍人駐守；且觀諸臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第2 條：「一、臺灣地區： 指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地 區」，以及該條例第29條第1 項：「大陸船舶、民用航 空器及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得進入臺 灣地區限制或禁止水域、臺北飛航情報區限制區域」與 國防部93年6 月7 日猛獅字第0930001493號公告修正東 引地區限制、禁止水域範圍及事項，均可見東引地區現 由我國實際管領，非經我國主管機關許可，大陸船舶、 民用航空器及其他運輸工具皆不得進入。
⑷至於內政部上開函覆內容稱「中國大陸主張之領海」云 云，係因中華人民共和國（下稱中國）於1996年發布「 大陸領海的部分基線和西沙群島的領海基線」聲明，將 金門、馬祖、東引和烏坵劃在中國? 海基線以內屬於中 國主權之內水範圍內，但並未被我國承認，因此內政部 上開函覆意指此為中國單方面之主張，我國並未接受此 一主張；此外，我國於2009年公告修正「中華民國第一 批領海基線、領海及鄰接區外界線」時，因考量兩岸關 係極為敏感特殊，加上中國早已將金門、馬祖（含東引
）劃入其領海基線內側，故我國當時僅公告臺灣本島、 澎湖、釣魚台列嶼、東沙及中沙等島嶼之領海基線，金 門及馬祖則「留白」處理，以避免兩岸發生爭議，但此 乃兩岸主權爭議問題之暫時擱置，並不表示我國已放棄 對於金門、馬祖（含東引）等地區之實質上主權，是以 內政部上開函覆意見亦強調：「至金門、馬祖地區，現 階段基於國際情勢及兩岸關係整體考量，暫未公告，惟 並不影響我國在國際法上所享有對金馬地區領海之主權 」，益徵我國確實享有對於金馬地區之領海主權，不受 中國主張之影響。
⑸綜上可知，目前東引島及其周圍海域之主權問題仍為我 國與中國間之重要政治爭議，倘依中國之主張承認該區 域屬於中國之領海，無異於否定我國對於金門、馬祖（ 含東引）等地區之現行管領、統治行為及主權主張，更 違背我國憲法第4 條關於中華民國領土依其固有疆域之 規定。是以，系爭漁船既航行於「東引島」之東側海域 ，距東引島僅約13.43 浬及9.67浬，距大陸地區南礵島 則尚有約24.92 浬及22.55 浬之遠，則系爭漁船之航行 路線自屬我國實質主權之領海範圍內，實際上，東引島 周圍海域亦為我國漁民得自由出入並從事捕撈作業之區 域，系爭漁船並無違法或走私之情形。
㈣原告之行為，依行為時最高行政法院之判例應屬不罰，嗣最 高行政法院之判例經決議不再援用之後，原處分機關始對原 告裁處罰鍰及沒入貨物價額。就此而言，原處分（及予以維 持之訴願決定）應有違反行政罰法第5條但書規定： ⒈原告之行為，依行為時最高行政法院之判例應屬不罰： ⑴按海關緝私條例第3 條固規定：「本條例稱私運貨物進 口、出口，謂規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，未經向 海關申報而運輸貨物進出國境。」惟就何謂上開條文所 稱「貨物」，行為時（即101 年12月14日）之最高行政 法院判例均一致明揭其乃指管制或應稅之貨物而言，此 有最高行政法院55年判字第293 號、56年判字第29號、 56年判字第161 號、55年裁字第128 號及58年判字第12 0 號等判例可稽。查本案系爭魚品並非管制或應稅之貨 物，且上開最高行政法院判例乃於102 年3 月14日始經 最高行政法院公告不再援用，則於行為時（即101 年12 月14日），系爭魚品自非屬海關緝私條例所規範之貨物 ，從而即無違反海關緝私條例相關規定可言。亦即，原 告縱有「規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，未經向海關 申報而運輸系爭魚品進出國境」之行為，亦屬不罰。
⑵最高行政法院判例之位階視同命令，其不再援用而使原 告之行為成為可罰時，依行政罰法第5 條但書規定，原 處分機關仍應適用行為時之判例，而不能對原告裁處罰 鍰及沒入貨物價額：
①按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關 最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自 治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規 定。」行政罰法第5 條定有明文。又上開條文固僅就 「法律」或「自治條例」之變更為規定，惟其應不僅 限於法律或自治條例本文之變更，而應包含足以直接 影響人民行政法義務或處罰之命令或規則之變更。 ②最高行政法院判例之位階視同命令，其之不再援用若 直接影響人民行政法義務或處罰，亦應視同行為後法 律有變更：
按司法院大法官會議釋字第154 號解釋理由書揭櫫： 「按司法院大法官會議法第四條第一項第二款關於確 定終局裁判所適用之『法律或命令』，乃指確定終局 裁判作為裁判依據之法律或命令或相當於法律或命令 者而言。依法院組織法第二十五條規定：『最高法院 各庭審理案件，關於法律上之見解，與本庭或他庭判 決先例有異時，應由院長呈由司法院院長召集變更判 例會議決定之。』及行政法院處務規程第二十四條規 定：『各庭審理案件關於法律上之見解，與以前判例 有異時，應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議 決定之。』（現行條次為第三十八條第一項）足見最 高法院及行政法院判例，在未變更前，有其拘束力， 可為各級法院裁判之依據，如有違憲情形，自應有司 法院大法官會議法第四條第一項第二款之適用，始足 以維護人民之權利。」司法院大法官會議釋字第374 號解釋理由書亦闡明：「司法機關在具體個案之外， 表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決議 二種。判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查， 已行之有年（參照釋字第一五四號、第一七七號、第 一八五號、第二四三號、第二七一號、第三六八號及 第三七二號等解釋）」。是依大法官會議之見解，判 例因其有實質拘束力，可為各級法院裁判之依據，故 應視同命令，而得為違憲審查之標的，以維護人民之 權利。則舉重以明輕，判例之不再援用，若直接影響 人民之行政法義務或處罰者，自應解為亦屬行政罰法 第5 條所定之法律變更。
⒉綜上，原告之行為，依行為時之最高行政法院判例既屬不 罰，則該等判例雖於行為後經最高行政法院決議不再援用 ，而成為可罰，惟依行政罰法第5 條但書規定，原處分機 關仍應適用最有利於受處罰者之規定即行為時之判例，而 不得對原告處以罰鍰及沒入貨物價額。
㈤再者，野柳地區漁民攜帶魚餌出港作業已行之多年，不僅先 前從未有開罰之情形，甚至行政院農業委員會漁業署曾於98 年間公告：「……漁船載運魚餌出港及進港時僅有少量或無 漁獲，是否違反漁業相關規範一案，查該等漁船尚無法據以 認定有無違章之情事」；況且本案原告駕駛系爭漁船係於10 1 年12月14日向野柳安檢所報關出港，並經安檢人員檢查通 過後放行出港，船上系爭魚餌均經公開查核，原告並無任何 隱匿之行為，倘查緝機關發現魚餌數量過多而有違法之虞， 依法即應勸導或制止，卻仍允許該漁船出港，使原告信賴其 行為並無違法，嗣於103 年11月26日始由被告機關裁罰處分 ，前後長達約二年之久，且同一期間內尚有其他至少12船45 航次之漁船遇有類似情形，亦將被處罰，查緝機關均未勸導 或制止，反而刻意先行放行出港，恐有釣魚辦案之嫌，並違 誠信原則，構成裁量瑕疵，應受司法審查：
⒈按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民 正當合理之信賴」，行政程序法第8 條定有明文；次按海 關緝私條例第16條第2 項規定：「軍警機關在非通商口岸 發覺違反本條例之情事時，得逕行查緝。但應將查緝結果 ，連同緝獲私貨移送海關處理」及海岸巡防機關執行臺灣 地區漁港及遊艇港安全檢查作業規定第9 點：「安檢時發 現船舶或其他水上運輸工具、人員有違法之虞時，應適時 採用宣導、勸導及制止等措施；若行為已構成違法，應予 以取締、蒐證移送各該主管機關辦理」。
⒉復按「法律既明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規之事 實情節為專業上判斷，就各案分別為適當之裁罰，此乃法 律授權主管機關裁量權之行使。行政機關行使裁量權仍須 遵守法律優越原則，亦應避免違背誠信原則、平等原則及 比例原則等一般法的規範，有違反者，構成裁量瑕疵，應 受司法審查」及「國防部海軍總司令部於請示國防部後， 同意原告於尋獲張馥生後，再依規定辦理權益承受事宜， 已足以使原告信賴在渠等協尋共同繼承人張馥生後，仍得 承受眷舍之權益。嗣海軍總司令部在原告未完成協尋張馥 生之程序前，依改建注意事項第貳之十七規定，以原告未 於法定期間辦理權益承受為由，報請被告註銷其眷舍居住 憑證，自屬違反行政程序法第8條之規定，未保護原告正
當合理之信賴」，本院著有100 年度訴字第1051號及101 年度訴字第95號等判決在案。
⒊查野柳地區漁民攜帶魚餌出港作業已行之多年，先前均未 有開罰之情形，亦未曾禁止；甚至行政院農業委員會漁業 署曾於98年1月23日以漁二字第0971226 397號函表示：「 有關貴隊函詢天豐116號（000-0000）等8艘漁船載運魚餌 出港及進港時僅有少量或無漁獲，是否違反漁業相關規範 一案，查該等漁船尚無法據以認定有無違章之情事」；此 外，有關單位亦曾於100年8月23日召開研商「本國籍漁船 以『魚餌』名義，走私魚貨至大陸地區適法性問題」會議 ，會中研討「本國籍漁船以『魚餌』名義載運魚貨販售至 大陸或其他地區，有無懲治走私條例、海關緝私條例等法 律之適用」乙案，就此，與會人員建議從行政上規範合理 載運量著手，管制魚餌載運，惟經多方討論後，就載運魚 餌之適法性問題仍無共識，亦未訂立載運魚餌之明確標準 供漁民遵守。
⒋且查，本案原告駕駛系爭漁船係於101 年12月14日向野柳 安檢所報關出港，並經安檢人員檢查通過後放行出港，船 上系爭魚餌均經公開查核，原告並無任何隱匿之行為，倘 查緝機關發現魚餌數量過多而有違法之虞，即應依上開規