臺灣臺北地方法院民事判決
105年度北簡字第3373號
原 告 周宛瑩
訴訟代理人 林明輝律師
被 告 陳廟
陳俊匡
共 同
訴訟代理人 李漢鑫律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國105年7月20日言
詞辯論終結，判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告陳廟向財政部國有財產局承租中正區永昌段 二小段504、506-42地號2筆土地（下稱系爭土地）作為基地 ，而興建之未辦保存登記之建物門牌號碼臺北市○○區○○ ○路0段00巷00弄00號建物（下稱系爭建物），民國98年4月 間被告陳俊匡、訴外人李志信（下以姓名稱之）稱因分別向 訴外人即原告之父周湧廷（下以姓名稱之）借款新臺幣（下 同）20萬元及200萬元，係以被告陳廟所有之系爭建物之事 實處分權及座落土地之租賃權讓與原告以為擔保，然上開擔 保之債權已屆清償期仍均未清償，周湧廷自得將系爭建物作 價清償而由原告取得系爭建物之事實處分權。又被告等經周 湧廷催告搬遷，惟均未獲置理，被告迄今仍占用系爭建物內 而未騰空，故請求被告遷讓返還系爭建物及返還相當於租金 之不當得利。又事實處分權應已符合我國長久以來具備慣行 之事實及法之確信之習慣法地位，應承認其物權之效力，原 告自得依民法第767條第2項準用同條第1項請求被告等騰空 交付予原告，退步言亦得類推適用民法第767條之規定而為 請求排除侵害，爰依民法第767條第1項、類推適用民法第 767條第1項、民法第179條提起本件訴訟，並聲明：1.被告 等應將系爭房屋騰空後交付予原告；2.被告等應自起訴狀繕 本送達翌日起至將系爭建物騰空交付予原告之日止，按月給 付原告１,208元。
二、被告則以：
㈠系爭建物係為擔保被告陳俊匡向周湧廷借款20萬元，與李志 信借款無關，且李志信亦已清償其200萬借款。又被告陳俊 匡之20萬借款於欲向周湧廷清償時，周湧廷竟拒絕受領。 ㈡司法實務固有所有權讓與擔保，惟尚無讓與事實上處分權擔
保之案例及習慣，不容當事人自行創設物權，退步言，原告 雖取得移轉系爭建物之稅籍、基地承租人名義，仍未取得事 實上處分權，欠缺準物權移轉之要式，尚未發生讓與擔保之 法律效力，再者讓與擔保之標的，亦非債權人得自行作價取 償，取得受讓標的之實際所有權等語，資為抗辯，並聲明： 駁回原告之訴。
三、原告主張系爭建物係被告陳廟於89年間自行出資興建完成， 並於系爭建物興建完成時原始取得系爭建物之所有權。被告 陳俊匡於98年間向原告之父周湧廷借款20萬元，並將系爭建 物建物稅籍及使用基地之權利一併移轉予周湧廷之女即原告 以作為借款擔保等情，業據其提出換約申請書、本票、借據 、稅捐繳納證明書（見本院卷第12、21、22、30頁）等件為 佐，且為兩造所不爭執（見本院卷第177頁），自堪信為真 實。
四、原告雖主張被告陳廟已移轉系爭建物之事實上處分權作為借 款擔保，於屆期未清償時，周湧廷即得將系爭建物作價清償 ，而由原告取得系爭建物之事實上處分權，而請求被告返還 房屋及給付不當得利等語，為被告所否認，並以前詞置辯， 茲分述如下：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。上開規 定，並不因不動產為違章建築而有例外；亦即民法物權編關 於登記之規定，惟限於在未能依同編施行法第3條所稱之法 律登記前，始在不適用之列，如系爭不動產因屬違章建築而 未能登記，顯與前開法條所定之情形有間，當事人自不得執 此而為不適用民法物權編關於登記之規定之論據（最高法院 62年台上字第2414號、43年台上字第856號判例意旨參照） 。復按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於 出資興建之原始建築人，而違章建築之讓與，雖因不能為移 轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間 如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處 分權讓與受讓人（最高法院96年度台上字第2772號、86年度 台上字第2272號判決意旨參照）。債務人為擔保其債務，將 擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目 的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務 人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就 該價金受清償（最高法院70年台上字第104號判例參照）； 又抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。約定於債權已屆 清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，
非經登記，不得對抗第三人，民法第873條、第873之1條亦 有明文。末按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第 757條定有明文，其中由習慣所創設之新物權，須明確合理 ，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以 公示，且具備慣行之事實及法的確信者，始得予以承認，以 促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定，此觀該條98年 之修正意旨即明（最高法院101年台上字第1615號判決參照 ）。故物權係權利主體對特定物享有絕對之支配地位，得排 除第三人之干涉，其受絕對性保護之基礎即在於已將物權之 種類及內容加以公示，以有助於交易安全及確保物權之流通 性（謝在全著民法物權論(上)第57、58頁，93年8月修訂3版 參考）。
㈡經查，被告陳廟雖將系爭建物建物稅籍及使用基地之權利移 轉予原告作為借款擔保，且原告亦主張曾簽立買賣契約，而 已取得事實上處分權，惟被告否認有將事實上處分權讓與擔 保之意思，亦未曾讓與系爭建物之事實上處分權，則被告除 均未能舉證以實其說外，且系爭建物一直均為被告所使用， 並未交付原告使用等情，亦為原告所不爭（見本院卷第134 頁反面），即難認周湧廷與被告陳廟之約定屬信託讓與擔保 。又查，系爭建物係為擔保被告陳俊匡之20萬債權等情，為 兩造所不爭，然被告既否認曾約定屆期未清償時，即由原告 或周湧廷取得系爭建物之事實上處分權，則依首揭說明，縱 屆期未清償時，亦應依前開規定取償，而非由原告或周湧廷 逕自取得系爭建物之事實上處分權，另原告主張事實上處分 權得經讓與擔保後，於屆期未受償時，即發生事實上處分權 轉讓之物權效力，亦與物權法定主義有違，是以原告主張已 取得系爭建物之事實上處分權，即屬無據，則原告據以請求 被告返還系爭建物及不當得利，均無理由。
五、從而，原告依民法第767條第1項、類推適用民法第767條第1 項、民法第179條請求被告等應將系爭房屋騰空後交付予原 告，並於交付前按月給付原告１,208元之不當得利，均無理 由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
臺北簡易庭 法 官 劉宇霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附
繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 宋德華