臺灣新竹地方法院民事簡易判決 105年度竹東簡字第82號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 林仁魁
被 告 林麗雯即林麗娥
上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於中華民國105 年
8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照。本件原告就被告對訴外人劉辰君（原名劉素煙，下同 ）所有坐落新竹縣○○鎮○○段00000 地號、權利範圍25分 之1 之土地，及同段773 建號（門牌號碼新竹縣○○鎮○○ 路000 號）、權利範圍5 分之1 之建物（下稱系爭不動產） 於民國（下同）94年10月5 日以新竹縣竹東鎮地政事務所收 件字號94年東地字第193040號登記之新臺幣（下同）50萬元 抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權是否存在之事實， 既有爭執，已堪認其主觀上就此法律上地位確有不安之狀態 ，且能以確認判決將之除去，揆諸上開判例意旨，原告起訴 請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認決之 法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、訴外人劉辰君於84年5 月23日向原告借款102 萬元，詎劉辰 君於90年9 月23日起即未依約繳交本息，經原告實行抵押權 後於93年3 月3 日拍定，拍定後尚不足480,121 元。嗣訴外 人劉辰君於94年10月5 日將系爭不動產設定抵押權予被告， 擔保債權總金額50萬元，其抵押存續期間已截止多年，其後 亦未見被告行使抵押權，顯然極不尋常。原告於103 年6 月 9 日聲請執行訴外人劉辰君之系爭不動產，經執行法院通知 存有被告之抵押權所擔保之優先債權，因被告未陳報抵押權
餘額，執行程序因拍賣無實益而遭駁回，原告自有提起本件 確認之訴以除去此不安危險之必要。又被告若主張與訴外人 劉辰君間有消費借貸存在，自應由被告就金錢交付訴外人劉 辰君之事實負舉證責任，被告若未能證明有消費借貸金錢之 交付，則消費借貸契約不成立，債權即不存在，系爭抵押權 如因擔保債權不存在而失所附麗，被告自應將系爭抵押權辦 理塗銷登記。至被告提出之證據無法證明有給付訴外人劉辰 君金錢，本票部分亦已罹於時效，借據部份則無法證明，因 借貸非要式約。是以，訴外人劉辰君怠於行使回復原狀之權 利，原告為保全債權，爰依民法第242 條、第767 條之規定 提起本件訴訟。
㈡、訴之聲明：
⒈確認被告與訴外人劉辰君間就系爭不動產於94年10月5 日以 新竹縣竹東地政事務所收件自號94年東地字第193040號登記 之50萬元抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、本件依抵押權設定登記資料顯示，訴外人劉辰君確實檢具所 有土地及建物所有權狀及其他資料設定登記抵押權予被告， 若劉辰君未積欠原告債務，何須將系爭不動產設定抵押權予 被告，故依常理而言，本件自有債權存在之事實。又劉辰君 於94年6 月1 日向被告借款15萬元，被告於94年9 月12日代 劉辰君支付中央健保局保費14,506元，並代劉辰君清償台北 富邦銀行卡債91,013元，此有讓渡書、匯款單、清償證明可 證；94年10月1 日連同之前借款，被告再交付現金予劉辰君 ，劉辰君才簽立本票及借據予被告，並提供系爭不動產設定 抵押予被告，由借據載明「茲至民國94年10月1 日止，共計 向林麗娥借到現款500,000 元整，無訛」，足見劉辰君積欠 原告50萬元之事實，而參酌借據上印文與抵押權設定契約書 印文相符，足證借據之真正。如上所述，劉辰君確實積欠被 告款項才提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告，而被告與 劉辰君間確實借款之事實，原告主張抵押權不存在，自無理 由。
㈡、答辯聲明：
⒈原告之訴駁回；
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執之事項：
㈠、坐落新竹縣○○鎮○○段00000 地號、地目建、面積123 平 方公尺、權利範圍25分之1 之土地，及其上同段773 建號、
面積78.77 平方公尺、權利範圍5 分之1 之（即門牌號碼新 竹縣○○鎮○○路000 號）建物為訴外人劉辰君所有；94年 10月5 日訴外人劉辰君與被告林麗雯就系爭不動產設定擔保 債權總金額500,000 元、清償日期94年12月31日、債權額比 例全部、利息（率）年息百分之五、違約金年息百分之五之 抵押權，有土地及建物登記謄本、異動索引及土地登記申請 書可參（見本院卷第7 至10頁、第21至29頁、第51至53頁） 。
㈡、原告前曾就與訴外人劉辰君之債務向本院聲請強制執行，經 本院民事執行處以103 年6 月9 日新院千103 司執孟字第92 88號函通知：訴外人劉辰君所有之系爭不動產經鑑價後僅38 6,985 元，不足清償優先債權（第一順位抵押債權0 元、第 二順位抵押權人未陳報債權，依土地及建物謄本上記載本金 50萬元、利息及違約金約42萬5 仟元），顯無拍賣實益等情 ，有本院民事執行處函文可參（見本院卷第11、12頁）。四、本件爭點：
㈠、被告林麗雯與訴外人劉辰君就系爭不動產於94年10月5 日所 設定之抵押權登記所擔保之抵押債權50萬元是否存在？㈡、原告依民法第242 條、第767 條之規定，代位訴請確認被告 林麗雯與訴外人劉辰君間就系爭不動產所擔保之抵押債權不 存在，並訴請被告林麗雯塗銷系爭抵押權，有無理由？五、法院之判斷：
㈠、被告林麗雯與訴外人劉辰君就系爭不動產於94年10月5 日所 設定之抵押權登記所擔保之抵押債權50萬元是否存在？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最 高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照。又稱消費借 貸者，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主 張被告與訴外人劉辰君間並無借貸關係存在，系爭抵押權所 擔保之債權不存在，既為被告所否認，並以前開情詞置辯， 揆諸前開說明，自應由主張消費借貸關係存在之被告，就其 與訴外人劉辰君間確有50萬元之消費借貸意思表示合致及業 已交付借款之事實，負舉證責任。
⒉被告辯稱其先後於94年6 月、94年9 月、94年10月借貸訴外 人劉辰君金錢，嗣渠等於94年10月1 日結算借款金額共計50
萬元，訴外人劉辰君並簽立本票及借據乙節，業據被告提出 讓渡書、郵政國內匯款執據、信用卡清償證明、本票、借據 等為證（見本院卷第140 至第144 頁）；且觀諸渠等於94年 10月1 日之借據中記載「茲至民國94年10月1 日止，共計向 林麗娥借到現款新台幣伍拾萬元整，無訛」等情（見本院卷 第144 頁背面），堪認被告確實有借貸及交付訴外人劉辰君 50萬元無訛。又被告提出之前揭讓渡書、本票及借據，其上 之印文、筆跡與墨色並非新穎，原告亦不爭執其等形式上之 真正（見本院卷第126 頁），且該紙本票與借據上之印文亦 核與系爭抵押權申請書上訴外人劉辰君之印鑑章相符，足認 該等本票及借據，確為訴外人劉辰君所簽立，並交付予被告 持有。準此，被告辯稱伊與劉辰君間在上開時間，有該等金 額之借貸契約合意及金額之交付乙節，即非無據。至原告雖 主張以被告所提證據無法證明有給付劉辰君金錢云云，惟由 前述之事實，既足以推論被告有交付金錢予劉辰君之事實存 在，且與經驗法則及論理法則無違，則原告在無法提出相關 事證之情形下，空言否認被告與劉辰君間無借貸合意及金錢 交付之主張，自無從憑採。
⒊從而，被告有交付借款總額50萬元予訴外人劉辰君之事實， 且劉辰君又迄未清償予被告，故訴外人劉辰君確有積欠被告 50萬元借貸債務之事實甚明，且依系爭抵押權之設定契約書 所載（見卷第52頁反面），系爭抵押權係擔保被告與劉辰君 間於94年10月1 日成立之金錢借貸，而該金錢借貸，依前所 述及被告提出之借據所載亦係50萬元，是被告辯稱其與訴外 人劉辰君間確有系爭抵押權擔保之借款債權債務50萬元存在 等情，足堪採信，則原告訴請確認被告與訴外人劉辰君間系 爭抵押權所擔保之債權不存在，即無理由。
㈡、原告依民法第242 條、第767 條之規定，代位訴請確認被告 林麗雯與訴外人劉辰君間就系爭不動產所擔保之抵押債權不 存在，並訴請被告林麗雯塗銷系爭抵押權，有無理由？ ⒈按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須 債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位 行使之可言。若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行 使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院50年台 上字第408 號、65年台上字第381 號判例意旨可資參照。 ⒉查被告就系爭抵押權對訴外人劉辰君確有擔保之借貸債權50 萬元存在，已如前述，準此，訴外人劉辰君自無權請求被告 塗銷系爭抵押權之登記，揆諸上揭判例意旨，原告以被告與 訴外人劉辰君間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押
權失所附麗而不成立，代位訴外人劉辰君，起訴請求被告塗 銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。㈢、綜上所述，原告訴請確認被告對訴外人劉辰君就系爭抵押權 所擔保之債權不存在，及代位劉辰君請求被告塗銷系爭抵押 權之登記，均無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證 ，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列 ，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
竹東簡易庭 法 官 林麗玉
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並記載上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
書記官 郭春慧
, 台灣公司情報網