福建高等法院金門分院刑事判決 104年度上更(一)字第1號
上 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃立民
選任辯護人 張世柱律師
莊賀元律師
被 告 黃振益
選任辯護人 薛國棟律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服福建金門地方法院
101年度訴字第10號，中華民國102年6月11日第一審判決（起訴
案號：福建金門地方法院檢察署101年度偵字第143號、第153號
，暨就被告黃振益部分移送併案審理案號：台灣台南地方法院檢
察署101年度偵字第4991號），提起上訴，經本院判決後，由最
高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃立民部分撤銷。
黃立民共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並應向公庫支付新台幣參拾萬元。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃立民自民國78年11月21日起即擔任當時台灣省保安警察第 一總隊第四大隊隊員，嗣於85年11月15日起改任台南市警察 局第六分局金華派出所警員，迄至92年1月1日起，平調至福 建省金門縣警察局擔任保安警察隊員警，並自92年6月19日 起改任該警察局刑事警察隊警員，再於97年3月20日調升該 機關修編後之該局刑事警察大隊隊本部（下稱刑警大隊）偵 查佐，且於98年間派任該隊本部偵查隊第一小隊偵查佐，迄 至101年2月16日後，因案停職。其於原任金門縣警察局刑警 大隊偵查佐時，專責偵辦各類型案件，即職司刑案犯罪之協 助偵查、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職務，為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員， 其任用官等係警政四階一級。黃立民與黃振益（原名為黃文 賢，民國90年1月31日改名，前曾於民國94年間，因違反毒 品危害防制條例之施用第一級毒品等案件，經臺灣臺南地方 法院及臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑6月、6月、 9月確定，經減刑並定應執行刑1年7月確定；又因施用第一 級毒品等案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第306號 判決，判處有期徒刑1年2月，再經臺灣臺南地方法院以96年 度聲減字第1346號裁定，減為有期徒刑7月確定，上開二罪 經接續執行，於97年8月14日縮刑期滿執行完畢，後因另涉
犯毒品危害防制條例之販賣第一級毒品等案件，乃逃亡廈門 ，並經通緝，嗣緝獲後就上開所犯各罪經減刑並定執行刑為 有期徒刑11年，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103執 更字第300號發監執行）為國小同班同學，自幼在台南地區 就學時起，2人即甚為熟識。黃立民因曾於台南地區任職警 察，且有查緝毒品案件之職務，其為能破獲台南地區之黃啟 展等人所組成之毒品運輸販賣集團（後實際上破獲黃永仁毒 品集團，下同），適於98年2月間，潛逃至大陸廈門地區之 黃振益與黃立民聯絡上，並提及黃啟展之毒品集團，都利用 大陸地區配偶及殘障人士等，透過小三通模式，自大陸地區 以夾帶方式運輸第一級毒品海洛因至金門後，再輾轉帶至台 灣台南地區交由黃啟展販賣之情資。黃立民為能掌握相關線 索情資，而進一步取得通訊監察之偵辦管道，然礙於黃振益 人在大陸，恐無法對之製作明確檢舉筆錄以資後續提出聲請 通訊監察之偵查作為，乃於黃振益透露上開毒品集團將利用 患有中度精神障礙，且係黃振益之表哥並與黃啟展時為台南 縣新化鎮同村之陳慶祥（業於民國102年9月20日死亡，見本 院卷二第11頁個人基本資料查詢結果），自大陸廈門地區夾 帶第一級毒品至金門之情資後，先於98年2月15日覓得與其 均有行使公務員登載不實文書犯意之田邁豪（業於民國100 年9月2日死亡，見原審卷二第225頁個人基本資料查詢結果 ），2人再於翌日（即98年2月16日）共同基於上開之犯意聯 絡，明知所製作之檢舉筆錄實非由田邁豪個人所檢舉，仍在 金門縣警察局刑警大隊內，由黃立民先行製作陳慶祥將以海 洛因塞入肛門之夾帶方式，將海洛因循小三通管道自廈門運 輸回臺之不實檢舉筆錄，再由田邁豪以化名為「廈門」之方 式，擔任該筆錄之匿名檢舉人並按捺指印於筆錄，足以生損 害於金門縣警察局對檢舉筆錄正確性之要求。嗣黃立民持該 檢舉筆錄，於98年3月10日經由福建金門地方法院檢察署向 福建金門地方法院聲請對陳慶祥為通訊監察而行使之，經該 院以98年度聲監字第8號准予通訊監察。後因陳慶祥運毒案 經本院判決無罪確定，黃立民部分再經檢察官另案指揮調查 ，而查悉上情。
二、案經福建金門地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局福建 省調查處偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告黃立民共同行使公務員登載不實文書罪部 分）：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15 9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規 定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事 人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分 ，均同意作為證據（見本院卷一第159頁、本院卷二第84頁 背面-85頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦 無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪 之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。二、訊據被告黃立民就上開犯罪事實，已坦認不諱在案（見本院 卷一第152頁面、第160頁不爭執事項一至五部分，本院卷二 第3頁及背面、第5頁及背面、第84頁背面、第195頁），且 查：
㈠共同被告黃振益證述：伊與被告黃立民係國小同學，陳慶祥 是伊表哥；伊跟黃立民是很好的朋友，從小就認識，認識30 幾年了，小時候到長大都有常常用電話聯絡，偶爾會見面； 伊在台灣時曾經提供一些吸毒者的年籍資料給被告黃立民， 他就去抓；伊跟黃立民交情很好，平時就有聯絡，雖然當時 人在大陸，但黃立民會用他的手機0000-000000號碼與伊聯 繫，過去也曾透過伊人脈提供黃立民犯罪案件相關情資，因 為陳慶祥第一次去廈門找伊遊玩時，即有向黃立民提及，當 時黃立民有問及陳慶祥是否有在吸食毒品，伊回答有，所以 黃立民才叫伊要想辦法將陳慶祥騙去大陸；伊在陳慶祥案的 角色，就是把陳慶祥「招過去」（閩南語）這樣就好了。一 開始時跟被告黃立民講這個情資時，並沒有跟他說陳慶祥要 用什麼方式運毒回來，但伊有提供陳慶祥的電話號碼給被告 黃立民，而且伊和陳慶祥在本案期間的通聯，有提到阿展， 阿展就是黃啟展沒錯，因為黃啟展也是台南新化的同鄉，在 地方上也有在販賣毒品，伊是這樣跟被告黃立民講的，電話 也是伊提供給被告黃立民的，所以他也有去監聽黃啟展的電 話等語綦詳（分別見100他字12號卷第12頁背面、100他字15 37號卷第第82頁、第83頁、調查卷第18頁、本院本案前審卷 第128-130頁）。而被告黃立民亦供承被告黃振益與伊係國 小同班同學，伊從警期間被告黃振益有陸陸續續提供一些刑 案情資等語明確（見101年聲羈卷第7頁）。足見被告黃立民 與黃振益關係匪淺，交情頗深、2人至為熟識，應屬實情。 又被告黃立民係時任金門縣警察局刑事警察大隊隊本部偵查 佐，依金門縣政府組織自治條例第12條、金門縣警察局組織 規程第11條所授權訂定之金門縣警察局刑事警察大隊工作職
掌表所示，其法定職務權限為專責偵辦各類型案件，亦即具 有調查犯罪之法定職務權限，有金門縣警察局101年7月17日 金警人字第0000000000號函檢附之警察人員人事資料簡歷表 1份（見原審卷一第109頁至第112頁）及金門縣警察局101年 12月24日金警刑字第0000000000號函暨所檢附之工作職掌表 1紙在卷可參（原審卷二第93頁、第124頁）。是上開部分之 事實，及被告黃立民為刑法第10條第2項第1款前段之依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限身分公務 員等情，均已堪認定。
㈡被告黃立民於原審審理中復供承：伊就刑法第216條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪為認罪之表示，當初是由伊 先行製作檢舉筆錄，再請田邁豪擔任匿名檢舉人，田邁豪對 檢舉筆錄內容全無所悉，伊曾跟田邁豪說，案子如順利偵破 ，上頭會核發檢舉獎金，待伊先行領取後，會視田邁豪出力 情形酌予相當金額。本件檢舉獎金核發新台幣（下同）3萬 元，扣稅後為2萬4,000元，由伊全數領取後，再將其中6,00 0元交付田邁豪，田邁豪對此分配方式也同意，並在領款收 據上按捺指印等語（原審卷一第130頁、第169頁），核與金 門縣警察局100年1月5日金警督字第0000000000號函所檢附 之檢舉獎金核發簽呈、領款收據（100他12號卷第4頁至第6 頁）及田邁豪當時化名「廈門」之檢舉筆錄（警卷第76頁至 第77頁）之事實相符。另陳慶祥亦證稱：伊無業，收入僅靠 每月政府殘障補助4000元，健康狀況並不是很好，而被告黃 振益是伊表弟，即被告黃振益之父為其母之親弟弟，其並與 黃啟展在台南縣新化鎮住○村○○○○○○00○○○○00號 卷第41-41.1頁、第42頁），係中度精神障礙之殘障人士乙 節，並有其中華民國身心障礙手冊影本1紙（見本院調取之 陳慶祥案中之98聲羈8號卷第20頁）附卷可稽。復按刑法第 213條原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事 項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形 為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減，最高 法院44年台上字第387號判例要旨參照。是不論前揭檢舉筆 錄所載情資正確與否，以田邁豪並非該情資來源，卻以化名 「廈門」按捺指印並擔任該筆錄之匿名檢舉人為觀察，即屬 不實事項之登載，已足以生損害於陳慶祥及金門縣警察局對 檢舉筆錄正確性之要求。而被告黃立民猶持前揭筆錄以行使 ，用以聲請對陳慶祥為通訊監察，業經本院調閱該通訊監察 卷（見本院調取之98聲監8號卷第1-7頁通訊監察聲請書及法 院審核結果等資料、第22頁至第23頁化名代號「廈門」之田 邁豪筆錄，外放）核閱無訛。是被告黃立民與田邁豪既均明
知該檢舉筆錄之內容並非出自田邁豪之實際檢舉，猶決意由 田邁豪擔任不實之匿名檢舉人並持以行使。足證被告黃立民 就其與田邁豪共同行使公務員登載不實文書罪之自白應與事 實相符，自堪採認。
㈢綜上所述，被告黃立民為金門縣警察局刑事警察大隊隊本部 偵查佐，係刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員。其推 由已歿之田邁豪擔任匿名檢舉人，製作不實檢舉筆錄後持以 向原審聲請監聽陳慶祥行動電話而行使之，事證明確。是被 告黃立民與田邁豪共同行使公務員登載不實公文書之犯行， 已堪認定，應依法論科。
三、核被告黃立民所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務 員登載不實文書罪。被告黃立民與已歿之田邁豪間，就上開 2罪，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而本件雖只 論列具身分公務員之被告黃立民部分，然田邁豪既與其共犯 本案，則田邁豪雖不具公務員身分，惟與公務員身分之被告 黃立民成立共犯關係，當併就關於刑法第31條第1項所規定 因身分關係成立之罪，予以附敘係依該條項之擬制規定而應 論以共同正犯。又被告黃立民所犯公務員登載不實文書之低 度行為，為其行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收， 不另論罪。另依被告黃立民行為後，於105年7月1日生效施 行之刑法第2條第2項及第38條第2項雖分別修正規定：沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。茲查，就被告黃立民 製作所生之本件不實檢舉筆錄，已因其持以行使聲請通訊監 察，而附於原審98年聲監字第8號卷內，有該筆錄原本附卷 可稽（見本院調取之該卷第22-23頁，外放），顯不再屬於 被告黃立民所有，自無再依上開修正後之規定予以沒收之餘 地，併此敘明。至本件田邁豪固有於其不實檢舉筆錄之末及 騎縫處按捺指紋（見上開筆錄），然按偽造署押罪，必其署 押係違反本人之意思而捏造，且以足生損害為要件（最高法 院24年上第238號判例意旨參考）。茲查，田邁豪於該檢舉 筆錄之所以使用化名「廈門」一名，係因出於其為檢舉人需 隱匿其真名之意，尚非故意以冒充「廈門」之人而違反廈門 本人之意思並虛偽使用其名字。是該部分尚無同時涉犯刑法 第217條之偽造署押罪名，自無庸就該署名併依刑法第219條 規定予以宣告沒收，附此敘明。
四、原判決關於被告黃立民犯行部分，據以論處其與田邁豪共同 犯有刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及 貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物
罪之想像競合犯，並從一重論以利用職務上機會詐取財物罪 ，固非無見；惟被告黃立民所為，應係只與田邁豪共犯刑法 第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，其餘公訴 意旨所指同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一 級毒品罪暨貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機 會詐取財物罪部分，均應不另為無罪之諭知（另詳下述貳、 有關被告黃立民不另為無罪諭知部分），原判決除論處被告 黃立民除共同犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不 實文書罪外，亦成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用 職務上機會詐取財物罪之想像競合犯，並從一重論處利用職 務上機會詐取財物罪刑，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告 黃立民所犯貪污治罪條例部分，不應依同條例第8條第2項偵 查中自白及第12條第1項犯罪情節輕微予以遞減，而指摘原 判決就此部分之認事用法及量刑，難認妥適，尚無理由，應 予駁回。被告黃立民於本院更審之上訴意旨坦認其構成上開 行使公務員登載不實文書罪，其餘則否認犯罪，而執此指摘 原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決關於被告黃立 民部分撤銷改判。
五、爰審酌被告黃立民身為資深員警，以其擔任員警之職務，原 應依循合法程序查緝犯罪，而善盡偵查犯罪之責，竟僅因亟 欲破獲販毒集團，而思以製作不實檢舉筆錄持以行使，透過 輾轉聲請通訊監察，俾便取得偵辦管道，其辦案手法並不足 取，亦戕害員警執法之公正形象，惟參以其本件製作不實檢 舉筆錄，並持以行使能予以坦承之犯後態度，暨其犯罪之動 機、目的、手段、智識程度、生活狀況、所生危害等一切情 狀，衡情量處有期徒刑1年10月，以資儆懲。六、查被告黃立民未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，此次所犯本件行使公 務員登載不實文書罪，固有不該，惟其業已表示知錯而於審 判中坦承不諱，應已深知悔改，顯見其非無悔意；又其於98 年度至101年度之任職員警期間，屢獲嘉獎及記功等敘獎， 有其人事資料簡歷表在卷可參（見原審卷一第112頁），足 見被告黃立民上開任職期間應屬負責認真之基層員警，本件 因一時思慮未周，致罹刑章，事後亦已坦承犯行，頗具悔意 ，信其經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無 再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，茲併予諭知緩刑 5年，以勵自新。另本院審酌上開各情，為促其能記取教訓 ，爾後能循規蹈矩依正常程序辦案，並期以能深自惕勵、養 成守法觀念、隨時崇法慎行，乃命被告黃立民應向公庫支付 30萬元，以觀後效。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分（即被告黃振益被訴3罪均無罪 ，及被告黃立民就被訴詐取財物之貪污、運輸第一級毒品2 罪均不另為無罪諭知部分；因本件公訴意旨係以被告黃立民 、黃振益共犯刑法第213條、第216條之行使公務上登載不實 公文書暨毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海 洛因及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會 詐取財物等罪嫌。且被告2人係以一行為同時觸犯上開數罪 ，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷 ，而為論述。再者，本件卷證亦均與被告2人交互重疊、息 息相關，為免獨立個別分論時過於重複，乃合併論述之）：一、公訴意旨另略以：被告黃立民為時任金門縣警察局刑警大隊 之偵查佐，職司刑案犯罪偵查等工作，為依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。黃振益與 黃立民為國小同班同學，其曾於96年間，因施用毒品、竊盜 及詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑1年 、6月、3月確定，經減刑並定應執行刑，於97年5月11日縮 刑期滿執行完畢。2人均明知海洛因屬毒品危害防制條例列 管之第一級毒品，不得運輸。被告黃立民因聽聞因案潛逃至 大陸廈門地區之被告黃振益提及其表哥陳慶祥有施打毒品， 竟與被告黃振益共同基於設局陷害陳慶祥運輸第一級毒品海 洛因，以詐領警察辦案績效及獎金之犯意聯絡，推由被告黃 振益出面力邀陳慶祥赴廈門旅遊，製造陳慶祥之出境紀錄， 以合理化其將至境外運毒之預判，俟陳慶祥於98年3月3日返 臺後，被告黃立民即於同年月10日向原審聲請對陳慶祥所使 用之門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，並指示被 告黃振益刻意於電話中與陳慶祥談論運毒相關細節。嗣於同 年月13日，被告黃立民另指使被告黃振益以電話聯繫陳慶祥 ，以代付所有旅行費用並歸還1500元人民幣欠款為餌，利誘 陳慶祥赴廈門運毒，並告知已訂妥同年月16日下午2時50分 從臺南飛往金門之機票，且已匯款5000元交通費至陳慶祥所 有之第一商業銀行（下稱第一銀行）新化分行第0000000000 0號帳戶，要求陳慶祥務必如期前往廈門。嗣於98年3月16日 上午10時19分許，被告黃立民依約自其臺灣土地銀行（下稱 土地銀行）金門分行第000000000000號帳戶跨行轉帳5000元 至陳慶祥上開第一銀行帳戶內。並於16日上午10時21分許， 被告黃立民另轉帳1萬5000元至被告黃振益所指定之不知情 案外人蔡南錡之華南商業銀行（下稱華南銀行）第00000000 0000號帳戶，輾轉由被告黃振益受領，以作為酬謝之前金。 因陳慶祥仍不欲前往大陸運毒，諉稱未收到該筆款項，無法 如期赴約。被告黃振益乃於電話中另許以若抵達金門水頭碼
頭，將再託人交付現金，要求陳慶祥務必按時搭機至金門。 嗣於16日下午4時9分許，陳慶祥抵達水頭碼頭後，被告黃立 民即交代不知情之金門縣警察局金城分局水頭分駐所工友許 志堅，以電話聯繫陳慶祥，並在水頭碼頭大門前交付現金20 00元及陪同臨櫃購買船票，使陳慶祥得以如期前往廈門。陳 慶祥在廈門時係落腳被告黃振益之租屋處，待至98年3月18 日上午某時許，被告黃振益先在其租屋處內，為陳慶祥施打 不明液體，待陳慶祥陷入意識模糊之際，在其肛門內塞入3 顆圓柱狀物品，並送其前往廈門東渡碼頭搭船返回金門，嗣 於18日上午11時30分許，陳慶祥甫抵達金門水頭碼頭時，即 為被告黃立民帶隊將其拘捕，經送行政院衛生署金門醫院採 證，果自其肛門內取出3顆外層套裹保險套、黑色膠帶之圓 柱狀物品，送驗後鑑得其中1顆含0.25公克海洛因，其餘2顆 則非毒品。被告黃立民為感謝被告黃振益之協助，旋於翌日 即98年3月19日，自其前開土地銀行帳戶內跨行轉帳2萬元至 蔡南錡之上開華南銀行帳戶，輾轉交付被告黃振益。全案隨 後由被告黃立民以金門縣警察局名義移送福建金門地方法院 檢察署檢察官偵查起訴，被告黃立民果因利用承辦陳慶祥運 毒案之職務上機會，詐得其所隸屬單位因破案獲核發之團體 獎勵金6萬元其中的7425元，並以工作卓著簽請敘獎2大功（ 尚在簽核中）。因認被告黃立民、黃振益共同涉犯貪污治罪 條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物及毒品危 害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品等罪嫌，暨被告黃 振益亦另共同涉犯刑法第216、213條之行使公務員登載不實 文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院30年上字第816號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證
責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例亦揭此旨。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有 明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎， 自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力， 且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。 倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭 知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。四、公訴人認被告黃立民、黃振益共同涉有貪污治罪條例第5條 第1項第2款之利用職務上機會詐取財物，及毒品危害防制條 例第4條第1項之運輸第一級毒品等犯行，暨被告黃振益亦另 共同涉犯刑法第216、213條之行使公務員登載不實文書之罪 ，無非係以證人陳慶祥、蔡南錡、許志堅及同案被告黃振益 之證述、陳慶祥與被告黃振益之通訊監察譯文、陳慶祥之第 一銀行自動化服務設備轉帳明細表、被告黃立民之土地銀行 交易明細表、蔡南錡之華南銀行存款往來明細表暨對帳單、 金門縣警察局刑事警察大隊核發工作獎勵金請核單、刑事警 察隊獎勵金分配表、陳慶祥搭船往返金廈之旅客艙單、法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為其主要論據。惟訊據被 告黃立民、黃振益均堅詞否認有何公訴人所指前揭犯行，被 告黃立民辯稱：伊對本件情資之偵辦過程都有詳細供述了。 當初是黃振益跟伊講說陳慶祥可能會過去攜帶毒品。因之前 情資研判陳慶祥很可能運毒過來，伊才委託警局同事許志堅 在水頭碼頭拿2000元給他。而艙單部分，因陳慶祥過去廈門 後，伊沒辦法跟黃振益取得聯繫，也不知道陳慶祥何時回來 ，在那種情況下只能靠艙單調閱。查獲陳慶祥之後，監聽帶 在他出境前，監聽譯文還沒有譯到那裡，所以伊不知道狀況
。之後移到地檢署時我們才補足資料，那時候才把監聽帶譯 出來。調查處的毒品檢驗報告出來後，伊馬上跟長官報告這 狀況，檢察官才說再去查跟陳慶祥對話的電話，看對方是不 是黃振益等語。被告黃振益辯稱：是黃立民叫伊打電話給陳 慶祥的。黃立民沒有拿到獎金，那又要怎麼拿錢給伊。而且 伊當時躲藏在大陸，並沒有回到台灣，如何與黃立民共犯這 些犯行等語。經查：
㈠就被告黃振益被訴共同行使不實檢舉筆錄，以聲請通訊監察 並詐取檢舉獎金等情，公訴人尚未能舉證證明被告黃振益知 悉並參與，無由即指被告黃振益亦共犯行使公務員登載不實 文書及利用職務上機會詐取檢舉獎金3萬元等罪： 1.公訴意旨提及被告黃振益與被告黃立民共同陷害教唆陳慶祥 至廈門運輸毒品返抵金門乙節，如下㈡所述，雖堪可認定。 惟本件全案起訴事實，可大別分為兩部分：其一為被告黃立 民與田邁豪共同製作不實檢舉筆錄以行使，因而衍生請領檢 舉獎金3萬元部分，其二為被告黃立民與被告黃振益陷害教 唆陳慶祥運輸毒品及破獲上情後，使其所隸屬單位因破案獲 核發之團體獎勵金6萬元，其中由其領得7425元。依公訴人 所提前揭事證，尚無由證明被告黃振益如何就行使不實檢舉 筆錄部分與被告黃立民、田邁豪達成犯意聯絡，甚或有何行 為分擔之情。況被告黃立民於本院審理中亦明確稱：伊單純 去找田邁豪聯絡請他來製作筆錄而已。筆錄做完之後，我就 把整個案子移送給小隊長看。做完筆錄之後我就把案子送出 去了。做筆錄之前除了黃振益給伊的資料之外，並沒有再跟 其他人聯繫。黃振益部分，他只是單純提供伊資料而已，伊 沒有跟他聯繫要做虛偽檢舉筆錄的事等語詳盡（見本院卷二 第84頁背面）。足認被告黃立民製作本件虛偽檢舉筆錄，雖 係由黃振益提供情資為伊始而萌生該犯意，然除此之外，被 告黃立民係自行覓得田邁豪配合製作，被告黃振益就該製作 虛偽檢舉筆錄部分，均未再有任何參與之行為，亦難認定僅 因其提供陳慶祥將可能運毒之情資供被告黃立民，即遽爾推 定其兩者間，就被告黃立民事後因欲向法院請得通訊監察而 需製作該檢舉筆錄部分，有何犯意聯絡可言。換言之，並非 被告黃振益有陷害教唆陳慶祥之舉，即得指被告黃振益業已 「認知」被告黃立民先前曾以行使不實檢舉筆錄之方式聲請 通訊監察。亦即，被告黃振益倘未參與被告黃立民與田邁豪 間行使不實檢舉筆錄之犯意聯絡或有何行為分擔，自無由繩 以行使公務員登載不實文書及利用職務上機會詐取檢舉獎金 等罪。
2.查製作不實檢舉筆錄並持以行使，進而領取檢舉獎金之過程
，卷證資料並未顯示被告黃振益有施以助力或行為參與，而 係僅由被告黃立民以其員警身分，先行製作檢舉筆錄，再尋 覓人頭以按捺指印方式具名而成，此亦為本案被告黃立民所 自承之作案方式。然依公訴人所舉現有事證，至多僅能藉由 被告黃立民於原審審理中之證述（原審卷二第66至67頁）， 證明該檢舉筆錄所提及陳慶祥運毒情資係來自被告黃振益。 惟就被告黃立民與被告黃振益間有無決意「另覓人頭製作不 實檢舉筆錄以行使」此節，尚無任何證據可佐，更遑論其後 衍生「詐取檢舉獎金並朋分」一事顯與被告黃振益無涉。另 從下㈡所認定之陷害教唆角度為觀察，亦可謂被告黃振益無 從認知「由田邁豪擔任人頭，製作不實檢舉筆錄，並持以聲 請通訊監察」等過程。蓋被告黃振益斯時被通緝，滯留廈門 未歸，有被告黃立民之證述（原審卷二第69頁）及被告黃振 益之通緝記錄表1紙（原審卷二第200頁）在卷可佐。縱其欲 陷害教唆陳慶祥，亦僅得以越洋電話利誘陳慶祥至廈門運毒 返臺，此時再佐以通訊監察所得，即足坐實陳慶祥運毒犯行 ，又何須參與不實檢舉筆錄之製作行使。且一海之隔，身在 廈門之被告黃振益又何能參與發生於金門之不實檢舉筆錄製 作過程。更何況偵辦刑案乃被告黃立民職掌，刑案情資呈現 方式本屬多端，聲請通訊監察亦未必僅得藉由不實檢舉筆錄 之違法方式。自無由僅因被告黃振益參與其後陷害教唆陳慶 祥運毒部分，即概括評價為被告黃振益容認被告黃立民之一 切作為，並全盤（含被告黃振益恐未認知並參與之部分）與 之負概括共同正犯之責，此與共同正犯僅就主觀犯意聯絡範 圍內負責之法理顯有未合。是雖可認檢舉筆錄情資來源為被 告黃振益，且其曾參與其後陷害教唆陳慶祥運輸毒品，惟公 訴人既無法證明被告黃振益、黃立民於眾多偵查手段中，其 2人確曾謀議排除合法手段而決意推由被告黃立民採「行使 不實檢舉筆錄」之違法方式。則就被告黃立民、田邁豪等2 人共同行使不實檢舉筆錄犯行，及事後領取檢舉獎金3萬元 等部分，因已逾越被告黃振益可能認知之範圍，且查無行為 分擔；況被告黃立民被訴共同利用職務上機會詐取財物罪部 分，亦經本院認無該項犯行，而不另為無罪諭知。是自無由 繩以被告黃振益有與被告黃立民共同行使公務員登載不實文 書及共同利用職務上機會詐取財物等罪。
3.檢察官上訴書固舉被告黃立民於偵查及審理中所供承：以田 邁豪（已歿）名義充當檢舉人製作陳慶祥運輸毒品乙案代號 「廈門」之不實檢舉筆錄，因此獲核發3萬元之檢舉獎金， 並有匯錢予當時人在大陸之被告黃振益作為酬謝其於陳慶祥 乙案提供情資之線民費等情不諱；被告黃振益亦於偵查中供
承：「係黃立民提議的，他是為了他在警局的績效才陷害陳 慶祥。」、「過去我也曾透過我的人脈提供黃立民犯罪案件 相關情資，所以黃立民會循類似模式來賺取他在警局的績效 ....。」、「當時黃立民有交待我要在陳慶祥被監聽時，才 打電話給陳慶祥，但至於我開始打電話給陳慶祥的詳細時間 我已經忘記，應該是陳慶祥第二次去大陸的前幾天，當時黃 立民交代我要想盡辦法把陳慶祥騙去大陸，所以黃立民監聽 陳慶祥與我在電話中談論運毒的內容，均是依照黃立民先策 劃後囑託我去執行的。」、「因為陳慶祥第二次前去大陸時 ，都是黃立民叫我安排的，當時黃立民承諾事成之後，會給 我一筆金錢當作報酬....。」（調查卷第18-22頁）、「（ 黃立民有跟你說他要聲請監聽陳慶祥的電話？）有，所以他 叫我在電話中講明一點，他說他要監聽陳慶祥的電話，要我 盡量在電話中講清楚一點，把陳慶祥騙過去，黃立民會匯錢 給我....陳慶祥第一次去大陸後，黃立民就跟我聯絡，叫我 想辦法把陳慶祥騙去大陸，去找我們房東，黃立民就要匯錢 給我，目的就是要陳慶祥走私毒品回來，讓警方去查，才有 績效，他說他要聲請監聽陳慶祥的電話，黃立民通知我聲請 監聽好了，說可以打給陳慶祥，叫我在電話中講明一點，我 才打給陳慶祥....。」、「（黃立民要你配合他這樣做，是 為了績效，還有為了查緝獎金嗎？）他說為了績效，如果有 成，要拿一些錢給我花費，就只有講這樣。」、「（你為何 要配合他？）因為缺錢，但是沒有講到金額，因為我們認識 很久了，所以沒有講到具體的金額。」（99年度他字第72號 卷第161-162頁）等筆錄作為補強之證據。惟亦如該上訴書 所稱：「本件姑且不論被告黃立民究有無於事前即告知被告 黃振益將找田邁豪充當人頭檢舉人以詐領檢舉獎金乙事，惟 依被告黃立民於偵查及審理中所述，被告黃振益並非係第一 次提供辦案情資予被告黃立民，蓋其自於98年1月1日潛逃至 大陸後，即已長期擔任被告黃立民辦案之線民，藉以換取被 告黃立民匯寄之線民費及支助其在大陸之生活費，其復知悉 自己當時因另涉他案遭通緝中，衡諸常情，當知被告黃立民 欲立案進行偵辦，勢必須另找他人充當情資提供者，亦當知 所謂線民費多數來源即為檢舉獎金，否則，被告黃立民如何 有辦法得以自費方式長期支付其線民費？況被告黃振益於本 件案發時已明知其係與被告黃立民共同陷害本無運輸毒品犯 意之陳慶祥赴大陸運毒，且於陳慶祥該次赴大陸時（98年3 月16日）及返抵金門遭查獲翌日（98年3月19日）各收受被 告黃立民匯寄新臺幣（下同）15,000、20,000元之報酬，自 難就其對被告黃立民將以找人頭檢舉人製作不實之檢舉筆錄
以詐領檢舉獎金乙事諉為不知情」等語觀之，被告黃立民確 未於製作本件檢舉筆錄前即與被告黃振益聯絡，而其餘所述 ，要僅屬被告黃立民有無資助金錢給被告黃振益之情事，尚 無從據此即以擬制或推測之方式，認定被告黃振益對於該檢 舉筆錄之製作及事後領取檢舉獎金一事有所參與。是原判決 就公訴意旨所指被告黃振益此部分犯行，認無證據足資證明 ，而諭知無罪，其認事用法並未悖於一般經驗與論理法則。 ㈡被告黃立民、黃振益是否以陷害教唆方式，促使陳慶祥運輸 毒品回台（金門）部分：
1.依證人陳慶祥於另案審理中以被告身分自承：伊於98年3月 16日，先自臺南搭機飛抵金門，再由金門搭乘新集美客輪至 大陸地區福建省廈門市。嗣於同年月18日，以保險套包裹成 3顆圓柱狀物體塞入肛門之方式，將淨重11.75公克（純度2. 17%，純質淨重0.25公克）之海洛因1包及不詳粉末2包（經 鑑驗無違禁物）藏於肛門內，並搭乘當日上午11時30分許之 新金龍客輪由廈門返抵金門。待伊自金門水頭碼頭通關後， 旋遭承辦本案之員警黃立民持福建金門地方法院檢察署鑑定 許可書，送伊至衛生署金門醫院鑑定肛門內有無夾帶海洛因 ，俟灌腸後，自其體內引出上開圓柱狀物體3顆等情無諱（ 見本院另案即陳慶祥運毒案之98上訴21號卷第39至41、70至