臺灣屏東地方法院民事判決 104年度潮簡字第454號
原 告 吳金福
訴訟代理人 劉逸培律師
宋孟陽律師
被 告 陳金財
楊欽蘭
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國105年8月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告楊欽蘭應將坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○地號土地如附圖一所示編號Ｂ部分面積三十四平方公尺上之雨遮及編號Ｃ部分面積六十七平方公尺上之房屋除去，並將各該部分土地返還原告。
被告應將上開土地如附圖一所示編號Ａ部分面積二十六平方公尺上之菜圃及編號Ｄ部分面積八十四平方公尺上如附圖二所示之芭樂樹、荔枝樹、水塔除去，並將各該部分土地返還原告。訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第25 4條第1、2項分別定有明文。本件原由楊足仔、吳瑪琍以陳 金財、楊欽蘭為被告，起訴請求其等拆除坐落屏東縣○○鎮 ○○○段00000地號土地上之地上物，並返還土地予原告及 其他共有人。查楊足仔、吳瑪琍就上開土地原有所有權應有 部分各1/16、3/8，嗣吳金福於訴訟繫屬中取得上開土地之 所有權全部，並於105年5月18日辦畢登記各事實，有土地登 記謄本、土地所有權狀及辦理所有權移轉登記之申請資料在 卷可考（見本院卷第4-6頁、第75-76頁、第107-137頁）。 又吳金福聲請代楊足仔、吳瑪琍承當訴訟，並經其等同意（ 見本院卷第74頁），本院就此發函詢問被告意見，被告均未 回復，自應認其等不同意，因而裁定准許吳金福代楊足仔、 吳瑪琍承當訴訟確定，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 。民事訴訟法第255條第1項第3款及第2項分別定有明文。本 件原告原起訴請求被告陳金財應將上開土地如附圖一所示編
號A部分面積26平方公尺上之菜圃、編號B部分面積34平方公 尺上之雨遮、編號C部分面積67平方公尺上之房屋及編號D部 分面積84平方公尺上如附圖二所示之後院、水塔、芭樂樹、 荔枝樹除去，並將各該部分土地返還原告及其他共有人。嗣 於起訴狀送達後，原告追加被告陳金財之妻楊欽蘭為被告， 並變更聲明為：㈠被告楊欽蘭應將上開土地如附圖一所示編 號B部分面積34平方公尺上之雨遮及編號C部分面積67平方公 尺上之房屋除去，並將各該部分土地返還原告。 ㈡被告應將上開土地如附圖一所示編號A部分面積26平方公 尺土地上之菜圃、編號D部分面積84平方公尺土地上如附 圖二所示之芭樂樹、荔枝樹、水塔除去，並將各該部分之 土地返還原告。原告追加楊欽蘭為被告部分，被告就此無 異議並為本案之言詞辯論，視為同意追加，原告變更請求 除去地上物及返還土地之範圍部分，則屬擴張或減縮應受 判決事項之聲明，參諸上開說明，原告所為訴之變更、追 加，於法並無不合，應予准許。
三、原告主張：坐落屏東縣○○鎮○○○段00000地號土地（下 稱系爭土地）為伊所有，而被告楊欽蘭為如附圖一所示編號 B部分面積34平方公尺土地上之雨遮及編號C部分面積67平方 公尺土地上之房屋（門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路○○巷 00號之1）之事實上處分權人，又被告共同將如附圖一所示 編號A部分面積26平方公尺土地上供作菜圃使用，亦共同使 用編號D部分面積84平方公尺土地，並在其上種植與設置如 附圖二所示之芭樂樹、荔枝樹、水塔。惟被告未經伊或其他 原共有人之同意，即占有使用上述各該部分土地，自屬無權 占有，則伊自得依民法第767條第1項前段及中段規定，請求 被告將上述各該地上物除去並返還土地等情。並聲明： ㈠如主文第1、2項所示。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。四、被告則以：伊等對於原告主張其為系爭土地之所有人，及被 告楊欽蘭為如附圖一所示編號B部分面積34平方公尺土地上 之雨遮及編號C部分面積67平方公尺土地上之房屋之事實上 處分權人，暨被告共同將如附圖一所示編號A部分面積26平 方公尺土地上供作菜圃使用，亦共同使用編號D部分面積84 平方公尺土地，並在其上種植與設置如附圖二所示之芭樂樹 、荔枝樹、水塔等情，均不爭執。惟被告楊欽蘭就系爭土地 仍有所有權應有部分，希望可以分割土地等語，資為抗辯。 並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠查系爭土地為伊所有，而被告楊欽蘭為如附圖一所示編號B 部分面積34平方公尺土地上之雨遮及編號C部分面積67平方
公尺土地上之房屋（門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路○○巷 00號之1）之事實上處分權人，又被告共同將如附圖一所示 編號A部分面積26平方公尺土地上供作菜圃使用，亦共同使 用編號D部分面積84平方公尺土地，並在其上種植與設置如 附圖二所示之芭樂樹、荔枝樹、水塔各事實，為兩造所不爭 執，且有土地登記謄本、土地所有權狀、房屋稅課稅明細表 、現場照片及辦理所有權移轉登記之申請資料在卷可考（見 本院卷第4-6頁、第39頁、第42-48頁、第75-76頁、第10 7 -137頁），並經本院會同屏東縣恆春地政事務所測量員到場 勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（及附圖一、二 ）在卷可憑（見本院卷第19-20頁、第30頁、第61-62頁、第 65頁）。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段及中段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有 明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告於 被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有， 係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請 求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照 ）。系爭土地為原告所有乙情，已如前述，而被告就上述各 該地上物占用系爭土地乙節，並無爭執，則揆諸上開判決意 旨，自應由被告就其等有占有使用系爭土地之正當權源乙節 ，負舉證責任。被告固辯稱：被告楊欽蘭仍就系爭土地有所 有權應有部分，希望可以分割土地云云。惟按共有土地或建 築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役 權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同 意行之，但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算，土 地法第34條之1第1項定有明文。又部分共有人依土地法第34 條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣 之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未 同意出賣之共有人之應有部分，此種處分權乃係基於實體法 規定而發生（最高法院88年台上字第1703號判決意指參照） 。查被告楊欽蘭就系爭土地原有應有部分2/16，而系爭土地 其他共有人吳瑪琍、吳一君、高莛婷、鄭南山、方美惠（下 稱吳瑪琍等5人）應有部分合計為13/16（計算式：6/16＋ 1/16＋2/16＋2/16＋2/16＝13/16），已逾2/3，吳瑪琍等5 人依土地法上開規定將系爭土地出售予原告，並於105年5月 18日辦畢所有權移轉登記，且將被告楊欽蘭應受領之買賣價 金新臺幣1,560,510元依法提存各事實，有前引辦理所有權
移轉登記之申請資料在卷可證，是被告辯稱被告楊欽蘭就系 爭土地仍有所有權應有部分云云，即非可採。其次，按共有 人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟 未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分 占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，其未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共 有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求 向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818 號判決意旨參照）。準此，縱認被告楊欽蘭實質上仍為系爭 土地之共有人，擁有應有部分2/16，惟此尚不得據以對原告 主張其有占有使用系爭土地特定部分之權利。此外，被告並 未提出任何證據證明其等有何占有使用系爭土地之合法權源 ，則原告主張其等無權占有系爭土地，即屬可採。從而，原 告請求被告除去上述各該地上物並返還土地，於法即屬有據 。
六、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項前段及中段規定， 請求：㈠被告楊欽蘭應將系爭土地如附圖一所示編號B部分 面積34平方公尺上之雨遮及編號C部分面積67平方公尺上之 房屋除去，並將各該部分土地返還原告；㈡被告應將系爭土 地如附圖一所示編號A部分面積26平方公尺土地上之菜圃、 編號D部分面積84平方公尺土地上如附圖二所示之芭樂樹、 荔枝樹、水塔除去，並將各該部分之土地返還原告，均為有 理由，應予准許。本判決原告勝訴部分，係適用簡易程序所 為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款規 定，依職權宣告假執行（此部分原告假執行之聲請為無必要 ）。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴均為有理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第78條、第85條第1項前段、第389條第1項第3款 ，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
潮州簡易庭 法 官 程士傑
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 李勝群